Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 18/2141
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 juli 2018 in de zaak tussen
[eiseres] eiseres
(gemachtigde: mr. J. Koekkoek),
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, voorheen minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. B.J. van Gent).
Procesverloop
Bij besluit van 17 januari 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 8.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van 8 februari 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Op 21 maart 2018 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiseres tegen dit besluit ontvangen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 juli 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. Ook was ter zitting aanwezig [naam] , werkzaam bij een van de opdrachtgevers van eiseres. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1. Uit het op ambtseed door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 27 juni 2016 (het boeterapport) blijkt dat de vreemdeling [naam] , van [nationaliteit] nationaliteit (de vreemdeling), tijdens de controle op 21 januari 2016 en in de weken 41, 43 en 44 van 2015 werkzaamheden heeft verricht bij twee ondernemingen, te weten [naam] en [naam] Eiseres had de vreemdeling uitgeleend aan deze ondernemingen. In het paspoort van de vreemdeling zat een sticker van de Immigratie- en Naturalisatiedienst dat hij niet gerechtigd was om arbeid te verrichten zonder tewerkstellingsvergunning en dat arbeid als zelfstandige was toegestaan. De inspecteurs hebben geoordeeld dat de vreemdeling niet als zelfstandige werkzaam was, zodat een tewerkstellingsvergunning was vereist.
2. Verweerder heeft op grond van de resultaten van het boeterapport aan eiseres een boete opgelegd van € 8.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Verweerder legt hieraan ten grondslag dat het boeterapport met bijlagen op ambtseed is opgemaakt en voldoende grondslag biedt voor de geconstateerde overtreding.
Standpunt eiseres
3.1
Eiseres voert aan dat de vreemdeling staat ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel als zelfstandige en zich ook zo presenteert. Hij heeft een eigen visitekaartje, een BTW-nummer, VAR-verklaring en een aansprakelijkheidsverzekering. De vreemdeling had meerdere opdrachtgevers. De opdrachtovereenkomst tussen eiseres en de vreemdeling is op initiatief van de vreemdeling tot stand gekomen. De vreemdeling werd niet betaald bij ziekte, had geen recht op werk, bouwde geen pensioen op, bepaalde zelf zijn tarieven en hij kon opdrachten weigeren. De vreemdeling had zijn eigen onderneming en droeg zelf alle risico’s. Ook ontving hij geen loonstroken maar factureerde aan eiseres. Ten onrechte is in het boeterapport genoteerd dat hij dezelfde beloning ontving als de werknemers van eiseres. Dat de vreemdeling samen met de andere uitzendkrachten van en naar de hotels werd gereden en van materiaal werd voorzien is niet van belang volgens eiseres. Ook het feit dat de vreemdeling op sommige momenten hetzelfde werk heeft verricht als een of meer werknemers van eiseres neemt volgens eiseres niet weg dat de vreemdeling zelfstandig handelde voor wat betreft de uitvoering van de werkzaamheden. Ter onderbouwing van haar betoog heeft eiseres verwezen naar verschillende uitspraken en arresten.
3.2
Daarnaast voert eiseres aan dat de boete onevenredig is. De boetes die de klanten van eiseres hebben gekregen voor dezelfde overtreding, worden verrekend met de nota van eiseres. De continuïteit van de bedrijfsvoering van eiseres komt derhalve in gevaar. Ook ter onderbouwing hiervan verwijst eiseres naar verschillende uitspraken.
Overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav
4. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat de vreemdeling de werkzaamheden heeft verricht. Wel is in geschil of de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht.
5. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) [1] geldt bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund. Verder blijkt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling [2] dat in beginsel van de juistheid en volledigheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport dient te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
6. Volgens de Afdeling is, gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof), [3] voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. [4]
6.1
De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat ten aanzien van de vreemdeling geen sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding en onder eigen verantwoordelijkheid zijn uitgeoefend. Hiertoe acht de rechtbank het volgende van belang. Verweerder heeft terecht gesteld dat de vreemdeling van tevoren niet wist wat hij moest doen, hij werd met andere uitzendkrachten vervoerd in een busje, hij droeg werkkleding van eiseres, hij verrichte dezelfde werkzaamheden als de andere uitzendkrachten, hij kreeg ter plekke opdrachten net als de andere uitzendkrachten en werd gecontroleerd op de uitvoering. Wanneer hij ziek was, zorgde eiseres voor vervanging. De leidinggevenden van de hotels gaven instructies en hielden controle. De vreemdeling bepaalde niet zelf zijn werktijden. Verweerder mocht hierbij uitgaan van de verklaringen van de wettelijk vertegenwoordigers van de opdrachtgevers van eiseres en [functie] dan wel [functie] van deze opdrachtgevers. Het betoog van [naam] op zitting dat de vreemdeling zijn werk zelf mocht indelen, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Deze verklaring wijkt af van wat is verklaard ten overstaan van de arbeidsinspecteurs en daarnaast heeft [naam] – zoals ook op zitting door hem is verklaard – dit niet zelf waargenomen. Dat sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor niet van de verklaringen in het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal kan worden uitgegaan, is de rechtbank dan ook niet gebleken. De verwijzing van eiseres naar diverse uitspraken gaat niet op, omdat eiseres niet aannemelijk heeft weten te maken dat het om vergelijkbare situaties gaat.
