Uitspraak
201701976/1/A2.
Datum uitspraak: 30 mei 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 24 januari 2017 in zaak nr. 14/8967 in het geding tussen:
[appellante]
en
het college van burgemeester en wethouders van Buren.
Procesverloop
Bij besluit van 12 juni 2014 heeft het college [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 3.000,00.
Bij besluit van 13 november 2014 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 24 januari 2017 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 november 2017, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde A], vergezeld door [gemachtigde B] en bijgestaan door mr. R.P. Kuijper, advocaat te Amstelveen, en het college, vertegenwoordigd door A.T. Zuidhof, bijgestaan door mr. J.J.H. Hulshof en mr. B. Oudenaarden, beiden advocaat te Arnhem, zijn verschenen. De zaak is ter zitting gevoegd behandeld met de zaken nrs. 201701975/1/A2, 201701977/1/A2 en 201702038/1/A2. De Afdeling heeft de zaken na de zitting gesplitst.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellante] is houder van een kinderdagverblijf in [plaats]. De GGD Gelderland Zuid heeft het kinderdagverblijf op 18 februari 2014 onaangekondigd bezocht in het kader van zijn toezichthoudende taak. In het inspectierapport van 8 april 2014 is vermeld dat uit een steekproef is gebleken dat een verklaring omtrent het gedrag (hierna: VOG) niet voldoet aan de eisen die daaraan worden gesteld, omdat deze niet voor de juiste functieprofielen is afgegeven. Daardoor is niet voldaan aan het vereiste dat de houder en personen werkzaam bij de onderneming waarmee de houder het kindercentrum exploiteert, in het bezit zijn van een VOG van maximaal twee jaar oud.
2. Het college heeft hiervoor een bestuurlijke boete opgelegd van € 3.000,00. De rechtbank heeft - samengevat weergegeven - geoordeeld dat het college de boete kon opleggen.
Hoger beroep
3. [appellante] komt in hoger beroep tegen de volgende oordelen van de rechtbank.
4. Allereerst heeft de rechtbank geoordeeld dat het college mocht uitgaan van hetgeen is vermeld in het inspectierapport van de GGD. Het is weliswaar niet op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt, maar dat wil niet zeggen dat niet kan of mag worden uitgegaan van de bevindingen van de toezichthouder. De GGD wordt geacht te beschikken over de benodigde expertise om het wettelijk geregelde toezicht te houden. Aan de bevindingen van een medewerker van de GGD als toezichthouder komt daarom een ander gewicht toe dan aan een losse getuigenis.
Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat de klusjesman, anders dan [appellante] stelt, niet valt onder de vrijstelling van de VOG-verplichting. Die vrijstelling geldt voor incidenteel werkzame personen terwijl volgens de rechtbank uit de aanvraag van de VOG volgt dat [appellante] de klusjesman met enige regelmaat wilde inzetten. Hoe vaak de klusjesman daadwerkelijk werkzaamheden heeft verricht is niet van belang, nu de VOG vooraf moet worden aangevraagd.
Tot slot heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] zich niet kan beroepen op verminderde verwijtbaarheid. Volgens de rechtbank is het de verantwoordelijkheid van de organisatie die de VOG aanvraagt om bij de aanvraag het juiste screeningsprofiel te vermelden. [appellante] had moeten controleren of de VOG voor het juiste profiel is afgegeven, en bij onduidelijkheid informatie moeten inwinnen bij het bevoegde bestuursorgaan. Niet gebleken is dat [appellante] dat heeft gedaan. De rechtbank heeft daarom geen aanleiding gezien de opgelegde boete te matigen.
Bewijskracht van het inspectierapport
5. [appellante] betoogt allereerst dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college ten onrechte is uitgegaan van hetgeen in het inspectierapport van de GGD is vermeld. Daartoe voert [appellante] aan dat het rapport niet op ambtseed of -belofte is opgemaakt, zodat er geen bijzondere bewijskracht aan toekomt. Het inspectierapport vormt aldus de verklaring van één getuige en dat is niet voldoende om de overtreding bewezen te achten, aldus [appellante].
5.1. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van heden, ECLI:NL:RVS:2018:1729, stelt de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: Wkkp) eisen aan de inhoud en de wijze van de totstandkoming van het inspectierapport van de GGD. De wetgever heeft bij de totstandkoming van de Wkkp in aanmerking genomen dat de GGD beschikt over de voor het toezicht op de kwaliteit van kinderopvang vereiste deskundigheid. Gelet daarop komt het inspectierapport meer gewicht toe dan een enkele verklaring en mag het college in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen aan hetgeen in het inspectierapport is vermeld. Dat uitgangspunt lijdt uitzondering indien de wijze van totstandkoming of de inhoud van het inspectierapport niet voldoet aan de eisen die daaraan worden gesteld (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 5 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:945). Het is aan de belanghebbende om gemotiveerd te stellen dat dit het geval is.
