Uitspraak
201905017/1/A2.
Datum uitspraak: 18 november 2020
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. het college van burgemeester en wethouders van Katwijk,
2. [appellant sub 2]
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 23 mei 2019 in zaak nr. 17/5629 in het geding tussen:
[appellant sub 2]
en
het college.
Procesverloop
Bij besluit van 14 februari 2017 heeft het college aan [appellant sub 2] € 19.596,00, vermeerderd met de wettelijke rente, aan nadeelcompensatie toegekend.
Bij besluit van 6 juli 2017 heeft het college het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 23 mei 2019 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 6 juli 2017 vernietigd, bepaald dat het college een bedrag van € 64.881,40, te vermeerderen met de wettelijke rente, aan nadeelcompensatie betaalt, en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 6 juli 2017. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.
[appellant sub 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak en een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellant sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellant sub 2] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 oktober 2020, waar het college, vertegenwoordigd door mr. F.P. van Galen en mr. P.H. de Lange, advocaten te Leiden, en mr. M. van Beelen en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigde A], vergezeld door R.G. Neuféglise, deskundige, en [gemachtigde B] zijn verschenen.
Overwegingen
1. Katwijk was de laatste zwakke schakel van de Zuid-Hollandse kust. Tussen oktober 2013 en februari 2015 is het project Kustwerk Katwijk uitgevoerd. De kust bij Katwijk is versterkt met een dijk-in-duin. Tussen de dijk en de Boulevard is een ondergrondse parkeergarage gebouwd. Tegelijkertijd is het duingebied verbreed en opnieuw ingericht.
2. [appellant sub 2] exploiteert sinds 31 mei 2005 twee mobiele ijskiosken op de Boulevard van Katwijk. [appellant sub 2] dient daarvoor jaarlijks een standplaatsvergunning aan te vragen. De standplaatsen liggen op gemeentegrond en [appellant sub 2] betaalt daarvoor precariobelasting.
3. [appellant sub 2] stelt schade te hebben geleden, omdat zij in 2014 geen gebruik kon maken van haar gebruikelijke standplaats aan ’t Waaigat en een vervangende, minder gunstige, standplaats aan de overzijde van de Boulevard moest innemen. Ook stelt zij schade te hebben geleden door de hinder en de overlast die zij heeft ondervonden van de werkzaamheden voor de bouw van een ondergrondse parkeergarage.
4. Bij besluit van 17 december 2013 heeft het college aan [appellant sub 2] een standplaatsvergunning verleend voor de verkoop van ijs op de Boulevard ter hoogte van de Strandweg in Katwijk voor de periode 1 maart tot en met 31 oktober 2014.
5. Bij besluit van 21 maart 2014 heeft het college een standplaatsvergunning verleend voor de periode 21 maart tot en met 31 oktober 2014 voor de locatie ter hoogte van Boulevard 73 als alternatief voor de locatie aan ’t Waaigat, die in verband met werkzaamheden ter uitvoering van het project Kustwerk niet beschikbaar was.
6. In beide besluiten is vermeld dat [appellant sub 2] in de periode waarvoor de vergunning is verleend enige hinder kan ondervinden van de werkzaamheden.
7. In hoger beroep is de omvang van het normaal ondernemersrisico en daarmee de vergoedbaarheid van de door [appellant sub 2] geleden schade in geschil.
Voorgeschiedenis
8. Vanaf 2002 zijn studies verricht naar de sterkte van primaire waterkeringen langs de kust in Noord-Holland en Zuid-Holland. In 2003 is de kust bij Katwijk aangewezen als een zwakke schakel. Vervolgens zijn studies verricht naar de wijze waarop de versterking van de kust in Katwijk zou moeten worden uitgevoerd. Omdat de kustversterking ten koste zou gaan van de bestaande parkeervoorzieningen, is gekozen voor inpassing van een ondergrondse parkeergarage in de dijk-in-duinconstructie door deze tussen de dijk en de Boulevard aan te leggen.
9. De verenigde vergadering van het Hoogheemraadschap van Rijnland heeft het projectplan Kustversterking Katwijk vastgesteld op 27 februari 2013. Bij uitspraak van de Afdeling van 4 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2300, is het projectplan in rechte onaantastbaar geworden.
