Uitspraak
201908401/1/R1.
Datum uitspraak: 12 mei 2021
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
1. [appellanten sub 1], beiden wonend te Eefde, gemeente Lochem,
2. Stichting Eefde Tegen-wind en anderen (hierna: de stichting), gevestigd te Eefde, gemeente Lochem,
3. [appellante sub 3] en anderen (hierna: [appellant sub 3] en anderen), gevestigd te Eefde, gemeente Lochem,
4. GMB BioEnergie Zutphen B.V. (hierna: GMB), gevestigd te Zutphen,
5. [appellant sub 5], wonend te Eefde, gemeente Lochem,
6. [appellanten sub 6], beiden wonend te Zutphen,
appellanten,
en
1. de raad van de gemeente Zutphen,
2. het college van dijkgraaf en heemraden van het Waterschap Rijn en IJssel,
3. het college van gedeputeerde staten van Gelderland,
4. het college van burgemeester en wethouders van Zutphen,
verweerders.
Procesverloop
Bij besluit van 7 november 2017 heeft de raad de coördinatieregeling als bedoeld in artikel 3.30 van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) van toepassing verklaard op de voorbereiding en bekendmaking van het bestemmingsplan "Fort de Pol, Eefde West en Windpark IJsselwind" (hierna: het plan), twee omgevingsvergunningen voor de activiteiten bouwen, uitvoeren van een werk, oprichten van een inrichting en een uitweg maken, twee watervergunningen en een ontheffing als bedoeld in de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb).
Bij besluit van 23 september 2019 heeft de raad het plan vastgesteld. [appellanten sub 1], de stichting, [appellant sub 3] en anderen, GMB, [appellant sub 5] en [appellanten sub 6] hebben tegen dit besluit beroep ingesteld.
Bij besluiten van 1 oktober 2019 heeft het college van burgemeester en wethouders een omgevingsvergunning voor windturbines 1 en 2 aan IJsselwind B.V. verleend en een omgevingsvergunning voor windturbine 3 aan waterschap Rijn en IJssel verleend. [appellanten sub 1], de stichting, [appellant sub 3] en anderen, [appellant sub 5] en [appellanten sub 6] hebben tegen beide besluiten beroep ingesteld.
Bij besluiten van 10 oktober 2019 heeft het college van dijkgraaf en heemraden een watervergunning voor windturbines 1 en 2 aan IJsselwind B.V. verleend en een watervergunning voor windturbine 3 aan Waterschap Rijn en IJssel verleend. De stichting, [appellant sub 3] en anderen en [appellant sub 5] hebben tegen beide besluiten beroep ingesteld.
Bij besluit van 7 oktober 2019 heeft het college van gedeputeerde staten de ontheffing als bedoeld in de Wnb verleend. De stichting, [appellant sub 3] en anderen en [appellant sub 5] hebben tegen dit besluit beroep ingesteld.
Bij besluit van 8 januari 2020 heeft het college van gedeputeerde staten de tenaamstelling van het besluit van 7 oktober 2019 gewijzigd.
De raad, het college van burgemeester en wethouders, het college van dijkgraaf en heemraden en het college van gedeputeerde staten hebben verweerschriften ingediend.
Partijen hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 juni 2020, waar [appellanten sub 1], de stichting, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. de Goede en drs. M.J.J. Rommers, [appellant sub 3] en anderen, bijgestaan door mr. R.S. Wertheim, advocaat te Zwolle, GMB, vertegenwoordigd door ing. M.W. Wilschut, [appellant sub 5], [appellanten sub 6], bijgestaan door mr. D. Quakernaat, en de raad, het college van burgemeester en wethouders, het college van dijkgraaf en heemraden en het college van gedeputeerde staten, alle vertegenwoordigd door mr. C.E. Barnhoorn, advocaat te Den Haag, zijn verschenen. Voorts is ter zitting als partij gehoord IJsselwind B.V., vertegenwoordigd door mr. E.M.N. Noordover, advocaat te Amsterdam, B. Vogelaar en ir. S. Flanderijn.
De Afdeling heeft het onderzoek ter zitting geschorst, ten einde appellanten die daarvan gebruik wensen te maken de mogelijkheid te bieden alsnog schriftelijk te reageren op de door verweerders bij memorie van 12 mei 2020 overgelegde nadere stukken. [appellanten sub 1], de stichting, [appellant sub 3] e.a. en [appellant sub 5] hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt. Verweerders en de initiatiefnemers hebben, daartoe in de gelegenheid gesteld, een tegenreactie gegeven. Niet alle partijen hebben toestemming gegeven de zaak zonder een tweede onderzoek ter zitting af te doen. Deze nadere zitting is gehouden op 13 januari 2021, waar een aantal appellanten, verweerders en de initiatiefnemers zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Het plangebied ligt aan de noordkant van Zutphen. Het plan voorziet in een nieuwe juridisch-planologische regeling voor de noordelijke punt van bedrijventerrein De Mars en een deel van het ten noorden daarvan gelegen landelijk gebied. Daar vinden verschillende ruimtelijke gebiedsontwikkelingen plaats. Om die samenhangend vast te leggen is een nieuw bestemmingsplan voor dit gehele gebied opgesteld.
Onderdeel van het bestemmingsplan is het Windpark IJsselwind, een initiatief van IJsselwind B.V. en het Waterschap Rijn en IJssel om in dit plangebied gezamenlijk drie windturbines te realiseren. Windturbinelocaties 1 en 2 zijn gelegen ten Noorden van het Twentekanaal in het buitengebied van Zutphen en windturbinelocatie 3 is gelegen op het laagste plateau van Fort de Pol.
Daarnaast voorziet het plan onder meer in een reeds onherroepelijk vergund zonnepark. Verder gold voor een deel van het plangebied tot dusver geen bestemmingsplan, zodat een planologisch regime daar ontbrak. Het plan beoogt in de volgende activiteiten en bouwmogelijkheden te voorzien:
- de voormalige gesloten stortplaats op Fort de Pol, waarbij geen bouw- of aanlegmogelijkheden zijn;
- het onherroepelijk vergunde zonnepark op Fort de Pol;
- de bestaande winturbine bij de IJssel;
- drie te bouwen windturbines, onder de naam Windpark IJsselwind;
- de herbestemming van de boerderij op de locatie Meijerinkstraatweg 40 en het bijbehorende perceel
- het hele Zutphense grondgebied ten noorden van het Twentekanaal inclusief landschappelijke inpassing van de Mars;
- een stuk grond ten zuiden van het Twentekanaal en ten oosten van de N348, waar de gemeente Zutphen landschapsverbeteringen uitvoert.
De overige in het procesverloop genoemde besluiten zijn uitvoeringsbesluiten om de drie windturbines mogelijk te maken.
Besluit 8 januari 2020
2. Het besluit van 8 januari 2020 strekt tot een wijziging van het besluit van 7 oktober 2019 en is een besluit in de zin van artikel 6:19 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De tegen het besluit van 7 oktober 2019 ingestelde beroepen zijn van rechtswege gericht tegen het besluit van 8 januari 2020.