6.2
Met betrekking tot het betoog van eiseres dat de vreemdeling een eigen uurtarief had dat verschilde van de andere uitzendkrachten die in dienst waren van eiseres, oordeelt de rechtbank als volgt. Uit de verklaringen van de opdrachtgevers van eiseres en de overgelegde facturen aan deze opdrachtgevers blijkt dat hetzelfde uurtarief werd gerekend voor de personen die werkten voor of namens eiseres bij de opdrachtgevers. Dat de vreemdeling vervolgens een factuur zou sturen naar eiseres met een ander uurtarief, maakt dit – wat daar ook van zij – niet anders. Hieruit blijkt immers niet dat de vreemdeling dit bedrag ook daadwerkelijk heeft gekregen. Eiseres heeft dit niet nader met stukken onderbouwd.
6.3
Daarnaast heeft verweerder terecht gesteld dat de administratieve stukken, zoals de VAR-verklaring, het BTW-nummer en de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, onvoldoende aanleiding geven om te concluderen dat de vreemdeling voor eiseres heeft gewerkt als zelfstandige. Deze stukken kunnen immers niet afdoen aan de feitelijke situatie.
6.4.1
Ook is de rechtbank met verweerder van oordeel dat de stukken die op 19 juni 2018 zijn overgelegd geen aanleiding geven anders te oordelen. Het werkbriefje van week 43 en 44, de factuur van 12 november van de vreemdeling en pagina’s 10 en 11 van de jaarrekening 2016/2017 van de vreemdeling zijn vergelijkbaar met de stukken die al bij het boeterapport zaten en zijn meegenomen in verweerders eerdere beoordeling. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat die beoordeling met deze stukken anders moet zijn.
6.4.2
Aan de latere verklaring van de vreemdeling die eiseres bij de stukken van 19 juni 2018 heeft overlegd, hecht de rechtbank niet de waarde die eiseres daaraan gehecht wenst te zien [5] . Daarnaast wijkt deze verklaring af van wat de vreemdeling bij de controle tegenover de toezichthouder in zijn eerste verklaring heeft gezegd en heeft eiseres geen afdoende verklaring gegeven voor deze afwijking. In de eerste verklaring heeft de vreemdeling verklaard dat hij samen met de andere uitzendkrachten werkt en dat de uitvoerder van het [naam] precies zegt wat zij moeten doen, terwijl hij in de latere verklaring verklaart dat door hem en de andere uitzendkrachten zelf werd geregeld wie welke klus doet en dat de vreemdeling zelf bepaalt hoeveel tijd hij daarvoor nodig had. Gezien het voorgaande mocht verweerder van de juistheid van het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport en van de juistheid van de eerste verklaring van de vreemdeling uitgaan.
6.5
Gezien het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat eiseres, nu zij geen tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling had, een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft begaan. Verweerder was derhalve bevoegd om de boete op te leggen.
Evenredigheid en matiging van de boete
7. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting die hem is opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgelegd. De beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van de beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag, dat wil zeggen de hoogte daarvan, passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. [6]
8. De rechtbank stelt vast dat eiseres de vragenlijst ter bepaling van de draagkracht met bewijsstukken niet heeft overgelegd, zodat de financiële positie van eiseres niet inzichtelijk is. De rechtbank kan dan ook niet beoordelen of eiseres door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. De omstandigheid dat de opdrachtgevers van eiseres de aan hen opgelegde boetes in rekening brengen bij eiseres, is naar het oordeel van de rechtbank geen reden om de boete te matigen. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat deze doorbelasting voortvloeit uit een door eiseres gemaakte contractuele afspraak, dan wel een eigen keuze van eiseres, die voortvloeit uit zakelijke motieven, en geen omstandigheid is die noopt tot matiging van de aan eiseres opgelegde boete. De beroepsgrond slaagt evenmin.
9. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
10. Voor een proceskostenveroordeling en vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.K. Mireku, rechter, in aanwezigheid van mr. E.D. Dalman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2018.
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van Pro de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van Pro de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.
BIJLAGE
Juridisch kader
1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, sub 1, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
2. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
3. Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en 15 als overtreding aangemerkt.
4. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar, namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
5. Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2017 (de beleidsregels) wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
6. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld voor een rechtspersoon.