Uitspraak
201900172/1/V6.
Datum uitspraak: 23 oktober 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de mondelinge uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 november 2018 in zaak nr. 18/3622 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats],
en
de staatssecretaris.
Procesverloop
Bij besluit van 20 november 2017 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [wederpartij] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 9 april 2018 heeft de staatssecretaris het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij mondelinge uitspraak van 13 november 2018 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 9 april 2018 vernietigd, het besluit van 20 november 2017 herroepen in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 5.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Het proces-verbaal van deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 oktober 2019, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, is verschenen.
Overwegingen
1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 29 september 2017 houdt in dat een vreemdeling van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) van 17 maart 2017 tot en met 18 maart 2017, of delen daarvan, werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van [wederpartij], zonder dat het UWV Werkbedrijf daarvoor een tewerkstellingsvergunning heeft afgegeven. Ook beschikte de vreemdeling niet over een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. In hoger beroep is alleen de hoogte van de opgelegde boete in geschil.
2. De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gezien de boete te matigen tot € 5.000,00. Volgens hem heeft de rechtbank ten onrechte in haar oordeel betrokken dat [wederpartij] een relatief jonge onderneming is, dat het de eerste keer is dat zij de Wav heeft overtreden en dat geen sprake is van grove nalatigheid. De staatssecretaris voert aan dat [wederpartij] onvoldoende maatregelen heeft getroffen of inspanningen heeft verricht om de overtreding te voorkomen. Daarnaast heeft de rechtbank volgens hem niet onderkend dat [wederpartij] haar financiële positie onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt.
2.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.3. De rechtbank heeft bij haar oordeel dat geen sprake is van grove nalatigheid betrokken dat één van de vennoten van [wederpartij] ter zitting bij de rechtbank heeft toegelicht dat het niet de bedoeling was dat de vreemdeling al werkzaamheden zou verrichten. De vennoot was op dat moment in het buitenland en een tussenpersoon heeft de vreemdeling tijdens zijn afwezigheid de toegang verleend tot het pand.
De staatssecretaris voert echter terecht aan dat de vennoot op 2 juni 2017 heeft verklaard dat hij de tussenpersoon opdracht heeft gegeven de vreemdeling een voorbeeldkamer te laten stucen. De tussenpersoon handelde dus in opdracht van [wederpartij]. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:632) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Door een tussenpersoon te laten bemiddelen tussen de vreemdeling en [wederpartij] en deze tussenpersoon de toegang tot het pand te verschaffen zonder met hem afspraken te maken over de naleving van de Wav, heeft [wederpartij] onvoldoende inspanningen verricht om overtreding van de Wav te voorkomen. Dat de vreemdeling, zoals [wederpartij] stelt, uit eigen beweging extra werkzaamheden is gaan verrichten, komt bovendien voor rekening van [wederpartij]. De rechtbank is dus ten onrechte tot de conclusie gekomen dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid.
De omstandigheid dat [wederpartij] niet eerder de Wav heeft overtreden is daarnaast op zichzelf onvoldoende om tot matiging van de boete over te gaan (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2913, r.o. 5.2).
2.4. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
De staatssecretaris voert terecht aan dat [wederpartij] geen stukken heeft overgelegd die haar financiële draagkracht inzichtelijk maken. De rechtbank heeft niet onderkend dat [wederpartij] met de enkele stelling dat zij als jonge onderneming 'quitte speelt' niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. De Afdeling ziet, anders dan de rechtbank, ook om deze reden geen aanleiding tot matiging van de boete.
2.5. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank ten onrechte de boete gematigd tot € 5.000,00.
Het betoog slaagt.
2.6. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 9 april 2018 alsnog ongegrond verklaren. De staatssecretaris hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 november 2018 in zaak nr. 18/3622;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Sevenster w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 23 oktober 2019
164-887.