Opzet uitspraak
3. In deze procedure hebben appellanten een groot aantal beroepsgronden naar voren gebracht. De beroepsgronden betreffen in hoofdzaak het bestemmingsplan. Er bestaat een juridische samenhang tussen het bestemmingsplan en de omgevingsvergunningen, voor zover deze betrekking hebben op het bouwen en het oprichten en in werking hebben van de windturbines in die zin dat als het bestemmingsplan niet in stand kan blijven de omgevingsvergunningen voor zover het gaat om het bouwen en het oprichten en in werking hebben van de turbines evenmin in stand kunnen blijven. Enkele beroepsgronden tegen het bestemmingsplan leiden tot de conclusie dat het plan in strijd met de artikelen 3:2 (zorgvuldigheid van het onderzoek) en 3:46 (deugdelijkheid van de motivering) van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) zijn vastgesteld. In deze uitspraak zal de Afdeling eerst uitleggen waarom zij tot dit oordeel komt. De aard van de beroepsgronden brengt met zich dat de raad zal moeten heroverwegen waar de turbines ruimtelijk aanvaardbaar worden geacht. Om die reden, en om redenen van proceseconomie, bespreekt de Afdeling alleen de beroepsgronden die tot vernietiging leiden. Onder het kopje "Eindconclusie" staat wat deze uitspraak betekent voor de beroepen en de verschillende bestreden besluiten. Daar staat ook de motivering waarom de Afdeling in dit geval niet kiest voor een bestuurlijke lus.
Omvang van het geding
4. Om de omvang van het geding voor zover dat in deze uitspraak aan de orde komt nader te omlijnen, zal de Afdeling nu eerst ingaan op de ontvankelijkheid van het beroep tegen de Wnb-ontheffing, de beoordeling van de relativiteit en de gevolgen daarvan voor de beoordeling van de uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan.
Belanghebbendheid Wnb-ontheffing
4.1. Het college van gedeputeerde staten stelt dat [appellanten sub 1], [appellant sub 3] en andere en [appellant sub 5] geen belanghebbende zijn bij het besluit om de Wnb-ontheffing te verlenen. De ontheffing heeft volgens hem geen ruimtelijke uitstraling op de woon- en leefomgeving van deze appellanten.
4.2. Bij uitspraak van 4 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:953, onder 4.3 tot en met 4.8, heeft de Afdeling - tegen de achtergrond van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 januari 2021, Stichting Varkens in Nood, ECLI:EU:C:2021:7 - overwogen dat aan degene die bij een besluit geen belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb, maar die wel een zienswijze heeft ingediend tegen het ontwerpbesluit op basis van de in het nationale omgevingsrecht gegeven mogelijkheid daartoe, in beroep niet zal worden tegengeworpen dat hij geen belanghebbende is.
4.3. De Afdeling stelt vast dat door de wetgever de mogelijkheid is geboden om tegen het ontwerp van de Wnb-ontheffing zienswijzen in te dienen. [appellanten sub 1], [appellant sub 3] en andere en [appellant sub 5] hebben een zienswijze ingediend tegen het ontwerp van de Wnb-ontheffing. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ziet de Afdeling daarom aanleiding om het beroep van deze appellanten tegen de verleende Wnb-ontheffing ontvankelijk te achten. Dit laat onverlet dat de Afdeling nog wel moet beoordelen of de beroepsgronden gelet op artikel 8:69a van de Awb tot vernietiging van het bestreden besluit kunnen leiden.
Relativiteit
4.4. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Kamerstukken II, 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 18-20) heeft de wetgever met artikel 8:69a van de Awb de eis willen stellen dat er een verband moet bestaan tussen een beroepsgrond en het belang waarin de appellant door het bestreden besluit dreigt te worden geschaad. De bestuursrechter mag een besluit niet vernietigen wegens schending van een rechtsregel die kennelijk niet strekt tot bescherming van het belang van de appellant.
4.5. Als een natuurlijke persoon zich beroept op de bepalingen van de Wnb die strekken tot de bescherming van plant- en diersoorten, beroept hij zich op een algemeen belang waarvoor hij niet in rechte kan opkomen. Niet in alle gevallen behoeft echter op voorhand uitgesloten te worden geacht dat de Wnb met de bescherming van plant- en diersoorten ook bescherming biedt aan het belang bij het behoud van een goede kwaliteit van de directe woon- en leefomgeving van natuurlijke personen. De belangen van omwonenden bij het behoud van een goede kwaliteit van hun directe woon- en leefomgeving kunnen zo verweven zijn met het algemeen belang dat de Wnb beoogt te beschermen, dat niet kan worden geoordeeld dat de betrokken normen van de Wnb kennelijk niet strekken tot bescherming van hun belangen. Bij de beantwoording van de vraag of verwevenheid kan worden aangenomen, wordt in het bijzonder rekening gehouden met de afstand tussen de woning van appellant en het plangebied, of in voorkomend geval, de locatie waarop het in een omgevingsvergunning voorziene project, dan wel andere handelingen worden uitgevoerd. In een geval waarin een besluit voorziet in de realisering van een nieuw woon- of bedrijfsgebouw op een perceel waarop uit hoofde van de Wnb beschermde diersoorten voorkomen en de afstand van de woning van de betrokken appellant tot die gronden hemelsbreed meer dan 100 meter bedraagt, zal in zijn algemeenheid niet zo’n verwevenheid worden aangenomen. De kwaliteit van de directe leefomgeving van appellant houdt dan onvoldoende verband met de bescherming van de volgens hem op de gronden, waar de ruimtelijke ontwikkeling is voorzien, levende diersoorten.
4.6. [appellanten sub 1], [appellant sub 3] en andere en [appellant sub 5] wonen op een afstand van meer dan 100 m van de projectlocatie. Deze afstand tot de projectlocatie is te groot om verwevenheid aan te nemen. Zij kunnen zich dus niet beroepen op de bepalingen over soortenbescherming in de Wnb. [appellant sub 3] en andere voeren ook aan dat een gedeelte van hun gronden tot dicht bij de windturbine nabij de Eefse Beek reikt. Deze gronden zijn in gebruik als agrarisch grasland. Niet gebleken is dat de bedrijfsvoering van [appellant sub 3] en andere op relevante wijze wordt beïnvloed door een mogelijke schending van de bepalingen uit de Wnb. Daarom neemt de Afdeling niet aan dat dit bedrijfsbelang is verweven met het algemene belang dat de Wnb beoogt te beschermen. [appellant sub 5] heeft gewezen op overeenkomsten op grond waarvan hij mag jagen op de landerijen rondom de turbines. Hij heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat dit belang op relevante wijze wordt beïnvloed door een mogelijke schending van de bepalingen uit de Wnb. Daarom neemt de Afdeling niet aan dat dit belang is verweven met het algemene belang dat de Wnb beoogt te beschermen.
4.7. Een belanghebbende die zich niet kan beroepen op de bepalingen over soortenbescherming in de Wnb kan zich ook niet beroepen op die normen in het kader van het betoog dat het plan niet uitvoerbaar is, omdat dat leidt tot overtreding van de verbodsbepalingen van de Wnb en de noodzakelijke ontheffing krachtens de Wnb niet kan worden verleend. De Afdeling verwijst naar haar uitspraken van 2 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3322 (Weert) en 15 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:75 (Flamco).