10. Bij besluit van 4 april 2013 heeft de raad van de gemeente Katwijk het bestemmingsplan "Kustwerk Katwijk" vastgesteld. Bij uitspraak van de Afdeling van 27 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2175, is het bestemmingsplan in rechte onaantastbaar geworden. Het plan voorziet hoofdzakelijk in een wijziging van de primaire waterkering in Katwijk aan Zee die bestaat uit de aanleg van een dijk-in-duinconstructie evenwijdig aan de kust ter vervanging van de bestaande waterkering die gedeeltelijk in de bebouwde kom ligt. De kustversterking is uitgevoerd door het hoogheemraadschap Rijnland.
11. Bij besluit van 11 april 2014 heeft het college omgevingsvergunning voor de bouw van de parkeergarage verleend. De parkeergarage is gerealiseerd in opdracht van de gemeente Katwijk. Bij uitspraak van de Afdeling van 20 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1061, is de vergunning onherroepelijk geworpen.
12. In 2014 hebben de kustversterkingswerkzaamheden plaatsgevonden in de periode januari-maart en de werkzaamheden voor de bouw van de parkeergarage in de periode april-december.
Advisering en besluitvorming
13. In de Beleidsregels Nadeelcompensatie Kustwerk Katwijk, vastgesteld bij besluit van het college van 12 april 2016, is vermeld dat voor de afhandeling van voor 12 februari 2016 ingediende verzoeken om schadevergoeding als gevolg van het project Kustwerk Katwijk wordt aangesloten bij de procedurele bepalingen van de Verordening Schadevergoeding Rijnland 2012. De aanvraag van [appellant sub 2] dateert van 6 oktober 2015.
14. Bij besluit van 14 februari 2017 heeft het college, onder verwijzing naar het advies van de adviescommissie nadeelcompensatie Hoogheemraadschap van Rijnland en de gemeente Katwijk (hierna: de schadecommissie) van 30 januari 2017, aan [appellant sub 2] € 20.125, 92 aan nadeelcompensatie inclusief wettelijke rente, toegekend.
15. Bij besluit van 6 juli 2017 heeft het college onder verwijzing naar de adviezen van de bezwaarschriftencommissie van de gemeente Katwijk van 29 mei 2017 en 22 juni 2017 het door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 14 februari 2017 ongegrond verklaard en het verzoek om vergoeding van deskundigenkosten afgewezen.
16. In het advies van 30 januari 2017 is de schadeperiode gesteld op maart tot en met oktober 2014. Het hoogheemraadschap heeft de werkzaamheden voor de kustversterking nagenoeg afgerond voor de start van het strandseizoen op 1 april 2014. Vanaf eind maart heeft de gemeente de voorbereidende werkzaamheden verricht voor de bouw van de ondergrondse parkeergarage. Deze voorbereidingen vormden vanaf 1 april 2014 de overwegende schadeoorzaak en zijn voor het einde van het jaar afgerond.
17. In het advies is vermeld dat er een voldoende rechtstreeks causaal verband kan worden aangenomen tussen de rechtmatige uitoefening door of namens het hoogheemraadschap en het college van het project Kustwerk Katwijk en de door [appellant sub 2] gestelde schade.
18. De adviescommissie heeft geen aanleiding gezien [appellant sub 2] actieve risicoaanvaarding tegen te werpen.
19. In het advies is voor de vergoedbaarheid van de uit de omzetderving voortvloeiende schade een drempel van 30% van de normomzet op jaarbasis gehanteerd.
20. In het advies is vermeld dat de werkzaamheden als een normale maatschappelijke ontwikkeling zijn te beschouwen en ter plekke ook in de lijn der verwachtingen lagen en een drempel kan worden toegepast voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van de schade. In dit geval acht de commissie een drempel van 30% aangewezen. Daartoe is in het advies vermeld dat [appellant sub 2] geen rechtens te honoreren aanspraak maakt op het jaarlijks verlenen van standplaatsvergunningen en ontheffing van de Winkeltijdenwet op dezelfde locaties voor het exploiteren van de ijskiosken. Ook beschikt zij niet over een in rechte afdwingbare voorkeurspositie. Het ondernemersrisico inherent aan jaarlijks te verlenen vergunningen is relatief groot. [appellant sub 2] dient er ieder jaar rekening mee te houden dat het college op grond van gewijzigde omstandigheden of gewijzigd beleid geen standplaatsvergunning zal verlenen.
