Uitspraak
201807217/1/V6.
Datum uitspraak: 28 augustus 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 20 juli 2018 in zaak nr. 18/2141 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister; lees: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid; hierna: de staatssecretaris).
Procesverloop
Bij besluit van 17 januari 2017 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 8 februari 2018 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 20 juli 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 juni 2019, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J. Koekkoek, advocaat te Haarlem, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. B.J. van Gent, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakt boeterapport van 27 juni 2016, aangevuld bij op ambtseed opgemaakt boeterapport van 22 november 2016, houdt in dat arbeidsinspecteurs een controle en aanvullend administratief onderzoek hebben verricht bij [bedrijf A]. Hieruit is gebleken dat een vreemdeling met de Indiase nationaliteit (hierna: de vreemdeling) bij twee ondernemingen, [bedrijf B] en [bedrijf C] (hierna samen: [bedrijven]), diverse werkzaamheden heeft verricht, zonder dat het UWV Werkbedrijf daarvoor een tewerkstellingsvergunning heeft afgegeven. Ook beschikte de vreemdeling niet over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden. Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdeling de arbeid via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk heeft verricht, waarbij [appellante] is aan te merken als de uitlener en [bedrijven] als de inleners.
2. De rechtbank heeft overwogen dat niet in geschil is dat de vreemdeling ten tijde van de inspectie beschikte over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige. Ter zitting heeft de staatssecretaris te kennen gegeven ervan uit te zijn gegaan dat dit inderdaad het geval was. De kern van het geschil is of de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht.
De verklaring van de vreemdeling
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat niet mag worden uitgegaan van de juistheid van de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling. Zij voert daartoe aan dat de [boekhouder] van de vreemdeling als niet erkende tolk heeft opgetreden bij het verhoor van de vreemdeling. Daarnaast heeft de Inspectie SZW alles wat de vreemdeling en [boekhouder] naar voren hebben gebracht om het zelfstandig ondernemerschap van de vreemdeling te bewijzen, genegeerd.
3.1. Zoals volgt uit onder meer de uitspraak van de Afdeling van 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1818, is de Inspectie SZW niet verplicht om bij het afnemen van een verhoor gebruik te maken van een beëdigde tolk of vertaler. In dit geval volgt bovendien uit het boeterapport dat [boekhouder] op verzoek van de vreemdeling als tolk heeft opgetreden. Tevens wordt in aanmerking genomen dat uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de vreemdeling niet valt af te leiden dat de vreemdeling en [boekhouder] elkaar niet goed hebben begrepen of verstaan of dat de vreemdeling de gestelde vragen niet begreep. Het betoog van [appellante] dat de Inspectie SZW verklaringen van de vreemdeling heeft genegeerd, vindt geen steun in de stukken. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in de verklaring van de vreemdeling staat dat, nadat [boekhouder] deze verklaring aan hem had voorgelezen, de vreemdeling heeft verklaard daarin te volharden en deze vervolgens heeft ondertekend. Voor zover [appellante] beoogt te betogen dat de Inspectie SZW is voorbijgegaan aan wat [boekhouder] zelf heeft willen zeggen, kan haar dat niet baten, reeds omdat niet [boekhouder] maar de vreemdeling werd gehoord.
Het betoog faalt.
Arbeid als zelfstandige
4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht. [appellante] voert aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdeling zelf zijn werk mocht indelen, hetgeen bevestigd is door getuigen en ook volgt uit de in hoger beroep overgelegde verklaring van [persoon]. De rechtbank is tevens ten onrechte voorbijgegaan aan de in beroep bij de rechtbank overgelegde verklaring van de vreemdeling van 19 juni 2018 inhoudende dat hij er bewust voor heeft gekozen om zijn werkzaamheden als zelfstandige te verrichten, hij debiteurenrisico liep en niet afhankelijk was van één opdrachtgever. Dit geldt ook voor de overgelegde administratieve stukken, zoals de Verklaring arbeidsrelatie (hierna: VAR), het BTW-nummer en de inschrijving in het handelsregister. [appellante] betoogt voorts, onder verwijzing naar verschillende bankafschriften en facturen, dat de rechtbank niet heeft onderkend dat uit de overgelegde stukken volgt dat de vreemdeling een hoger uurtarief ontving dan de andere uitzendkrachten. Ook heeft de rechtbank niet onderkend dat het aantal door de vreemdeling gewerkte uren op jaarbasis erop duiden dat hij werkzaam is als zelfstandige, nu werknemers gewoonlijk niet zoveel uren werken omdat dat in strijd is met de Arbeidstijdenwet. Volgens [appellante] is de rechtbank ook ten onrechte niet ingegaan op haar beroep op de uitspraak het gerechtshof Den Haag van 19 december 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3799, en de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 23 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183, waarin verschillende aspecten zijn genoemd die in die uitspraken hebben geleid tot de conclusie dat sprake was van arbeid als zelfstandige door de betrokkenen en die ook op de vreemdeling van toepassing zijn.
4.1. Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidt: ‘Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning […].‘
Artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav luidt: ‘Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot: […] b. een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige; […].‘
4.2. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het EVRM, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel moet aan de betrokkene het voordeel van de twijfel worden gegund. De Afdeling verwijst ter vergelijking naar overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234.