4.8. Het voorgaande betekent dat artikel 8:69a van de Awb in de weg staat aan vernietiging van de Wnb-vergunning wegens de door [appellanten sub 1], [appellant sub 3] en andere en [appellant sub 5] voorgedragen beroepsgronden. De Afdeling ziet daarom af van inhoudelijke bespreking van die gronden. Dat geldt ook voor de in het verlengde van deze beroepsgronden ingebrachte betogen dat het plan in zoverre niet uitvoerbaar is.
Beroep tegen het bestemmingsplan
Toetsingskader bestemmingsplan
5. Bij de vaststelling van een bestemmingsplan moet de raad bestemmingen aanwijzen en regels geven die de raad uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig acht. De raad heeft daarbij beleidsruimte en moet de betrokken belangen afwegen. De Afdeling beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan in overeenstemming is met het recht. De Afdeling stelt niet zelf vast of het plan in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening, maar beoordeelt aan de hand van die gronden of de raad zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening
Cumulatieve norm geluid en slagschaduw
6. [appellant sub 3] en anderen, [appellant sub 5] en [appellanten sub 6] betogen dat het plan leidt tot een onaanvaardbaar woon- en leefklimaat uit een oogpunt van slagschaduw. Dezelfde appellanten en ook de stichting betogen hetzelfde ten aanzien van het geluid dat de windturbines zullen maken. [appellant sub 5] voert hierbij aan dat de drie windturbines in samenhang dienen te worden bezien, vanwege de cumulatieve effecten.
6.1. Het plan voorziet in drie windturbines. Vast staat en niet in geschil is dat die samen twee inrichtingen vormen. Windturbines 1 en 2 zijn aangevraagd door IJsselwind BV. Windturbine 3 is aangevraagd door Waterschap Rijn en IJssel.
6.2. Gelet op de aan het plan ten grondslag gelegde onderzoeken ten aanzien van geluid en slagschaduw, gelezen in samenhang met het nader verweer van 1 mei 2020, heeft de raad niet de geluidsbelasting en slagschaduw per inrichting, maar de gezamenlijke geluidsbelasting en slagschaduw van de drie voorziene windturbines beoordeeld. Daarbij is de raad ervan uitgegaan dat de hiervoor geldende normen voor de drie voorziene windturbines gezamenlijk gelden. Het betreft de normen uit artikel 3.14a van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit) voor geluid en uit artikel 3.12 van de Activiteitenregeling milieubeheer (hierna: de Activiteitenregeling) voor slagschaduw.
Deze normen gelden echter niet voor de drie voorziene windturbines gezamenlijk, maar per afzonderlijke inrichting. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 16 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2226, onder 36 en 49.3.
Aldus gelden deze normen afzonderlijk voor windturbines 1 en 2 enerzijds en windturbine 3 anderzijds. Dit betekent dat zonder extra normstelling de drie voorziene windturbines meer geluid en slagschaduw kunnen veroorzaken dan waar de raad in het onderzoek vanuit is gegaan. Het plan is op dit punt onzorgvuldig vastgesteld. Het betoog slaagt.
6.2.1. Aanvullend overweegt de Afdeling het volgende.
De raad heeft de Afdeling voorgesteld om zonodig zelf in de zaak te voorzien door de planregels op dit punt aan te vullen met cumulatieve normen voor geluid en slagschaduw. [appellant sub 3] en anderen kunnen met dit voorstel niet instemmen en betogen naar aanleiding van dit voorstel dat cumulatieve normen voor meerdere inrichtingen kunnen leiden tot complicaties bij de handhaving. Zij vrezen dat als geen duidelijke normen per inrichting gelden, een exploitant bij overtreding van deze gezamenlijke norm naar de andere exploitant zal wijzen als veroorzaker van de overtreding. Het college heeft op de zitting aangegeven dat de naleefbaarheid en de handhaafbaarheid van de alsnog voorgestelde cumulatieve voorschriften kan worden bevorderd door het maken van afspraken tussen de inrichtinghouders en dat in de controleerbaarheid daarvan kan worden voorzien door het bijhouden van logboeken. Desgevraagd kon het college ter zitting daarvan nog geen nadere uitwerking of concretisering geven. De Afdeling stelt vast dat wat er ook zij van dergelijke afspraken, daarmee een effectieve publiekrechtelijke handhaving van die afspraken nog niet is verzekerd. De Afdeling ziet gelet op het voorgaande geen aanleiding om in overeenstemming met het voorstel van de raad zelf in de zaak te voorzien.
Externe veiligheid
7. [appellant sub 3] en anderen betogen dat bij het voorzien van een windturbine op bedrijventerrein De Mars ten onrechte geen rekening is gehouden met de mogelijkheid dat op dit bedrijventerrein risicovolle inrichtingen zijn toegestaan.
7.1. Het plan voorziet ten zuiden van het Twentekanaal op bedrijventerrein De Mars in windturbine 3. Het Waterschap Rijn en IJssel is initiatiefnemer van deze turbine.
7.2. Het plan voorziet voor een gedeelte van het bedrijventerrein De Mars in de aanduiding "veiligheidszone - windturbine 3". Voor die gronden blijft ingevolge artikel 23, lid 23.6.1, onder b, het bestemmingsplan "De Mars midden en noord (veegplan)" van kracht. Dat plan voorziet ter plaatse in de bestemming "Bedrijventerrein" met de aanduiding "bedrijf tot en met categorie 5.1" en de aanduiding "specifieke vorm van bedrijf - slibverwerking".
Artikel 5.1 van de planregels van het bestemmingsplan "De Mars midden en noord (veegplan)" luidt:
"De voor 'Bedrijventerrein' aangewezen gronden zijn bestemd voor:
a. bedrijven vanaf categorie 1 tot en met de op de verbeelding aangegeven milieucategorie, voor zover deel uitmakend van de als bijlage 1 opgenomen Staat van Bedrijfsactiviteiten;
[…]
met dien verstande dat de volgende activiteiten zijn uitgesloten:
ai. risicovolle inrichtingen, tenzij nadrukkelijk in de regels toegestaan;
[…]".
7.3. Niet uitgesloten is dat de Staat van Bedrijfsactiviteiten binnen categorie 5.1 risicovolle inrichtingen mogelijk maakt, zoals een groothandel met meer dan 100.000 m3 aan vloeibare en gasvormige brandstoffen. Voor zover hiermee risicovolle inrichtingen mogelijk worden gemaakt, zijn die daarmee in de regels toegestaan als bedoeld in artikel 5.1, onder ai, van de planregels. Hiermee heeft de raad bij de beoordeling van het plan ten onrechte geen rekening gehouden. Het betoog slaagt.
8. [appellant sub 3] en anderen en de stichting betogen dat een losgebroken rotorblad de hoogspanningsleidingen kan raken. [appellant sub 3] en anderen voeren hierbij aan dat dit kan leiden tot een stapeleffect van verschillende risico’s. Zo kan een losgebroken rotorblad ervoor zorgen dat de hoogspanningskabels zelf los raken en een risico vormen voor de omgeving, waaronder Bevi-inrichtingen op bedrijventerrein De Mars. Hierbij voeren [appellant sub 3] en anderen en de stichting aan dat de mast van windturbine 3 op een kortere afstand van de hoogspanningsleidingen is voorzien dan de aan te houden afstand van 185 m. [appellant sub 3] en anderen stellen dat Tennet zich enkel bekommert om de kans op uitval (van de energiedoorvoerlevering). Dat is echter een heel ander onderwerp dan de externe veiligheid, waarbij het om de kans op dodelijke ongevallen gaat, aldus [appellant sub 3] en anderen
8.1. Het plan voorziet ten zuiden van windturbine 3 in de dubbelbestemming "Leiding - Hoogspanningsverbinding". Ingevolge artikel 12, lid 12.1, van de planregels zijn deze gronden mede bestemd voor een bovengrondse hoogspanningsverbinding.