In een eerder aan [appellant sub 2] verleende standplaatsvergunning van 3 december 2012 voor de periode maart-september 2013 is erop gewezen dat in 2013 wordt gestart met de werkzaamheden voor het verbeteren van de kustverdediging van Katwijk. Als gevolg hiervan moeten op 30 september 2013 alle standplaatsen en kiosken op de Boulevard zijn verwijderd, zodat de vergunning tot en met 30 september 2013 wordt verleend en niet, zoals aangevraagd, tot eind oktober 2013. [appellant sub 2] heeft in 2014 ook geen standplaats kunnen innemen op de Boulevard bij ’t Waaigat. Op het moment dat [appellant sub 2] de aanvragen voor 2014 heeft ingediend, was zij bekend met de werkzaamheden voor het Project Kustwerk Katwijk. In de vergunning van 17 december 2013 voor het innemen van een standplaats ter hoogte van de Strandweg in Katwijk voor de periode 1 maart tot en met 31 oktober 2014 is vermeld dat er gedurende die periode werkzaamheden aan de kuststrook zijn, waarvan [appellant sub 2] hinder zal ondervinden. Er zullen onder andere achter de standplaats bouwhekken staan en daarnaast is het mogelijk dat tijdelijk moet worden geschoven met de standplaats. In het besluit van 21 maart 2014 is de aanvraag voor het innemen van de locatie tegenover ’t Waaigat geweigerd vanwege de kustversterkingswerkzaamheden en is een vergunning verleend voor de vervangende locatie ter hoogte van Boulevard 73. Gelet op het ondernemersrisico dat inherent is aan jaarlijks te verlenen vergunningen, de aankondiging van de overlast in de vergunningen, de tegemoetkoming door het verlenen van een vergunning voor een alternatieve locatie en de omstandigheid dat de door [appellant sub 2] aangeleverde omzetcijfers voor zowel de referentieperiode als de schadeperiode niet zijn uitgesplitst naar ijskiosk, heeft de adviescommissie in dit geval geadviseerd een drempel van 30% te hanteren.
21. Omdat de omzetderving boven de drempel van 30% komt, heeft de adviescommissie het college geadviseerd aan [appellant sub 2] een vergoeding toe te kennen van € 19.596,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van ontvangst van de aanvraag.
Uitspraak van de rechtbank
22. De rechtbank heeft overwogen dat het college de keuze voor een drempel van 30% van de omzet op jaarbasis onvoldoende heeft gemotiveerd. Voor zover het college is uitgegaan van een drempel van 15% als ondergrens en daarvoor heeft gewezen op de omstandigheid dat verschillende bestuursorganen een drempel van 15% hanteren en dat de Afdeling het hanteren van een dergelijke drempel als rechtens aanvaardbaar heeft gekwalificeerd, betekent dit volgens de rechtbank niet zonder meer dat een drempel van 15% als uitgangspunt dient te worden genomen. Het is vaste rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1205) dat zwaardere eisen aan de motivering worden gesteld naarmate een bestuursorgaan een hoger percentage als drempel hanteert. In dit geval is volgens de rechtbank niet voldaan aan die zwaardere motiveringseisen. De in het advies gegeven motivering is - behalve de onzekere rechtsverhouding en het feit dat [appellant sub 2] bij verlening van de standplaatsvergunning al op de hoogte was gesteld van de geplande werkzaamheden - algemeen van aard en niet toegespitst op de omstandigheden van het geval, de aard van de onderneming en de kostenstructuur van de onderneming. Het college heeft niet gemotiveerd wat de invloed van de aard en duur van de werkzaamheden op de hoogte van de drempel is. Ook is niet komen vast te staan dat het college een vaste uitvoeringspraktijk kent waarbij een omzetdrempel voor het normaal ondernemersrisico van 15% in een kalenderjaar hanteert.
23. De rechtbank heeft vervolgens aanleiding gezien het geschil finaal te beslechten en voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van de schade een ondergrens van 8% van de omzet op jaarbasis gehanteerd. Daarbij volgt de rechtbank het voorstel van [appellant sub 2], dat volgens de rechtbank onvoldoende is bestreden door het college. Niettemin acht de rechtbank het redelijk om in deze zaak een hogere drempel van 20% te hanteren vanwege de onzekere rechtsverhouding. Het risico dat een jaarlijks aan te vragen standplaatsvergunning een keer niet verleend zal worden, mag naar het oordeel van de rechtbank in de hoogte van de drempel worden meegenomen. De rechtbank neemt daarbij ook in aanmerking dat een van de aangevraagde vergunningen voor een standplaats ter hoogte van ’t Waaigat is geweigerd vanwege de werkzaamheden. Ook neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat [appellant sub 2] bij het verleningsbesluit van 21 maart 2014 op de hoogte is gesteld van de geplande werkzaamheden in het kader van het project Kustwerk Katwijk.