5.2. [appellante] heeft niet gesteld dat het inspectierapport van de GGD niet voldoet aan de eisen die aan de wijze van totstandkoming of de inhoud worden gesteld. Evenmin heeft [appellante] concrete in het inspectierapport vermelde feiten en bevindingen betwist. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat het college het inspectierapport bij de vaststelling van de feiten tot uitgangspunt heeft mogen nemen.
Het betoog faalt.
Zwijgrecht
6. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het inspectierapport van de GGD niet aan de boete ten grondslag kan worden gelegd omdat de toezichthouder niet op het zwijgrecht heeft gewezen. Het gebruik van een verklaring om een punitieve sanctie op te baseren, terwijl de cautie niet is gegeven, is in strijd met artikel 6, eerste en derde lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).
6.1. Uit het inspectierapport van de GGD noch uit de besluitvorming van het college volgt dat verklaringen van [appellante] ten grondslag liggen aan het rapport of de besluitvorming. Het college heeft de boete opgelegd omdat de toezichthouder van de GGD heeft geconstateerd dat de VOG van de klusjesman niet voldeed aan de daarvoor geldende eisen. Dat is een feitelijke waarneming van de toezichthouder, waar de cautieplicht en het zwijgrecht van [appellante] geen rol bij spelen.
6.2. Ter zitting heeft [appellante] zich op het standpunt gesteld dat het in strijd is met het zwijgrecht - het verbod van gedwongen zelfincriminatie, dat voortvloeit uit artikel 6 van het EVRM - om hem te verplichten de VOG over te leggen. Daarin wordt [appellante] niet gevolgd. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 18 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1301, overweegt de Afdeling dat uit artikel 11, eerste lid, aanhef en onder a, van de Regeling Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: Regeling Wkkp) volgt dat de administratie van een kindercentrum zodanig moet zijn ingericht dat op verzoek van de toezichthouder de gegevens bedoeld in het tweede lid van die bepaling kunnen worden verstrekt. Deze plicht staat los van en wordt niet doorkruist door het zwijgrecht. Dat [appellante] niet gehouden kan worden zichzelf te incrimineren, betekent niet dat [appellante] geen gehoor hoefde te geven aan het verzoek van de GGD om de VOG te tonen. Het afschrift van de VOG is vermeld in artikel 11, tweede lid, onder b, van de Regeling Wkkp, zoals deze gold ten tijde van belang, zodat [appellante] wordt geacht over deze gegevens te beschikken.
6.3. Het betoog faalt.
Overtreding VOG-verplichting
7. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college de boete ten onrechte heeft opgelegd. Daartoe voert [appellante] allereerst aan dat voor de klusjesman geen VOG is vereist. De klusjesman is een incidenteel werkzame persoon en valt daarom onder de uitzondering op de VOG-verplichting. De GGD noch het college hebben vastgesteld dat de klusjesman meer dan incidenteel bij [appellante] heeft gewerkt. Anders dan de rechtbank verder heeft geoordeeld, kan de intentie daartoe niet worden opgemaakt uit de enkele aanvraag van de VOG. Ter zitting heeft [appellante] verklaard dat de VOG is aangevraagd omdat het college bestuurlijke boetes heeft opgelegd voor overtredingen van de Wkkp op andere opvanglocaties van [appellante]. De aanvraag van de VOG diende enkel om een nieuwe boete uit te sluiten en niet om de klusjesman op regelmatige basis in te zetten.
Voor zover voor een meer dan incidentele inzet steun wordt gevonden in de zienswijze op het inspectierapport, dient de zienswijze buiten beschouwing te worden gelaten omdat de toezichthouder niet de cautie heeft gegeven. De zienswijze moet worden gelijkgesteld met een verklaring en het gebruik van een verklaring voor een punitieve sanctie terwijl de cautie niet is gegeven, is in strijd met artikel 6, eerste en derde lid, van het EVRM.
Tot slot geldt volgens [appellante] dat voor zover al een overtreding is begaan, dat niet geheel valt toe te rekenen aan [appellante]. Zij mocht vertrouwen op de door het bevoegde bestuursorgaan afgegeven VOG. De voorlichting vanuit de overheid en het aanvraagformulier waren niet duidelijk en het kan haar niet worden verweten dat het bestuursorgaan de aanvraag ten onrechte niet op juistheid van de opgegeven functieprofielen heeft gecontroleerd. Voor zover al een boete kon worden opgelegd, dient deze dan ook te worden gematigd, aldus [appellante].
7.1. Artikel 1.50, derde lid, van de Wkkp, zoals deze wet gold ten tijde van belang, luidt: "De houder van een kindercentrum en de personen werkzaam bij een onderneming waarmee de houder een kindercentrum exploiteert, zijn in het bezit van een verklaring omtrent het gedrag."
In de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II 2001/02, 28 447, nr. 3, blz. 81) is vermeld: "Het derde lid geeft aan dat alle personen die werkzaam zijn bij een kindercentrum op hun gedrag getoetst moeten zijn. Het gaat daarbij om het gehele personeelsbestand. Het gaat niet om personen die (incidenteel) werkzaam zijn voor een kindercentrum, zoals bijvoorbeeld de loodgieter."
7.2. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het EVRM als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234).