8.2. In het Handboek Risicozonering Windturbines wordt een afstand tot hoogspanningsinfrastructuur aanbevolen gelijk aan de hoogste waarde van de tiphoogte of de maximale werpafstand bij nominaal toerental. Uitgaande van de referentieturbine GE 2.75-120 is dat 185 m.
In de notitie "IJsselwind Externe Veiligheid; voorkeursalternatief" van 12 maart 2018, uitgevoerd door Royal HaskoningDHV is een hoogspanningsleiding op ongeveer 120 m van de windturbine 3 beschouwd. In het plan is echter een windturbine op kortere afstand voorzien, namelijk 80 m tot het hart van de hoogspanningsleiding en ongeveer 60 m tot de rand van de aanduiding voor de hoogspanningsleiding.
Ter zitting heeft de raad toegelicht dat het gebruikelijk is om de afstand tot het hart van de hoogspanningsleiding te gebruiken. Dat die afstand van 80 m in dit geval aanvaardbaar is, staat in een overgelegde e-mail van 29 juli 2019 van een medewerker van Tennet.
Daarnaast heeft de raad de "Memo trefkansberekening hoogspanning" van 25 mei 2020 van Pondera ingebracht. Daarin is een trefkans van 1,3 x10-04 berekend. Dit is volgens de memo een kans van ongeveer eens in de 7.600 jaar op uitval. Dit acht Tennet aanvaardbaar in het licht van de leveringszekerheid van elektriciteit, zo staat in de Memo.
8.3. Bovenstaande motivering heeft betrekking op de leveringszekerheid van elektriciteit. De raad heeft niet onderbouwd dat de berekende trefkans van de hoogspanningsleidingen van eens in de 7.600 jaar ook aanvaardbaar is uit een oogpunt van vervolgrisico's voor eventuele risicovolle inrichtingen als bedoeld in het Bevi op bedrijventerrein De Mars. Het gaat dan om de kans op gevaarlijke situaties als in de omgeving van een windturbine de combinatie van risicovolle inrichtingen als bedoeld in het Bevi en een bovengrondse hoogspanningsverbinding aanwezig is. Zoals hiervoor is overwogen, is de vestiging van risicovolle inrichtingen als bedoeld in het Bevi daar niet uitgesloten. Het plan is op dit punt onvoldoende gemotiveerd. Het betoog slaagt.
Ernstige milieugevolgen bij calamiteit GMB
9. GMB is een bedrijf dat communaal zuiveringsslib composteert. Bij dit proces ontstaat als nevenproduct het verhandelbare vloeibaar ammoniumsulfaat-40%. Dat wordt opgeslagen in twee tanks van in totaal 4.800 m3 die gedeeltelijk binnen de risicocontour van windturbine 3 liggen.
10. GMB betoogt dat het plan leidt tot een relatief grote kans dat haar tanks voor opslag van vloeibaar ammoniumsulfaat 40% door een losgebroken rotorblad van windturbine 3 worden geraakt. Uit de notitie van Pondera blijkt dat die kans 1 op 15.000 is. Dat zal leiden tot een ongecontroleerde lozing van het product en daarmee tot grote milieuschade binnen en buiten de inrichting. Tot de nadelige gevolgen daarvan behoort met name een overbelasting van de communale rioolwaterzuivering Zutphen (RWZI), waarop GMB direct loost.
Om deze reden ziet GMB zich genoodzaakt om een milieu risicoanalyse (MRA) uit te laten voeren naar de trefkans van een wiek van de windturbine 3 op haar opslag vloeibare ammoniumsulfaat gelegen binnen de veiligheidszone, het daaruit voortvloeiende domino-effect op de communale rioolwaterzuivering Zutphen (RWZI), en de aanvullende maatregelen die daartegen genomen moeten worden. De uitkomst van een MRA wordt uitgedrukt in een (on)acceptabele milieuschade-index. Als de MRA leidt tot een onacceptabele situatie voor de RWZI, zullen aanvullende kosten moeten worden gemaakt voor het uitwerken en implementeren van preventieve of repressieve mitigerende maatregelen.
10.1. De raad heeft de notitie "Mogelijke effecten windpark op terrein/installaties van GMB" van 15 juli 2019, uitgevoerd door Pondera Consult, aan het plan ten grondslag gelegd. Daarin staat dat ammoniumsulfaat geen extreem brandbare, giftige of ontploffingsgevaarlijke stof is en niet onder het Bevi valt. Wel kan het vrijkomen van 4.800 m3 ammoniumsulfaat milieuschade opleveren aan de directe omgeving bij lekkage. Bij lekkage dient afvloeiing naar oppervlaktewater of riolering te worden voorkomen. De stof is als zodanig niet een direct gevaar voor het milieu, maar zal met zijn concentratie als meststof de nutriëntenhuishouding van een rioolwaterzuiveringsinstallatie en de lokale omgeving ernstig verstoren indien contact plaatsvindt.
In het Pondera-onderzoek staat dat de kans voor het treffen van de ammoniumsulfaatopslag ééns in de 15.000 jaar bedraagt. Daarnaast is een trefkans per vierkante meter opslag berekend van tussen de 4,5x10-6 en 7,3x10-7, afhankelijk van de afstand tot de windturbine. Deze trefkans per vierkante meter ammoniumopslag en de kans op enige schade met een verwachtingswaarde van ééns in de 15.000 jaar dient volgens de notitie afgewogen te worden tegen de gevolgen van lekkages door deze vloeibare meststofopslag. Indien afvloei naar de rioolwaterzuiveringsinstallaties onacceptabel worden geacht kunnen locatiespecifieke maatregelen worden genomen om doorstroming te voorkomen. Voorbeelden zijn het aanbrengen van een lokale ophoging om afvloei te voorkomen of aanpassing van de lekbak dan wel opvanglocaties, aldus de notitie.
10.2. De raad heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat een groter gewicht toekomt aan de met het plan gemoeide belangen dan aan het hierboven bedoelde risico op milieuschade. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking de trefkans van eens per 15.000 jaar, de aard van de gevolgen en de mogelijkheid om de kans op schade met veiligheidsmaatregelen te beperken. In zoverre faalt het betoog.
10.3. De raad heeft echter niet gemotiveerd of hij het nodig acht in het plan te voorzien in mitigerende maatregelen en veiligheidsmaatregelen, voor het geval het risico zich verwezenlijkt. In zoverre slaagt het betoog.
Bodemverontreiniging
11. De stichting en [appellanten sub 1] vrezen dat zij door de bouw van windturbine 3 zullen worden geconfronteerd met de gevolgen van een bestaande bodemverontreiniging. Daarbij voeren zij aan dat windturbine 3 is voorzien op een voormalige vuilstortplaats en de grondwaterstroming in noordelijke richting naar hun woningen stroomt.
