Uitspraak
202003458/1/A3.
Datum uitspraak: 30 juni 2021
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellant sub 1], wonend te Emmen,
2. de burgemeester van Emmen,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 2 juni 2020 in zaken nrs. 20/1370 en 20/1371 in het geding tussen:
[appellant sub 1] en [partij]
en
de burgemeester.
Procesverloop
Bij besluit van 13 augustus 2019 heeft de burgemeester besloten tot inbeslagname van Cyra, de hond van [appellant sub 1].
Bij besluit van 23 april 2020 heeft de burgemeester het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 13 augustus 2019 herroepen en besloten tot het in bewaring houden van de hond gedurende een jaar na de inbeslagname op 13 augustus 2019, tot een herplaatsing van de hond onder voorwaarden, dan wel tot euthanasie van de hond, indien deze niet binnen een jaar wordt herplaatst.
Bij uitspraak van 2 juni 2020 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 23 april 2020 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen in stand blijven voor wat betreft de inbeslagname en herplaatsing en de burgemeester opgedragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar, met inachtneming van die uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] en de burgemeester hoger beroep ingesteld.
Bij besluit van 30 juni 2020 heeft de burgemeester het door [appellant sub 1] tegen het besluit van 13 augustus 2019 gemaakte bezwaar gegrond verklaard, dat besluit herroepen en besloten tot het in bewaring houden van de hond en tot herplaatsing van de hond onder voorwaarden.
[appellant sub 1] heeft tegen dit besluit een zienswijze ingediend.
[appellant sub 1] en de burgemeester hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 februari 2021, waar [appellant sub 1], vertegenwoordigd door mr. J. Biemond, advocaat te Den Haag, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. J.T. Oosterhoff, A.W. Tol en M. Venema van Rooy, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De van belang zijnde bepalingen uit de Gemeentewet, de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Emmen 2017 (hierna: APV) en de Beleidsregel bijtincidenten honden gemeente Emmen 2016 (hierna: de Beleidsregel) zijn opgenomen in de aangehechte bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
2. Na een aantal (bijt)incidenten heeft de burgemeester hond Cyra, waarvan [appellant sub 1] eigenaar is, bij besluit van 9 april 2019 gevaarlijk verklaard en een aanlijn- en muilkorfgebod voor de hond opgelegd. Hiertegen is geen bezwaar gemaakt. In dit besluit is opgenomen dat de burgemeester zal overgaan tot het treffen van nadere maatregelen als zich opnieuw bijtincidenten voordoen, zoals het uitvaardigen van een last onder dwangsom of het in beslag nemen van de hond, gecombineerd met het opleggen van een gedragstest.
Op 6 augustus 2019 heeft een incident plaatsgevonden, waarbij Cyra betrokken was. Cyra bevond zich niet aangelijnd en zonder muilkorf op straat en is op een andere hond afgerend, waarop deze andere hond Cyra heeft gebeten. Op 13 augustus 2019 heeft de burgemeester Cyra in beslag genomen op grond van de artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet.
Bij besluit van 23 april 2020 heeft de burgemeester het bezwaar daartegen gegrond verklaard, zijn besluit van 13 augustus 2019 herroepen, voor zover daaraan artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet ten grondslag was gelegd, en besloten om de hond op basis van de APV, de Beleidsregel en hoofdstuk 5 van de Awb, in bewaring te houden gedurende een jaar na inbeslagneming, tot herplaatsing onder voorwaarden, dan wel tot euthanasie van de hond, indien deze niet binnen een jaar wordt herplaatst. Ter onderbouwing van deze beslissing heeft de burgemeester gewezen op het opgelegde aanlijn- en muilkorfgebod en op de uitkomsten van de inmiddels verrichte risicoanalyse van de hond van 5 december 2019 door het Risk-assessmentteam van de Universiteit Utrecht.