24. Omdat de rechtbank de drempel naar beneden heeft bijgesteld (20% in plaats van 30%) heeft de rechtbank bepaald dat het college aan [appellant sub 2] € 64.881,40, vermeerderd met de wettelijke rente, aan nadeelcompensatie betaald.
Hoger beroep college
25. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte de gehanteerde drempel voor de vergoedbaarheid van de door [appellant sub 2] geleden schade heeft bijgesteld naar 20% van de omzet op jaarbasis. Het college betwist dat de toepassing van een drempel van 30% onvoldoende is gemotiveerd. Daartoe stelt het college dat de aard en duur van de werkzaamheden nauwkeurig en correct zijn beschreven. De rechtbank heeft verder ten onrechte overwogen dat het college het voorstel van [appellant sub 2] om een drempel van 8% te hanteren onvoldoende heeft bestreden. Uit de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650 (AH Cassandraplein) volgt niet dat ook in deze situatie een drempel van 8% moet worden toegepast, omdat de omstandigheden van deze zaak verschillen van de zaak waarop die uitspraak betrekking had. Ook volgt uit de tussenuitspraak van de Afdeling van 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5105 (De Wouwse Tol I), niet dat het college niet uit mocht gaan van een basisdrempel van 15%, omdat ondernemingen als strandpaviljoens en kiosken qua kostenstructuur en sterk fluctuerende omzetten niet vergelijkbaar zijn met wegrestaurants/hotels. De rechtbank miskent dat het college rekening heeft gehouden met de omstandigheden van het geval en voldoende heeft gemotiveerd waarom in dit geval een drempel van 30% redelijk is. Daarbij wijst het college in het bijzonder op het ondernemersrisico dat inherent is aan jaarlijks te verlenen vergunningen en de hoge mate van voorzienbaarheid binnen het normaal ondernemersrisico. Het was al geruime tijd duidelijk dat de werkzaamheden zouden uitgevoerd in 2014. [appellant sub 2] had rekening moeten houden met de omstandigheid dat de standplaatsvergunningen niet verleend zouden worden. Voor de locatie ter hoogte van ’t Waaigat is ook geen vergunning verleend en is een vervangende locatie aangewezen. Alleen al om die reden bestaat er in beginsel geen aanspraak op nadeelcompensatie voor die locatie. Uitsluitend ten aanzien van de locatie ter hoogte van de Strandweg bestaat aanspraak op nadeelcompensatie. Omdat de door [appellant sub 2] aangeleverde cijfers niet zijn uitgesplitst naar ijskiosk, heeft het college dit verdisconteerd in een hoger percentage aan normaal ondernemersrisico.
26. Het college betoogt verder dat de rechtbank bij de berekening van de hoogte van de toe te kennen nadeelcompensatie een fout heeft gemaakt. De hoogte van de compensatie moet worden vastgesteld op de inkomensschade, bestaande uit de gederfde winst. Het door de rechtbank gehanteerde bedrag van € 64.881,40 is de gederfde omzet, voor zover die uitstijgt boven de drempel van 20%, en niet de gederfde winst. Het bedrag van € 64.881,40 moet worden vermenigvuldigd met een representatief brutowinstpercentage van 69%. Bovendien heeft de rechtbank miskend dat het college aan [appellant sub 2] in het besluit van 14 februari 2017 € 19.596,00 aan nadeelcompensatie heeft toegekend en ook al heeft betaald.
Daarmee komt het maximaal toe te kennen bedrag aan nadeelcompensatie op € 64.881,40 x 69% = € 44.768,16 - € 19.596,00 = € 25.172,17, te vermeerderen met wettelijke rente.
Incidenteel hoger beroep [appellant sub 2]
27. [appellant sub 2] betoogt in hoger beroep dat de rechtbank de omvang van het normaal ondernemersrisico onjuist heeft vastgesteld. Daartoe stelt zij dat de rechtbank een onjuiste systematiek heeft toegepast door een voor een bepaalde situatie vastgestelde basisdrempel van 8% te verhogen naar 20%. De omzetdrempel dient op een bepaald percentage te worden vastgesteld en kan niet achteraf worden verhoogd. De rechtbank heeft verder in de onzekere rechtsverhouding, de weigering van een standplaatsvergunning en de vooraankondiging van enige hinder, geen aanleiding mogen zien om de drempel van 8% te verhogen tot 20%. Ook heeft de rechtbank onvoldoende rekening gehouden met de aard en de kostenstructuur van de onderneming die zich richt op de verkoop van ijs. De bouw van de ondergrondse parkeergarage vond plaats in het zomerseizoen. Een onderneming die ijs verkoopt is extra aangewezen op warme dagen en moet in een korte periode een zo hoog mogelijke omzet halen. Omdat het gaat om een onderneming met een hoge brutowinstmarge, ligt het volgens [appellant sub 2] niet in de rede een drempel van 20% te hanteren. Daartoe wijst zij op de uitspraak van de Afdeling van 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1868 (De Wouwse Tol II). Tot slot heeft de rechtbank onvoldoende rekening gehouden met de mate van overlast die beide ijskiosken hebben ondervonden als gevolg van de bouw van de ondergrondse parkeergarage.