De stichting en [appellanten sub 1] stellen dat de sanering is mislukt. De verontreiniging is nog steeds aanwezig, zij het afgedekt met een leeflaag van 1,5 m. Zij vrezen dat de stabiele situatie die er nu is, zal worden verstoord door te gaan graven en heien voor de fundering van de windturbine. Dat klemt temeer omdat het stortmateriaal sterk is verontreinigd met zware metalen, minerale olie en polycyclische aromatische koolwaterstoffen (PAKs). Tevens zijn de gronden verdacht voor de aanwezigheid van asbest. Daarnaast blijkt uit de grondwatermonitoring dat zowel arseen als barium in concentraties boven de interventiewaarde gemeten zijn.
De voor uitvoering van het plan benodigde sanering is nog niet gemaakt en in het recente verleden mislukt. Daarom is volgens de stichting en [appellanten sub 1] onvoldoende onderbouwd dat het plan uitvoerbaar is.
11.1. De raad stelt zich op het standpunt dat het relativiteitsvereiste voor de stichting en [appellanten sub 1] in de weg staat aan vernietiging, aangezien de Wet bodembescherming strekt tot de bescherming van de kwaliteit van de bodem en niet tot de vrijwaring van mogelijke nadelige gevolgen voor het woon- of leefklimaat of de bedrijfsvoering.
11.2. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Kamerstukken II, 2009/10, 32 450, nr. 3, blz. 18-20) blijkt dat de wetgever met artikel 8:69a van de Awb de eis heeft willen stellen dat er een verband is tussen een beroepsgrond en het belang waarin de appellant door het bestreden besluit dreigt te worden geschaad. De bestuursrechter mag een besluit niet vernietigen wegens schending van een rechtsregel die kennelijk niet strekt tot bescherming van het belang van degene die in (hoger) beroep komt.
11.3. De stichting heeft komt volgens de doelstelling uit haar statuten mede op voor het voorkomen van nadelige gevolgen voor het milieu waaronder bodem- en grondwaterverontreiniging. Art. 8:69a Awb staat in zoverre niet aan vernietiging van het besluit in de weg.
11.4. [appellanten sub 1] wonen op ongeveer 600 m van de voorziene windturbine. Bijkomende omstandigheid is dat het Twentekanaal tussen de voorziene windturbine en hun woning loopt. [appellanten sub 1] stellen desalniettemin dat zij door eventuele gevolgen van vrijkomende verontreiniging in hun belang worden geraakt, omdat zij een waterput van 11 m diep hebben. Zij stellen dat die met diepe grondwaterlagen in verbinding staat met het grondwater ter hoogte van de vervuilde grond waarop de windturbine is voorzien.
In de uitspraak van 11 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2706, staat dat bewoners zich kunnen beroepen op een onaanvaardbare aantasting van de bodem- en grondwaterkwaliteit ter plaatse van hun woning (uitspraak van 12 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4081 (Amsterdam).
Door de omstandigheid dat [appellanten sub 1] een waterput van 11 m diep hebben, kan niet op voorhand worden uitgesloten dat het plan leidt tot een aantasting van de bodem- en grondwaterkwaliteit bij de woning van [appellanten sub 1]. Daarom kan niet worden volgehouden dat de Wet bodembescherming kennelijk niet strekt tot bescherming van hun belangen. Art. 8:69a Awb staat in zoverre niet aan vernietiging van het besluit in de weg..
11.5. De aanwezigheid van verontreinigingen in de bodem, de noodzaak van sanering van verontreinigde locaties en de wijze waarop deze saneringen moeten worden uitgevoerd, zijn geregeld in afzonderlijke wetgeving met eigen procedures, die nu niet ter beoordeling staan. Dat doet er niet aan af dat de raad het plan niet heeft kunnen vaststellen indien en voor zover de raad op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat de aanwezige bodemverontreiniging aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat.
11.6. In de plantoelichting staat dat in 2004 is gestart met het saneren van de vuilstort. De sanering is vanwege tegenvallende resultaten gestopt. Besloten is toen om een nieuw saneringsplan op te stellen. De provincie heeft bij besluit van 17 maart 2010 het saneringsplan goedgekeurd. Conform het nieuwe saneringsplan is het materiaal herschikt en vervolgens afgewerkt met een afdeklaag. De uitvoering van dit saneringsplan heeft inmiddels plaatsgevonden.
Ook heeft monitoring plaatsgevonden. Daarna is een risicobeoordeling uitgevoerd. In het ‘Evaluatierapport monitoring Fort de Pol’ van 24 februari 2017 staat dat mogelijk sprake is van onaanvaardbare verspreidingsrisico’s doordat het verontreinigde grondwater zich verspreidt richting het Twentekanaal en de uiterwaarden van de IJssel. Om een uitspraak te kunnen doen of er ook daadwerkelijk hinder optreedt is op 14 november 2017 een locatiespecifieke risicobeoordeling uitgevoerd waarbij het effect van de verspreiding van de verhoogde concentraties arseen en barium op de kwetsbare objecten, in beeld is gebracht. Uit de emissietoets blijkt dat voor zowel arseen als barium de instroom van de grondwaterverontreiniging van de stort Fort de Pol niet leidt tot een overschrijding van de oppervlaktewaternomen. Gezien het feit dat de omvang van de grondwaterverontreiniging niet toeneemt en de uitstroom in het oppervlaktewater niet tot overschrijding van de milieukwaliteitsnormen leidt, is destijds geconcludeerd dat er sprake is van een milieuhygiënisch acceptabele eindsituatie. De monitoring van het grondwater op de locatie kon met deze conclusie worden afgerond.
Het provinciebestuur heeft het evaluatierapport monitoring Fort de Pol, de grondwatermonitoringsreeks en de locatiespecifieke risicobeoordeling beoordeeld. De Provincie heeft bij besluit van 29 januari 2018 de passieve grondwatersanering goedgekeurd. Hiermee is de passieve grondwatersanering afgerond.
Risico's op contact met stortmateriaal worden voorkomen met een afdeklaag. Om direct contact met de stortlaag te voorkomen is de stortlaag afgedekt met een afdeklaag met een minimale dikte van 0,5 meter. De afdeklaag bestaat uit schone grond met kwaliteit Industrie. De afdeklaag is visueel te onderscheiden van het onderliggende stortmateriaal of verontreinigde afdeklaag door een gronddoek of sterk afwijkende grondlaag. Voor werkzaamheden in de afdeklaag moet een omgevingsvergunning worden aangevraagd.
11.7. Uit het vorenstaande blijkt dat een passieve sanering van de verontreiniging heeft plaatsgevonden. Zo is een stabiele situatie ontstaan. De stichting vreest echter dat die situatie door de uitvoering van het plan zal worden verstoord.
In het verweerschrift staat dat er een saneringsconstructie aanwezig is die in principe niet aangetast mag worden. Het plan mag alleen worden uitgevoerd indien door initiatiefnemer een milieuhygiënisch acceptabele oplossing wordt voorgesteld die met toepassing van de Wet bodembescherming door het college van gedeputeerde staten wordt goedgekeurd.