3. Volgens de rechtbank boden de APV, de beleidsregel en hoofdstuk 5 van de Awb geen grondslag voor deze maatregelen, maar konden die, met uitzondering van de euthanasie, wel op artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet worden gebaseerd. De rechtbank heeft daarop het besluit op bezwaar vernietigd, maar de rechtsgevolgen met betrekking tot de inbeslagname en herplaatsing in stand gelaten.
4. Zowel de burgemeester als [appellant sub 1] betogen in hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte de grondslag van het besluit op bezwaar heeft verlegd naar artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet.
Volgens de burgemeester is er sprake van de uitvoering van bestuursdwang krachtens de APV en hoofdstuk 5 van de Awb. Hij heeft op basis van een overtreding van de APV een gedragstest laten uitvoeren, als bedoeld in artikel 2:36, vijfde lid, van de APV. De inbewaringneming zelf is gebaseerd op die geconstateerde overtreding. Ter onderbouwing van de spoedeisendheid voert de burgemeester aan dat hij de in bewaring stelling heeft bevolen, zodra bekend werd dat er plaats was in het asiel te Beilen.
Volgens [appellant sub 1] is de rechtbank buiten de omvang van het geschil getreden door terug te grijpen op de rechtsgrondslag uit het primaire besluit, aangezien de burgemeester die grondslag in het besluit op bezwaar expliciet had verlaten. De uitspraak van de rechtbank is bovendien in strijd met de uitspraak van de Afdeling van 20 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1266. De rechtbank kon dan ook niet oordelen dat de burgemeester de hond voor onbepaalde tijd in beslag mag houden, althans blijvend mag herplaatsen bij een derde. De hond had aan haar, [appellant sub 1], als eigenaar, moeten worden teruggegeven.
In hoger beroep heeft de burgemeester aangegeven onverkort vast te houden aan de permanente ontneming van Cyra op basis van de APV, in combinatie met hoofdstuk 5 van de Awb, en heeft hij de Afdeling verzocht, na vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en van zijn nieuwe besluit van 30 juni 2020, het oorspronkelijke besluit van 23 april 2020 in stand te laten voor wat betreft het in bewaring stellen en herplaatsen van de hond.
4.1. De Afdeling stelt vast dat de burgemeester de hond op 9 april 2019 op grond van artikel 2:36, eerste lid, van de APV gevaarlijk heeft verklaard en een aanlijn- en muilkorfgebod heeft opgelegd. De Afdeling heeft eerder overwogen dat bestuursdwang mag worden toegepast ter voorkoming van een herhaling van een overtreding, bijvoorbeeld in de uitspraak van 19 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:514. Bij overtreding van een aanlijn- en muilkorfgebod is een burgemeester in beginsel bevoegd de betreffende hond in beslag te nemen, om zo een herhaling van die overtreding en het daarmee veroorzaakte gevaar voor de veiligheid van de omgeving, te voorkomen.
Uit de stukken blijkt dat het opgelegde aanlijn- en muilkorfgebod op 6 augustus 2019 is overtreden. In een proces-verbaal van getuigenverklaring verklaart een anonieme getuige dat zij op 6 augustus 2019 rond 7:15 uur haar hond uitliet, toen zij een haar bekende hond, die overlast in de buurt veroorzaakt, buiten zag lopen zonder te zijn aangelijnd of te zijn gemuilkorfd. Zij zag dat deze hond hard op haar hond afrende, waarop zij naar die hond is gaan schreeuwen en wilde armbewegingen is gaan maken. De hond schrok daarvan en is kort stil blijven staan, maar vervolgens weer richting haar hond gelopen. Daarop heeft haar hond van zich afgebeten en is de loslopende hond weggelopen. De Afdeling is van oordeel, anders dan [appellant sub 1] betoogt, dat de omstandigheid dat dit proces-verbaal is geanonimiseerd en dat het niet de eigen waarneming van de verbalisant betreft, niet betekent dat aan de inhoud daarvan geen betekenis kan worden toegekend. Daarnaast bevat het dossier een proces-verbaal van bevindingen van een buitengewoon opsporingsambtenaar, waarin deze verklaart dat er op 6 augustus 2019 een melding van een buurtbewoner is binnengekomen dat de hond van [appellant sub 1] rond 7 uur ’s ochtends buiten liep, zonder te zijn aangelijnd en zonder te zijn gemuilkorfd.