28. [appellant sub 2] voert in hoger beroep verder aan dat de rechtbank ten onrechte een bedrag van € 750,00 voor de kosten van niet-juridische bijstand in bezwaar en beroep heeft toegekend tegen een uurtarief van € 75,00. De rechtbank heeft ten onrechte niet een tarief van € 121,95 per uur, vermeerderd met de daarover verschuldigde omzetbelasting, gehanteerd.
Oordeel Afdeling
29. De Afdeling ziet aanleiding de hoger beroepen van het college en [appellant sub 2], voor zover die gaan over de omvang van het normaal ondernemersrisico, gezamenlijk te behandelen.
30. De vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijke risico is in de eerste plaats aan het bestuursorgaan, dat daarbij beoordelingsruimte toekomt. Het bestuursorgaan dient deze vaststelling naar behoren te motiveren. Als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, toetst de rechter deze motivering en kan hij, als de gegeven motivering niet volstaat, in het kader van de definitieve beslechting van het geschil met toepassing van artikel 8:41a van de Algemene wet bestuursrecht de omvang van het normale maatschappelijke risico zelf vaststellen. (Zie onder meer de uitspraken van de Afdeling van 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2502 en van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4668.)
31. Als een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe. Bij het normale maatschappelijke risico of normale ondernemersrisico gaat het om algemene maatschappelijke ontwikkelingen en nadelen waarmee de burger of ondernemer rekening kan houden, ook al bestaat geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze zich concretiseren en de omvang van de nadelen die daaruit eventueel zullen voortvloeien.
32. De invulling van het normale maatschappelijke risico of het normale ondernemersrisico is afhankelijk van alle relevante omstandigheden van het geval. Van belang zijn onder meer de aard van de schadeveroorzakende maatregel (tijd, duur, plaats, ontstaanswijze en andere relevante omstandigheden), de aard, ernst en omvang de schade en de vraag of de ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag.
33. Anders dan [appellant sub 2] betoogt, hebben de werkzaamheden naar tijd, plaats, ontstaanswijze of begeleidende omstandigheden geen uitzonderlijk of ongebruikelijk karakter.
34. Voorop staat dat de uitvoering van het projectplan Kustversterking Katwijk een normale maatschappelijke ontwikkeling is, waarvan de nadelige gevolgen in beginsel voor rekening van de benadeelde ondernemers dienen te blijven. De Afdeling heeft eerder over de kustversterking in Noordwijk geoordeeld dat de uitvoering van werkzaamheden voor een goede en veilige kustversterking een normale maatschappelijke ontwikkeling in het algemeen belang is (uitspraken van 3 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:163 en van 9 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1198). Er is geen aanleiding in dit geval anders te oordelen, omdat ook Katwijk een van de zwakke schakels van de Nederlandse kust was. De werkzaamheden lagen ook ter plekke in de lijn van de verwachtingen. De primaire waterkering in Katwijk liep dwars door het centrum en voldeed niet meer aan de veiligheidsnormen van de Waterwet. Door de kustversterking gingen bestaande parkeerplaatsen bij de zee verloren. Daarnaast was al langer bekend dat het parkeerprobleem in Katwijk moest worden opgelost en de parkeerdruk moest worden verminderd. In het ontwerpbestemmingsplan Kustwerk Katwijk is vermeld dat alternatieven voor de locatie niet of nauwelijks aanwezig waren, omdat het bebouwd gebied van Katwijk intensief is bebouwd en het dorp wordt omringd door natuurgebied (waar in beginsel niet gebouwd mag worden). De huidige ondergrondse parkeergarage ligt gunstig ten opzichte van het centrumgebied, het hart van de Boulevard en het strand. Dat ervoor is gekozen een ondergrondse parkeergarage te bouwen in het duingebied tussen de dijk en de Boulevard is, gelet op de noodzaak van de kustversterking en de gevolgen die de kustversterkingswerkzaamheden zouden hebben voor de parkeergelegenheid, daarom ook een normale maatschappelijke ontwikkeling, die ter plekke in de lijn der verwachtingen lag.