7.3. Bij de beantwoording van de vraag of een VOG verplicht is, is niet van belang hoe vaak de desbetreffende persoon daadwerkelijk bij het kindercentrum werkzaam is geweest. Zoals de rechtbank heeft overwogen, dient de houder - behoudens de uitzonderingssituatie - immers voorafgaand aan de werkzaamheden over de VOG te beschikken. Of een persoon uiteindelijk incidenteel werkzaam is geweest, kan pas achteraf worden vastgesteld. Daarom komt gewicht toe aan wat de houder en de werkzame persoon over de inzet voor ogen hebben gehad.
[appellante] voert op zichzelf terecht aan dat uit de enkele aanvraag van een VOG niet de intentie volgt om de desbetreffende persoon meer dan incidenteel in te zetten. Dat zou ertoe leiden dat de houder die een VOG aanvraagt zonder daartoe verplicht te zijn, die plicht alsnog in het leven roept. Zoals de rechtbank echter heeft overwogen, is in het geval van [appellante] de VOG aangevraagd voor een "allround klusser bij [appellante] bij Uitzendbureau 65Plus". Uit de aanvraag van de VOG, bezien in het licht van het daarbij vermelde doel, volgt niet dat [appellante] de klusjesman slechts beoogt incidenteel in te zetten. Daardoor doet zich niet de uitzondering voor op de in artikel 1.50, derde lid, van de Wkkp neergelegde verplichting.
De stelling van [appellante] dat de VOG niet door hem, maar door het uitzendbureau is aangevraagd, leidt niet tot een ander oordeel, nu [appellante] ter zitting te kennen heeft gegeven dat de VOG uit zijn eigen beweging is aangevraagd.
7.4. Nu reeds uit de aanvraag en het daarbij vermelde doel volgt dat voor de klusjesman een VOG vereist was, zal de Afdeling voorbijgaan aan hetgeen [appellante] heeft aangevoerd over het buiten beschouwing laten van de zienswijze op het inspectierapport.
Matiging van de boete
7.5. Artikel 1.72, eerste lid, van de Wkkp luidt: "Het college van burgemeester en wethouders kan:
a. de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens afdeling 3 van dit hoofdstuk […] niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 1.66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45 000; […]"
7.6. Het college is op grond van artikel 1.72 van de Wkkp bevoegd om een boete op te leggen. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Het college kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient het college bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete hieraan voldoet en dus leidt tot een evenredige sanctie.
7.7. Het college hanteerde ten tijde van belang bij het toezicht op kinderopvang het Handhavingsbeleid Kinderopvang & Peuterspeelzaalwerk Gemeente Buren 2012. Uit het beleid volgt dat het college hoge prioriteit toekent aan voorschriften over de VOG. Bij overtreding van de voorschriften daarover schrijft het beleid een boete van € 3.000,00 voor, tenzij de overtreder aannemelijk maakt dat de overtreding niet verwijtbaar is. Verder wordt de hoogte van de boete afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden toegerekend.
7.8. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat het door het college toegepaste beleid in overeenstemming is met de daaraan te stellen eisen als vermeld onder 6.6 en dat het beleid als zodanig niet onredelijk is. De op grond van het beleid op te leggen boete van € 3.000,00 is op zichzelf niet disproportioneel, gelet op de boete van ten hoogste € 45.000,00 die het college ingevolge artikel 1.72, eerste lid, van de Wkkp bij overtreding van artikel 1.50, derde lid, van die wet mag opleggen.
7.9. Nu het beleid voldoet aan de daaraan te stellen eisen, heeft het daarin bepaalde boetebedrag als uitgangspunt te gelden. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat [appellante] geen omstandigheden heeft aangevoerd die nopen tot matiging van de door het college op grond van het beleid opgelegde boete. Dat het bestuursorgaan dat de VOG verstrekt de aanvraag niet op juistheid heeft gecontroleerd is geen omstandigheid in die zin, nu het de verantwoordelijkheid is van [appellante] om de juistheid van de aanvraag te controleren. Dat het aanvraagformulier en de informatievoorziening vanuit de overheid onduidelijk zouden zijn geweest, zoals [appellante] stelt, kan haar evenmin baten. Ook op de VOG zelf zijn de getoetste functieprofielen vermeld, zodat [appellante] ook op die voet kon weten dat de VOG niet voor de juiste functieprofielen is afgegeven. Voor zover het [appellante] onduidelijk was voor welke profielen de VOG moest worden aangevraagd, lag het - zoals ook de rechtbank heeft overwogen - als houder van een kindercentrum op haar weg om nadere informatie in te winnen.
Slotsom
7.10. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het college de boete mocht opleggen omdat [appellante] niet beschikte over de vereiste VOG voor de klusjesman. De rechtbank heeft evenzeer terecht geoordeeld dat het college geen aanleiding hoefde te zien om de opgelegde boete te matigen.
Het betoog faalt.
Conclusie
8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. R.J.J.M. Pans en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Baart, griffier.
w.g. Hagen w.g. Baart
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 30 mei 2018
799.