De Afdeling is dan ook van oordeel dat de burgemeester in beginsel de bevoegdheid toekwam om Cyra op grond van hoofdstuk 5 van de Awb in beslag te nemen, nu afdoende vaststond dat het opgelegde aanlijn- en muilkorfgebod was overtreden. Dit betekent dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de gehanteerde grondslag in het besluit op bezwaar daartoe onjuist was. De Afdeling stelt voorts met [appellant sub 1] vast dat de grondslag voor de maatregel in het besluit op bezwaar van 23 april 2020 geen onderwerp van geschil was. Het stond de rechtbank dan ook niet vrij om deze in haar beoordeling te betrekken. Door desondanks te beoordelen of de wettelijke grondslag de juiste was, is zij buiten de omvang van het geschil is getreden. De daartegen gerichte gronden slagen.
5. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de burgemeester, met inachtneming van de relevante omstandigheden van het geval, gebruik kon maken van zijn bevoegdheid tot inbeslagname. [appellant sub 1] heeft betoogd dat de burgemeester niet in redelijkheid tot uitoefening van zijn bevoegdheid kon komen, althans dat hij die keuze niet draagkrachtig heeft gemotiveerd. Daartoe verwijst zij naar het advies van de Commissie van advies voor de bezwaarschriften (hierna: de Commissie), waarbij zij aangeeft dat dit advies in lijn is met haar eigen betoog. Nu de burgemeester dat advies niet heeft gevolgd, diende hij goed te motiveren waarom hij hiervan afweek en ondanks het advies toch vasthield aan inbeslagname van Cyra. Dat heeft hij echter nagelaten. De rechtbank heeft dit niet onderkend, aldus [appellant sub 1].
Op bladzijde 7 van het advies van de Commissie, overweegt deze:
"De commissie stelt vast dat zich na de gevaarlijkverklaring van Cyra bij besluit van 10 april 2019, waarbij tevens de verplichting tot aanlijnen en muilkorven van Cyra is opgelegd, slechts één incident heeft voorgedaan. De overige incidenten waar de burgemeester naar verwijst, zijn, zoals bezwaarmakers terecht betogen, van vóór 10 april 2019, zodat zij geen aanleiding kunnen zijn geweest voor het nemen van het besluit tot inbeslagname."
Op pagina 8 van het advies overweegt de Commissie:
"Dát in casu sprake was van een overtreding heeft de commissie hierboven reeds vastgesteld. De commissie stelt echter ook vast dat geen sprake was van een bijtincident, maar slechts van een ontsnapping van Cyra, waarbij Cyra niet zelf gebeten heeft, maar gebeten is. Ook overigens was er naar het oordeel van de commissie geen sprake van een situatie die zodanig spoedeisend was dat meteen moest worden overgegaan tot het in beslag nemen van de hond. Hierbij neemt de commissie in aanmerking dat de burgemeester de hond pas een week na het ontsnappingsincident heeft laten meevoeren. Het standpunt van de burgemeester dat daarmee zo lang gewacht is, omdat er geen opvangruimte was in het asiel in Beilen, ondersteunt naar het oordeel van de commissie de stelling dat geen sprake was van een spoedeisende situatie. Het mag zo zijn dat het asiel in Beilen een bijzondere status heeft als justitieel depot, maar de burgmeester had de hond ook eerst elders kunnen onderbrengen tot er wel plaats was in Beilen. De situatie was blijkbaar niet dermate dringend dat de burgemeester deze weg verkozen heeft boven de optie om de hond te laten blijven waar deze zat. Naar het oordeel van de commissie boden ook de artikelen 5:29 jo. 5:31 Awb in dit geval dus geen mogelijkheid de hond in beslag te nemen. Daarbij acht de commissie het van belang dat de gevaarlijkverklaring van 10 april 2019 betekent dat het gebod tot aanlijnen en muilkorven van de hond onverkort van kracht blijft. Voor zover de burgemeester inbeslagname noodzakelijk heeft geacht voor het afnemen van een gedragstest (risico-assessment) bij de hond, overweegt de commissie dat het vijfde lid van artikel 2:34 van Pro de APV daartoe voldoende mogelijkheden biedt. Ook zonder inbeslagname kan de burgemeester immers de eigenaar of houder van die hond opdragen bij de hond een gedragstest te laten afnemen om zicht te krijgen op het karakter en het gedrag van de hond. De commissie is dan ook van oordeel dat het bestreden besluit dient te worden herroepen en dat de hond, Cyra, zo spoedig mogelijk, door de burgemeester aan bezwaarmakers geretourneerd dient te worden."