De bouw van de ondergrondse parkeergarage is ook het gevolg van een jaren lang gevoerd beleid. In de vergadering van 16 december 2010 heeft de raad van de gemeente Katwijk zich uitgesproken over een voorkeursvariant van kustversterking met een ondergrondse parkeergarage. De verschillende besturen (van de provincie, het Rijk, het Hoogheemraadschap van Rijnland en de gemeente) hebben deze wens gehonoreerd en vastgelegd in de bestuursovereenkomst Kustversterking van 23 februari 2011. Op 14 juni 2012 heeft de raad van Katwijk ingestemd met de omvang van de parkeergarage met bijbehorende investering. Het ontwerpbestemmingsplan Kustwerk Katwijk is vastgesteld op 26 juni 2012 en maakt onder meer de ruimtelijke inpassing van de parkeergarage mogelijk. Het bestemmingsplan Kustwerk Katwijk van 4 april 2013 is op 27 november 2013 in rechte onaantastbaar geworden.
35. De werkzaamheden voor de dijk-in-duinconstructie en de parkeergarage zijn zonder vertraging uitgevoerd. De kustversterkingswerkzaamheden hebben enkele maanden geduurd en zijn uitgevoerd in de duinen en op het strand, zodat de overlast voor de kiosk op de Boulevard beperkt is geweest. De werkzaamheden voor de bouw van de ondergrondse parkeergarage zijn uitgevoerd van half april tot eind december en hebben niet abnormaal lang geduurd. Er is geen grond voor het oordeel dat [appellant sub 2] ervan kon uitgaan dat de bouw van de parkeergarage uitsluitend in de winter zou plaatsvinden. De omstandigheid dat de bouwwerkzaamheden in het voor [appellant sub 2] belangrijke zomerseizoen hebben plaatsgevonden, is geen omstandigheid die maakt dat het hier niet om normale infrastructurele werkzaamheden gaat. De duur van de werkzaamheden is ook niet abnormaal lang geweest. Verder waren de ijskiosken ten tijde van de bouw van de parkeergarage bereikbaar en operationeel, zij het in mindere mate.
36. Bij de vaststelling van het normaal maatschappelijk risico dient ook rekening gehouden te worden met omstandigheden die betrekking hebben op de benadeelde zelf. Het uitgangspunt is dat elke zelfstandige ondernemer zijn onderneming drijft voor eigen risico en ook zelf verantwoordelijk is voor zijn beslissingen. Tot het normale ondernemersrisico behoren dan ook de nadelen die direct samenhangen met de keuze die de ondernemer zelf heeft gemaakt voor een bepaald type bedrijfsvoering en de plek waarop hij zijn bedrijf uitoefent.
37. In dit geval gaat het om een ondernemer die al tientallen jaren standplaatsen op de Boulevard heeft. [appellant sub 2] moest jaarlijks een nieuwe vergunning aanvragen om een standplaats in te nemen in de openbare ruimte. Na afloop van een jaar beoordeelt het college elke keer opnieuw of de vergunning nogmaals zal worden verstrekt. [appellant sub 2] behoort niet tot de bedrijven die in de beleidsregel ‘Beleid inzake standplaatsen, venten en snuffelmarkten 2007’ als permanent zijn aangewezen. Inherent aan de exploitatie op basis van jaarlijks te verlenen vergunningen is een relatief groot ondernemersrisico. Een standplaatshouder kan niet rekenen op een ongestoord gebruik van zijn locatie. Het college heeft zich in dit verband terecht op het standpunt gesteld dat degene die slechts aanspraak kan maken op een standplaatsvergunning voor het gebruik van de openbare ruimte, het ondernemersrisico loopt dat die vergunning op enig moment vanwege infrastructurele werken in die openbare ruimte niet langer of niet onder dezelfde voorwaarden wordt verleend en dat diegene daardoor wordt geconfronteerd met een lagere omzet. Bovendien neemt met het verstrijken van de tijd het risico op een inbreuk op het gebruik van een standplaats op een risicolocatie als deze navenant toe. Daar komt in dit geval nog bij dat de inbreuk op het gebruik van de standplaats, zoals hierboven is overwogen, gerechtvaardigd en tijdelijk was. Tot slot is relevant dat de overlast als gevolg van de werkzaamheden concreet is aangekondigd in de vergunning van 3 december 2012 en de werkzaamheden al langer van te voren in algemene zin waren aangekondigd. Daarom heeft [appellant sub 2] op die periode van tijdelijke overlast kunnen anticiperen.