4.3. Uit de verklaring die [algemeen directeur] van [appellante] heeft afgelegd tegenover de inspecteurs blijkt dat opdrachtgevers naar [appellante] bellen en zij vervolgens uitzendkrachten levert. Volgens [algemeen directeur] is [appellante] verantwoordelijk in geval van ziekte van de vreemdeling en regelt [appellante] op dat moment een vervanger. De vreemdeling heeft verklaard dat hij samenwerkt met de andere uitzendkrachten, dat de uitvoerders van [bedrijven] precies vertellen wat zij moeten doen en hij voor het overige geen rechtstreeks contact heeft met [bedrijven]. Ook heeft de vreemdeling verklaard dat hij geen investeringen heeft gedaan in zijn onderneming en niet beschikt over eigen materiaal en werkkleding. Het materiaal heeft hij ontvangen van [bedrijven]. Uit de door [appellante] in hoger beroep overgelegde bankafschriften en facturen valt niet af te leiden dat de vreemdeling een hoger uurtarief ontving dan de overige uitzendkrachten.
Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling feitelijk niet als zelfstandige werkzaam is geweest bij [appellante]. Dat het aantal door de vreemdeling gewerkte uren er volgens [appellante] op duidt dat hij als zelfstandige arbeid heeft verricht, wat daar ook van zij, maakt dit niet anders, omdat dit niet wegneemt dat sprake was van een gezagsverhouding bij het verrichten van de werkzaamheden. Dat de vreemdeling beschikt over een VAR, een BTW-nummer en een inschrijving in het handelsregister doet eveneens niet af aan het oordeel van de rechtbank, omdat deze stukken niet bepalend zijn voor de vraag of de vreemdeling de werkzaamheden feitelijk als zelfstandige heeft verricht. Ook het beroep op de onder 4 genoemde uitspraken van het gerechtshof Den Haag en de rechtbank Amsterdam leidt niet tot een andersluidend oordeel, omdat het in die uitspraken toegepaste fiscale en civielrechtelijke beoordelingskader anders is dan het beoordelingskader voor zelfstandigen van de Wav. De rechtbank heeft eveneens terecht geoordeeld dat aan de door [appellante] overgelegde nadere verklaring van de vreemdeling van 19 juni 2018 niet de waarde kan worden gehecht die [appellante] daaraan gehecht wenst te zien. Gelet op het onder 3.1 overwogene, zijn de arbeidsinspecteurs zorgvuldig te werk gegaan bij de totstandkoming van de verklaring van de vreemdeling. [appellante] heeft geen overtuigende reden gegeven waarom de door haar in beroep overgelegde nadere verklaring, die op een aantal punten de bij het boeterapport gevoegde verklaring weerspreekt, in het bijzonder waar het gaat om de vraag onder wiens leiding en toezicht de vreemdeling werkzaam was, als juist moeten worden aanvaard (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 5 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1818). Het vorenstaande geldt ook voor de in hoger beroep overgelegde verklaring van [persoon].
Het betoog faalt.
Voorgenomen wetswijziging
5. [appellante] betoogt tot slot dat de omstandigheid dat de vreemdeling over een VAR beschikte, deze thans niet meer wordt gehandhaafd en daardoor onzeker is of hij als zelfstandige moet worden aangemerkt, niet voor haar rekening en risico komt. Dit zou volgens [appellante] in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel. De onzekerheid over de status van de vreemdeling als zelfstandige komt volgens [appellante] voort uit het voornemen van de minister en de staatssecretaris van Financiën om de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (hierna: de Wet DBA) te vervangen om onder meer de gezagsverhouding bij zzp'ers er verduidelijken. Ter zitting heeft [appellante] verder betoogd dat indien het voornemen wordt doorgevoerd, de vreemdeling voldoet aan het daarin genoemde minimumtarief voor een zelfstandige.
5.1. Het voornemen van de minister en de staatssecretaris van Financiën om de Wet DBA per 1 januari 2020 te vervangen heeft geen betrekking op de Wav en ziet primair op het fiscaal recht. Bovendien is de wijziging van de Wet DBA vooralsnog niet meer dan een voornemen, waardoor daaraan niet de betekenis kan worden toegekend die [appellante] daaraan gehecht wil zien. Ook is van belang dat in het kader van de Wav voldoende kenbaar is op welke wijze invulling moet worden gegeven aan het begrip zelfstandige. De voorgenomen veranderingen in de wetgeving rondom zzp'ers zien dus op toekomstige wetgeving die in dit geval niet van toepassing is. Gelet op het voorgaande en het onder 4.2 overwogene kan [appellante] niet worden gevolgd in haar betoog dat de onzekerheid over de status van de vreemdeling als zelfstandige voortvloeit uit het voornemen om de Wet DBA te vervangen en dat de opgelegde boete in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Dit geldt ook voor het betoog dat de vreemdeling voldoet aan het in het voornemen genoemde minimumtarief voor een zelfstandige.
Het betoog faalt.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. De staatssecretaris hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Oei
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 28 augustus 2019
670-899.