Met het oog op de uitvoerbaarheid van het plan wijst de raad onder meer op de 'Notitie fundering windturbine' van 3 oktober 2018, uitgevoerd door Royal Haskoning DHV. Deze notitie gaat kort gezegd over de vraag in hoeverre het afvalpakket een obstakel is voor het aanbrengen van een goede fundering. Alleen vanuit dat oogpunt komen in de notitie nieuwe belastingen en doorboringen van het afvalpakket aan de orde. Niet wordt ingegaan op de vraag of het plan als gevolg van die belastingen en doorboringen van het afvalpakket en/of eventuele isolerende grondlagen kan leiden tot verontreiniging van het grondwater. Hiermee is niet duidelijk waarop de raad baseert dat de fundering zodanig kan worden uitgevoerd dat geen onaanvaardbaar risico bestaat op verontreiniging van het grondwater en de door de stichting en [appellanten sub 1] naar voren gebrachte vrees ongegrond is.
Voorts beschermt het bij de aanduiding "milieuzone - vuilstort" behorende artikel 23.1 van de planregels alleen het verblijfsklimaat en daarmee niet de verontreiniging van het grondwater.
De Afdeling stelt voorop dat de raad op zichzelf terecht betoogt dat ter toetsing voorligt of de raad het plan niet heeft kunnen vaststellen indien en voor zover de raad op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat de aanwezige bodemverontreiniging aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat. In dit geval hebben de stichting en [appellanten sub 1] gemotiveerd, onder verwijzing naar specifieke omstandigheden, betoogd dat onvoldoende onderbouwd is dat het plan uitvoerbaar is vanwege het risico op verontreiniging van het grondwater. Het lag op de weg van de raad om uit een oogpunt van zorgvuldigheid daarop een onderbouwde reactie te geven. Die ontbreekt echter. Het plan is in zoverre onzorgvuldig tot stand gekomen en daarmee vastgesteld in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb. Het betoog slaagt.
Waarborging landschappelijke inpassing
12. [appellant sub 3] en anderen betogen dat artikel 4.4 van de planregels de landschappelijke inpassing van het windpark niet genoeg waarborgt. Volgens hen staat de bepaling er niet aan in de weg dat het bevoegd gezag eerst een omgevingsvergunning verleent voor met het plan strijdig gebruik en vervolgens het nieuwe inrichtingsplan niet goedkeurt. Zij stellen dat de bedoeling van de raad uitsluitend geborgd kan zijn als het bevoegd gezag alleen een omgevingsvergunning - met afwijking van het inrichtingsplan - kan verlenen, als dat overeenstemt met de uitgangspunten van het inrichtingsplan dat bij de planregels hoort.
12.1. De raad stelt dat het de bedoeling is geweest dat een omgevingsvergunning pas kan worden verleend, indien een inrichtingsplan is goedgekeurd. De goedkeuring gebeurt op basis van de in bijlage 1 aangegeven uitgangspunten. Tegen de omgevingsvergunning staat rechtsbescherming open. Mocht de toetsing aan de uitgangspunten van het inrichtingsplan bij de planregels leiden tot een negatief oordeel en de omgevingsvergunning worden geweigerd, dan zal, als de initiatiefnemer niet volgens artikel 4.3.2 van de planregels handelt, er na 24 maanden na onherroepelijk worden van de omgevingsvergunning sprake zijn van strijdig handelen en er tot handhaving kunnen worden overgegaan.
12.2. Artikel 4.3.2 van de planregels luidt: "Tot een met de bestemming strijdig gebruik wordt voorts gerekend:
a. de bouw en het in gebruik (laten) nemen van windturbines zonder de aanleg en instandhouding van de landschapsmaatregelen conform het in bijlage 1 opgenomen inrichtingsplan ter plaatse van de bestemming 'Groen - 1' binnen 24 maanden na onherroepelijk worden van de omgevingsvergunning(en) voor de bouw van de windturbines, ten einde te komen tot een goede landschappelijke inpassing. Hierbij geldt dat mocht een omgevingsvergunning niet onherroepelijk worden de verplichting uit bijlage 1 voor de overige windturbine(s) in het geheel blijft bestaan."
Artikel 4.4 luidt: "Het bevoegd gezag kan door middel van een omgevingsvergunning afwijken van het bepaalde in artikel 4.3.2, onder a, ten behoeve van het afwijken van de landschappelijke inrichting, met dien verstande dat:
a. hiervoor ter goedkeuring aan het bevoegd gezag een nieuw inrichtingsplan dient te worden overgelegd, waarin dezelfde uitgangspunten worden gehanteerd als het bij dit plan bijgevoegde inrichtingsplan."
12.3. De Afdeling stelt vast dat wat de raad beoogde te regelen onvoldoende in de planregels tot uitdrukking komt. Artikel 4.4 van de planregels dwingt er enkel toe om een inrichtingsplan over te leggen. Als dit inrichtingsplan is overgelegd, is aan deze bepaling voldaan, ongeacht de inhoud daarvan. Het betoog slaagt. Het bestreden besluit waarbij het plan is vastgesteld is in zoverre in strijd met artikel 3:46 van Pro de Awb worden vernietigd. Het betoog slaagt.
Omschrijving bestaande activiteiten
13. [appellant sub 3] en andere betogen dat het vastgestelde artikel 5 van Pro de planregels niet overeenstemt met de bepaling zoals de raad die heeft geformuleerd in de reactienota op de zienswijzen. Verder stellen zij dat het besluit rechtsonzeker is, omdat de term "bestaande (bedrijfs)activiteiten", zoals dat in het vastgestelde artikel 5 had Pro moeten staan, niet is omschreven.
13.1. De raad stelt dat het doel en de strekking in beide bepalingen hetzelfde zijn. De strekking is het bestaande gebruik van een gesloten stortplaats met mogelijke nazorg of monitoringsvoorzieningen vast te leggen. Er zijn in beide weergaven van artikel 5 geen Pro ruimere gebruiksmogelijkheden gegeven. Alleen de tekst is anders vormgegeven. Het doel van de raad was gericht op wat in artikel 5 van Pro de planregels is opgenomen. In dit geval is verzuimd dezelfde tekst in de reactienota op te nemen. De raad wijst er op dat de vastgestelde planregel bepalend is voor de vraag of een bouwplan of gebruik in strijd is met het bestemmingsplan, zodat er geen rechtsonzekerheid is.
13.2. In de nota van zienswijzen heeft de raad voorgesteld om artikel 5 van Pro de planregels als volgt te laten luiden:
"5.1 De voor "Bedrijventerrein" aangewezen gronden zijn bestemd voor:
a. uitsluitend bestaande (bedrijfs)activiteiten ten behoeve van een gesloten stortlocatie voor mogelijk nazorg en monitoringsvoorzieningen ten behoeve van de gesloten stortlocatie zoals aanwezig ten tijde van de terinzagelegging van dit bestemmingsplan;
[...]
5.3.2 Onder strijdig gebruik met deze bestemming wordt begrepen het gebruik van gronden anders dan voor een gesloten stortlocatie als bedoeld in artikel 5.1",
Artikel 5.1 van de planregels luidt:
"De voor "Bedrijventerrein" aangewezen gronden zijn bestemd voor:
a. een gesloten stortplaats en voor mogelijk nazorg en monitoringsvoorzieningen ten behoeve van de gesloten stortplaats;
[...]."
Artikel 5.3.2 van de planregels luidt: " Onder strijdig gebruik met deze bestemming wordt begrepen het gebruik van gronden anders dan voor een gesloten stortplaats als bedoeld in artikel 5.1".