38. Voor zover [appellant sub 2] betoogt dat zij vooraf geen mogelijkheden had om te voorkomen dat zij, als gevolg van de uitvoering van het project Kustversterking Katwijk schade zou lijden en dat zij genoodzaakt was standplaats in te nemen in het gebied waar de werkzaamheden werden uitgevoerd, brengt dit, wat daar ook van zij, niet met zich dat zij de schade op de overheid kan afwentelen. Voor tal van risicofactoren, zoals weersgesteldheid, invloed van de seizoenen, ziekte, werknemers, stakingen, normale omzetschommelingen en economische recessie, geldt immers dat de betrokken ondernemer daarop geen invloed heeft. Dit soort risicofactoren zijn inherent aan het drijven van een onderneming. De daardoor geleden schade behoort in beginsel tot het normale ondernemersrisico (zie de uitspraak van 18 maart 2020 ECLI:NL:RVS:2020:794). Een bijkomende reden om deze schade niet op de overheid te kunnen afwentelen, is het gegeven dat een onderneming als [appellant sub 2] op langere termijn ook de vruchten plukt van de maatregelen waardoor zij gedurende een korte periode is getroffen. [appellant sub 2] heeft dit niet weersproken.
39. De Afdeling komt tot de slotsom dat in dit geval een (zeer) hoge mate van risicotoerekening in de rede ligt. Dat het college, mede vanuit politiek-beleidsmatige afwegingen, aanleiding heeft gezien een drempel van 30% te hanteren voor de vaststelling van het normaal ondernemersrisico, leidt niet tot de conclusie dat [appellant sub 2] daarmee te kort is gedaan. De Afdeling acht het ook aanvaardbaar dat het college een hoger percentage aan ondernemersrisico heeft gehanteerd dan in de zaak van de viskiosk die tot de uitspraak van dezelfde dag, ECLI:NL:RVS:2020:2717, heeft geleid. Daarbij is van belang dat het college bij besluit van 21 maart 2014 de standplaatsvergunning voor de locatie ’t Waaigat heeft geweigerd, omdat die locatie niet beschikbaar was vanwege de werkzaamheden. In beginsel bestaat geen aanspraak op nadeelcompensatie als gevolg van het niet verlenen van een jaarlijks te verlenen vergunning (zie de uitspraak van de Afdeling van 27 april 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ2652). Het college is [appellant sub 2] tegemoetgekomen door een vergunning voor een vervangende locatie te verlenen. Omdat de aangeleverde omzetcijfers niet konden worden uitgesplitst naar ijskiosk, heeft het college een groter aandeel van de schade voor risico van [appellant sub 2] kunnen laten dan het heeft gedaan in de zaak van de viskiosk.
40. Anders dan [appellant sub 2] betoogt, was het college niet gehouden een drempel van 8% van de gemiddelde jaaromzet te hanteren. De rechtspraak waarin een drempel van 8% is aanvaard, ziet op reguliere infrastructurele maatregelen (zie de de uitspraak van 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650 (AH Cassandraplein)). In die rechtspraak is onder meer overwogen dat voor de toepassing van een drempel van 8% bij schade als gevolg van reguliere infrastructurele werkzaamheden geen verhoogde motiveringsplicht geldt. Dit laat onverlet dat een bestuursorgaan in een andere situatie een hoger percentage als normaal ondernemersrisico als ondergrens kan hanteren dan wel op een tegemoetkoming in mindering kan brengen. In dit geval doet zich zo’n situatie voor, nu, zoals de Afdeling heeft overwogen, een zeer hoge mate van risicotoerekening in de rede ligt. Anders dan [appellant sub 2] betoogt, is er ook geen grond voor het oordeel dat de vergunningensituatie en concrete aankondiging van overlast in de vergunningen al verdisconteerd zijn in een drempel van 8%. Beide omstandigheden waren immers niet aan de orde in de Cassandraplein-uitspraak. Anders dan [appellant sub 2] betoogt, is er om deze reden ook geen grond voor het oordeel dat het college voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van de geleden schade een drempel van 15% had moeten toepassen, die voor de vaststelling van het normaal ondernemersrisico van de exploitanten van strandpaviljoens is gehanteerd. Strandpaviljoenhouders exploiteren hun paviljoen op basis van een huurovereenkomst en niet op basis van een jaarlijks te verlenen opzegbare vergunning.