5.1. De Afdeling overweegt dat het de burgemeester vrij stond om dit advies van de Commissie niet te volgen. Volgens vaste rechtspraak dient dan adequaat te worden gemotiveerd op grond van welke overwegingen hij besluit hiervan af te wijken. Met [appellant sub 1] is de Afdeling van oordeel dat de burgemeester daar niet in is geslaagd. In beroep heeft [appellant sub 1] erop gewezen dat de burgemeester in zijn beslissing op bezwaar heeft nagelaten om de ‘vele meldingen en klachten’ en ‘diverse incidenten’, waarnaar hij tijdens de hoorzitting bij de Commissie verwees, alsnog te concretiseren. Weliswaar heeft de burgemeester opnieuw aangegeven op advies van buitengewone opsporingsambtenaren en de hondenbrigade van de politie tot inbeslagname te zijn overgegaan, maar daarbij is opnieuw niet nader toegelicht waarom alleen die maatregel afdoende zou zijn. Daarmee blijft het, sinds de gevaarlijkverklaring van Cyra, bij een overtreding op 6 augustus 2019. Ook is de burgemeester niet nader ingegaan op het karakter van die overtreding, waarbij Cyra niet zelf heeft gebeten, maar gebeten is. De Commissie heeft hier groot gewicht aan toegekend in het licht van de gestelde gevaarlijkverklaring. De burgemeester heeft niet toegelicht waarom hij dit anders ziet dan de Commissie. Tot slot heeft de Commissie gemotiveerd uiteengezet waarom de artikelen 5:29 en 5:31 van de Awb, gelet op de omstandigheden van het voorliggende geval, evenmin aan inbeslagname ten grondslag gelegd konden worden, waarbij de Commissie is ingegaan op de vraag of sprake was van een spoedeisende situatie, aangezien de burgemeester het aanvaardbaar achtte om met de inbeslagname te wachten tot er een plaats vrijkwam in het asiel te Beilen. Indien grote spoed tot direct handelen noopte, had de burgemeester voor een andere verblijfsplaats kunnen kiezen, desnoods tijdelijk, aldus de Commissie.
Met [appellant sub 1] stelt de Afdeling vast dat de burgemeester in zijn beslissing op bezwaar niet nader heeft toegelicht waarom hij anders dan de Commissie wel van grote spoed uitging en waarom hij de mogelijkheid van tijdelijke plaatsing elders niet aanvaardbaar of noodzakelijk vond. Ook hier heeft de burgemeester voor een andere uitkomst gekozen dan hem was geadviseerd, zonder dat hij deugdelijk heeft gemotiveerd waarom hij daar, in weerwil van dat advies, toe heeft besloten. Daarmee is het besluit op bezwaar van de burgemeester van 23 april 2020 niet deugdelijk gemotiveerd en dus in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb tot stand gekomen. De rechtbank heeft dit niet onderkend. De Afdeling stelt overigens vast dat de burgemeester er in de procedure bij de rechtbank, noch in hoger beroep voor heeft gekozen zijn van het advies afwijkende besluit op bezwaar alsnog van een nadere onderbouwing te voorzien.