Een gesloten stortplaats is in artikel 1.75 van de planregels omschreven als een stortplaats als bedoeld in artikel 8:47, eerste lid, onder b, van de Wet milieubeheer.
13.3. De Afdeling stelt vast dat de raad bij het vaststellen van de nota van zienswijzen heeft beoogd tot een aanpassing van de planregeling te komen met het oog op een duidelijke omschrijving van "bestaande bedrijfsactiviteiten". Deze wijziging is echter niet in de planregels doorgevoerd. Het vastgestelde plan komt daarmee niet overeen met de bedoeling van de raad. Het plan is in zoverre onzorgvuldig tot stand gekomen en daarmee vastgesteld in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb.
Bescherming dassen
14. [appellanten sub 1], Stichting Eefde Tegenwind, [appellant sub 3] en andere en [appellant sub 5] betogen dat de (bouw van de) windturbines een aantasting van de voortplantings- en rustplaatsen van dassen met zich zullen brengen. Zij wijzen er op dat de fundering van turbine 1 op 11 m van een bijburcht is gepland en dat de werkzaamheden rondom de turbine op veel kortere afstand daarvan zullen plaatsvinden. Ook kan het gangenstelsel van een burcht tot 20 m onder de grond doorlopen, zodat de kans groot is dat de burcht wordt beschadigd. Het bouwvlak voor de turbine zou daarom moeten worden opgeschoven, tot minimaal 45 m van de ingang van de burcht. Vanwege het voorgaande is het volgens appellanten aannemelijk dat voortplantings- en rustplaatsen van dieren zoals bedoeld in artikel 3.10b van de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) worden aangetast. Nu hiervoor een ontheffing nodig is en deze niet is aangevraagd, moet het plan worden aangepast en moeten de vergunningen die daarop zijn gebaseerd worden vernietigd, aldus appellanten.
Bescherming dassenburcht, relativiteit
14.1. De raad stelt dat artikel 8:69a van de Awb er aan in de weg staat dat het plan wordt vernietigd vanwege deze beroepsgrond, voor zover aangevoerd door [appellanten sub 1], [appellant sub 3] en andere en [appellant sub 5]. Hij wijst er op dat de afstanden tussen de dassenburcht bij windturbine 1 en de woningen van deze appellanten te groot zijn om de dassenburcht tot de direct leefomgeving van deze appellanten te rekenen.
14.2. Verder stelt de raad stelt dat de gunstige staat van instandhouding van dassen in het plangebied niet negatief wordt beïnvloed. De verblijfsplaatsen en het functionele leefgebied van de das worden niet aangetast, zodat artikel 3.10, eerste lid, onder b, van de Wnb niet wordt overtreden. Een ontheffing is daarom niet nodig. Uit een rapport van 25 juli 2019, opgesteld door Silvavir, volgt volgens hem dat werkzaamheden zoveel mogelijk dienen plaats te vinden op een afstand van 20 m of meer van de burchten. De hoofdburcht bevindt zich op een afstand van meer dan 20 m van de turbine, kraanopstelplaats en toegangsweg. De bijburcht bij turbine 1 ligt minder dan 20 m daarvandaan, maar de burcht en turbine worden gescheiden door een talud en een scherm. Bovendien zijn er meer bijburchten in de omgeving. Deze liggen op meer dan 20 m van turbine 1.
14.3. Wat betreft het toetsingskader voor het relativiteitsvereiste ten aanzien van de natuurlijke personen, verwijst de Afdeling naar het hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen. Verder staat het relativiteitsvereiste niet aan vernietiging in de weg, wanneer een rechtspersoon als bedoeld in artikel 1:2, derde lid, van de Awb opkomt voor collectieve belangen die zij, gelet op haar statutaire doelstelling en door haar feitelijke werkzaamheden behartigt, en die geheel of ten dele samenvallen met de belangen die de norm beoogt te beschermen (vergelijk onder 6.10 en 10.69 van de overzichtsuitspraak over relativiteit van 11 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2706).
14.4. De Afdeling stelt vast dat [appellanten sub 1] op 600 m van de bijburcht voor de dassen wonen. [appellant sub 3] en andere wonen op afstanden van 1.548 m, 581 m en 416 m van de bijburcht. [appellant sub 5] woont op een afstand van 1.911 m. Deze afstanden zijn daarom te groot om verwevenheid aan te nemen. De stelling van [appellant sub 5] dat hij jaagt in de omgeving van de windturbine maakt niet dat er verwevenheid is tussen zijn woon- en leefklimaat en het belang van de bescherming van de dassen in de omgeving van turbine 1.
14.5. Voor zover de stichting opkomt voor de belangen van de dassen, staat, gelet op haar statutaire doelstelling en haar werkgebied, het relativiteitsvereiste niet aan vernietiging van het besluit tot vaststelling van het plan in de weg). De Afdeling zal daarom ingaan op het beroep van de stichting op dit punt.
Bescherming dassenburcht, inhoudelijk
14.6. De Afdeling stelt voorop dat de vragen of voor de uitvoering van het bestemmingsplan een vrijstelling dan wel een ontheffing op grond van het soortenbeschermingsregime in de Wnb nodig is en zo ja, of deze ontheffing kan worden verleend, in beginsel pas aan de orde komen in een procedure op grond van de Wnb. Dat doet er niet aan af dat de raad het plan niet heeft kunnen vaststellen indien en voor zover hij op voorhand in redelijkheid heeft moeten inzien dat het soortenbeschermingsregime in de Wnb aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat.
14.7. De raad heeft in zijn reactie van 31 augustus 2020 gesteld dat bij het onderzoek naar de dassen in het kader van de voorbereiding van het plan er ten onrechte van was uitgegaan, dat de turbine niet op het talud bij de bijburcht wordt gebouwd, maar ernaast. Het plan maakt het echter mogelijk en ook de verleende omgevingsvergunning staat toe dat de turbine op het talud gebouwd gaat worden. Volgens hem zijn daardoor de conclusies en de uitgangspunten in de ecologische onderzoeken die aan het plan ten grondslag zijn gelegd, niet langer houdbaar. De raad stelt dat alsnog een onderzoek op basis van de tekeningen behorende bij de omgevingsvergunning is gedaan. Hij wijst er op dat in een rapport van Fugro NL, gedateerd 29 augustus 2020, is vermeld dat op basis van radargrondonderzoek niet verwacht hoeft te worden dat de tunnels vanaf de ingang van de bijburcht doorlopen tot onder het bouwvlak van de turbine. Er is wel een concentratie van zogeheten anomalieën gevonden bij de ingang van de burcht, maar die concentratie strekt zich niet uit naar het bouwvlak van de turbine. De holtes die wel zijn gevonden in de ondergrond onder het bouwvlak, staan niet in verbinding met de anomalieën bij de burcht en zijn volgens de raad misschien van andere dieren.
14.8. De Afdeling overweegt dat de raad reeds omdat hij van een onjuiste locatie van de turbine is uitgegaan, niet heeft kunnen stellen dat op voorhand in redelijkheid het soortenbeschermingsregime in de Wnb aan de uitvoerbaarheid van het plan niet in de weg staat. De beroepsgrond slaagt. Het bestreden besluit waarbij het plan is vastgesteld komt wegens strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb voor vernietiging in aanmerking voor zover het het bouwvlak voor turbine 1 betreft.