41. [appellant sub 2] heeft verder nog gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 28 mei 2014 (Wouwse Tol II) en de Handleiding nadeelcompensatie bij infrastructurele maatregelen van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 2018. De Handleiding is voor een groot deel geïmplementeerd in de Beleidsregel nadeelcompensatie Infrastructuur en Waterstaat 2019 (Stcrt. 2018/66154). Volgens [appellant sub 2] volgt hieruit dat bij ondernemingen met een hoge brutowinstmarge voor de vergoedbaarheid van de geleden schade een lagere drempel gerechtvaardigd is.
42. De schadecommissie hanteert een binnen het stelsel van nadeelcompensatie gangbare en door de Afdeling geaccepteerde methode om de schade te berekenen. De schadecommissie heeft voor de berekening van de uit de omzetdaling voortvloeiende schade een vergelijking gemaakt tussen de situatie waarin [appellant sub 2] zich als gevolg van de werkzaamheden voor de ondergrondse parkeergarage bevond en de hypothetische situatie waarin [appellant sub 2] zich zou hebben bevonden indien de werkzaamheden zich niet zouden hebben voorgedaan. De omzet die naar redelijke verwachting zou zijn behaald in de schadeperiode, de werkzaamheden weggedacht, wordt bepaald aan de hand van in de referentieperiode daadwerkelijk behaalde omzetten. De berekeningsmethode is gebaseerd op omzetgegevens en jaarrekeningen en is dus controleerbaar. Op de gemiddelde omzet uit de referentieperiode worden een inflatiecorrectie en een branchecorrectie en/of een trendcorrectie toegepast. Daarbij speelt de feitelijke context van marktontwikkelingen en consumentengedrag een rol. (Zie de uitspraak van de Afdeling van 15 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1650 (AH Cassandraplein).)
43. Voor de berekening van de vergoedbare schade hanteert de schadecommissie de zogenoemde drempelmethode. De Afdeling heeft eerder overwogen dat het in beginsel met het oog op de uniformiteit en de voorspelbaarheid van de eventuele tegemoetkoming in schade aanvaardbaar is dat het bestuursorgaan voor de beantwoording van de vraag of schade al dan niet tot het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico behoort, met een vaste drempel werkt. Daarbij komt alleen de schade, de winstderving, die voortvloeit uit de omzetdaling die uitstijgt boven een percentage van de gemiddelde jaaromzet voor vergoeding in aanmerking. (Zie de uitspraak van de Afdeling van 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5105 (Wouwse Tol I).)
44. Dat in de Handleiding een andere methode wordt gehanteerd voor de vaststelling van de omvang van het normaal ondernemersrisico en dit voordelen met zich brengt, betekent niet, nog daargelaten dat de Handleiding van na de besluitvorming dateert, dat de door het college gehanteerde methode onjuist of ondeugdelijk is. Het college heeft gemotiveerd betoogd dat de enkele omstandigheid dat een wegrestaurant/hotel en een onderneming die een ijskiosk exploiteert beide een hoge brutowinstmarge hebben, onvoldoende is om eenzelfde percentage als normaal ondernemersrisico te hanteren. Daarbij wordt geen rekening gehouden met de omstandigheid dat een ijskiosk op basis van een jaarlijks opzegbare vergunning wordt geëxploiteerd en de overlast concreet is aangekondigd in de vergunningen. Volgens het college is het ook niet voldoende om een drempel alleen af te stemmen op de brutowinstmarge en moet ook rekening worden gehouden met een andere kostenstructuur en een andere verhouding tussen lage vaste kosten en variabele kosten. IJskiosken hebben sterk fluctuerende, weersafhankelijke omzetten en zijn in staat te besparen op (variabele) personeelskosten. [appellant sub 2] heeft hier te weinig tegenover gesteld om tot een ander oordeel te komen.
45. De door [appellant sub 2] aangevoerde grond over de hoogte van de vergoeding voor deskundigenkosten behoeft, gelet op de navolgende conclusie, geen bespreking.
Conclusie
46. De slotsom is dat het hoger beroep van het college gegrond is. Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellant sub 2] tegen het besluit van 6 juli 2017 alsnog ongegrond verklaren.
47. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Katwijk gegrond;
II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 23 mei 2019 in zaak nr. 17/5629;
IV. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. F.C.M.A. Michiels, voorzitter, en mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. J. Gundelach, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 18 november 2020
299.