14.9. Voor zover de raad, onder verwijzing naar het rapport van 29 augustus 2020, de Afdeling heeft verzocht de rechtsgevolgen van het besluit waarbij het plan is vastgesteld in stand te laten, overweegt de Afdeling dat dit rapport niet uitsluit dat zich gangen van de bijburcht uitstrekken tot onder het bouwvlak van turbine 1. Verder heeft de raad niet overtuigend gemotiveerd dat tijdens de bouwfase geen verstorende effecten optreden ter plaatse van de op korte afstand gelegen bijburcht. Voor zover de raad heeft verzocht om zelf voorziend het bouwvlak voor turbine 1 met 22,7 m in zuidoostelijke richting uit te breiden, zodat in het geheel niet in het talud hoeft te worden gegraven en gebouwd, overweegt de Afdeling dat hiervoor geen aanleiding bestaat. De Afdeling acht een dergelijke aanpassing te verstrekkend, temeer nu niet duidelijk is welke gevolgen de nieuwe positie van de turbine en het nieuwe tracé van de toegangsweg zullen hebben voor de dassenburchten in de omgeving. Evenmin is duidelijk welke andere ruimtelijke gevolgen de nieuwe positie van de turbine met zich zal brengen.
Gronden tegen de omgevingsvergunning.
15. Omdat het beroep tegen het bestemmingsplan slaagt en het bestemmingsplan niet in stand kan blijven, kunnen de omgevingsvergunningen voor zover het gaat om het bouwen en het oprichten en in werking hebben van de turbines evenmin in stand kan blijven. Er bestaat immers een juridische samenhang tussen het bestemmingsplan en de omgevingsvergunningen, voor zover deze betrekking hebben op het bouwen en het oprichten en in werking hebben van de windturbines. De Afdeling ziet daarom af van inhoudelijke bespreking van beroepsgronden die specifiek tegen de omgevingsvergunningen zijn gericht.
Eindconclusie
16. De beroepen gericht tegen het plan zijn gegrond.
17. Het besluit waarbij het plan is vastgesteld dient gelet op het bovenstaande te worden vernietigd voor zover is voorzien in turbines 1, 2 en 3. Nu het de bedoeling is om de drie turbines als één project te realiseren ziet de Afdeling aanleiding het besluit waarbij het plan is vastgesteld en de daarmee samenhangende omgevingsvergunningen geheel te vernietigen. De Afdeling ziet zich op grond van artikel 8:41a van de Awb voor de vraag gesteld of het geschil zoveel mogelijk definitief kan worden beslecht. De aard van de gebreken leent zich in dit geval er niet voor om zelf in de zaak voorzien of de rechtsgevolgen in stand laten. Daarnaast ziet de Afdeling ervan af om overeenkomstig artikel 8:51a van de Awb toepassing te geven aan een bestuurlijke lus. Gelet op de hierboven genoemde gebreken zal de raad moeten bepalen of en waar de turbines ruimtelijk aanvaardbaar worden geacht. Niet is uitgesloten dat belanghebbenden die niet als partij aan het geding hebben deelgenomen, onevenredig kunnen worden benadeeld door een eventueel nieuw vast te stellen plan waarin voor andere posities van de turbines wordt gekozen. Onder deze omstandigheden verwacht de Afdeling niet dat een bestuurlijke lus bijdraagt aan een spoedige beëindiging van het geschil en dat partijen meer gebaat zijn bij het zo spoedig mogelijk verkrijgen van duidelijkheid over de uitkomst van deze procedure.
De geconstateerde gebreken leiden tot een vernietiging van het hele plan en de omgevingsvergunningen voor turbine 1, 2 en 3. Gelet hierop, de omstandigheid dat de raad opnieuw zal moeten afwegen of en waar hij de turbines ruimtelijk aanvaardbaar acht en om redenen van proceseconomie ziet de Afdeling aanleiding om de overige beroepsgronden buiten bespreking te laten.
18. De raad dient ten aanzien van de [appellanten sub 1], [appellant sub 3] en anderen en [appellanten sub 6] op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Ten aanzien van [appellant sub 5], GMB en de stichting is niet gebleken van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart de beroepen van [appellanten sub 1], Stichting Eefde Tegen-wind en anderen, [appellanten sub 3] en anderen, GMB BioEnergie Zutphen B.V., [appellant sub 5] en [appellanten sub 6] tegen het besluit van 23 september 2019 waarbij de raad van de gemeente Zutphen het bestemmingsplan "Fort de Pol, Eefde West en Windpark IJsselwind" heeft vastgesteld gegrond;
II. verklaart de beroepen van [appellanten sub 1], Stichting Eefde Tegen-wind en anderen, [appellanten sub 3] en anderen, [appellant sub 5] en [appellanten sub 6] tegen de omgevingsvergunningen van 1 oktober 2019 gegrond;
III. verklaart de beroepen van Stichting Eefde Tegen-wind en anderen, [appellanten sub 3] en anderen, [appellant sub 5] tegen de watervergunningen van 10 oktober 2019 ongegrond;
IV. vernietigt:
a. het besluit van 23 september 2019 tot vaststelling van het bestemmingsplan "Fort de Pol, Eefde West en Windpark IJsselwind";
b. de besluiten van 1 oktober 2019 tot vaststelling van de omgevingsvergunningen;
V. draagt de raad op om binnen vier weken na verzending van deze uitspraak ervoor zorg te dragen dat het bepaalde onder V, onder a, wordt verwerkt in het elektronisch vastgestelde plan dat te raadplegen is op de landelijke voorziening, www.ruimtelijkeplannen.nl;
VI. veroordeelt de raad van de gemeente Zutphen tot vergoeding van in verband met de behandeling van de beroepen opgekomen proceskosten ten aanzien van:
- [appellanten sub 1] tot een bedrag van € 52,33 (zegge: tweeënvijftig euro en drieëndertig cent), met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen de raad aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;
- [appellanten sub 3] en anderen tot een bedrag van € 3.576,76 (zegge: drieduizendvijfhonderdzesenzeventig euro en zesenzeventig cent), waarvan een bedrag van € 1.602,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen de raad aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;
- [appellanten sub 6] tot een bedrag van € 1.068,00 (zegge: duizendachtenzestig euro), met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen de raad aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;
VII. gelast dat de raad van de gemeente Zutphen aan de hierna vermelde appellanten het door hen voor de behandeling van hun beroepen betaalde griffierecht vergoedt:
- € 174,00 (zegge: honderdvierenzeventig euro) voor [appellanten sub 1], met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen de raad aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;
- € 345,00 (zegge: driehonderdvijfenveertig euro) voor Stichting Eefde Tegen-wind en anderen, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen de raad aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;
- € 345,00 (zegge: driehonderdvijfenveertig euro) voor [appellanten sub 3] en anderen, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen de raad aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;
- € 345,00 (zegge: driehonderdvijfenveertig euro) voor GMB BioEnergie Zutphen B.V.;
- € 174,00 (zegge: honderdvierenzeventig euro) voor [appellant sub 5];
- € 174,00 (zegge: honderdvierenzeventig euro) voor [appellanten sub 6] vergoedt, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen de raad aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan.
Aldus vastgesteld door mr. E. Helder, voorzitter, en mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. H.C.P. Venema, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.S.S. Hupkes, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 12 mei 2021
361-635.