De daartegen gerichte gronden slagen.
5.2. [appellant sub 1] en de burgemeester hebben zich in hoger beroep ook gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de APV en hoofdstuk 5 van de Awb geen grondslag boden voor permanente herplaatsing van de hond, terwijl artikel 172, derde lid van de Gemeentewet daar wel een afdoende grondslag voor bood. Het euthanaseren achtte de rechtbank buiten de reikwijdte van die bepaling vallen, zodat de rechtsgevolgen van de vernietigde beslissing op bezwaar ten aanzien van die maatregel niet in stand zijn gelaten.
De burgemeester heeft in hoger beroep uitdrukkelijk aangegeven af te zien van euthanasie, maar wel vast te houden aan herplaatsing van Cyra met toepassing van de bepalingen uit de APV en hoofdstuk 5 van de Awb.
Nu niet langer ter discussie staat dat het euthanaseren van Cyra niet aan de orde is, zal de Afdeling zich beperken tot de gronden, gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het voornemen van de burgemeester Cyra blijvend aan de macht van [appellant sub 1] te onttrekken door de hond te herplaatsen.
5.3. De Afdeling overweegt dat de blijvende inbeslagname van Cyra neerkomt op permanente ontneming van de eigendom van de hond. Het verlies van de eigendom van Cyra leidt daarmee tot zeer ingrijpende gevolgen voor [appellant sub 1]. De Afdeling stelt allereerst met [appellant sub 1] vast dat de gehanteerde grondslag voor de permanente ontneming van Cyra niet als geschilpunt aan de rechtbank was voorgelegd. Nu de rechtbank die ontneming ambtshalve heeft beoordeeld op basis van de Gemeentewet, slagen de daartegen gerichte gronden. Ten aanzien van die door de rechtbank gehanteerde grondslag, merkt de Afdeling ter voorlichting van partijen en de rechtspraktijk nog het volgende op. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in de uitspraak van 20 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1266, biedt de lichte bevelsbevoegdheid van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet geen grondslag voor het gebruik daarvan ten behoeve van permanente herplaatsing.
5.4. In hoger beroep heeft de burgemeester nog verzocht zijn oorspronkelijk besluit van 23 april 2020 in stand te laten, voor zover het de herplaatsing van Cyra betreft, nu dat was gebaseerd op de APV en hoofdstuk 5 van de Awb.
Ingevolge artikel 5:21 van Pro de Algemene wet bestuursrecht wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: "de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd." De tenuitvoerlegging van overheidswege van de last onder bestuursdwang betreft dus per definitie feitelijk handelen. Daartegen staan geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen open.
Bestuursdwang kan - zoals hiervoor onder 4.1. is overwogen - in geval van overtreding van een opgelegd aanlijn- en/of muilkorfgebod, op grond van artikel 5:29 van Pro de Awb, bestaan uit het in beslag nemen van een hond. De inbeslagname van de hond is dan gericht op het voorkomen van een herhaling van de overtreding van het aanlijn- en muilkorfgebod en het daarmee door de overtreder veroorzaakte gevaar voor de veiligheid van de omgeving (vergelijk de uitspraken van 20 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1266 en 2 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2380). Zo’n inbeslagname van een hond impliceert weliswaar dat daarvan onvrijwillig afstand moet worden gedaan, maar dit betekent niet zonder meer dat de hond niet meer aan de rechthebbende dient te worden teruggegeven overeenkomstig artikel 5:29, derde lid, van de Awb. Inbeslagneming strekt ook niet (zonder meer) tot definitieve ontneming van de eigendom tegen de wil van de rechthebbende. Een hond kan - anders dan de burgemeester veronderstelt - op grond van de artikelen 5:29 en 5:30 van de Awb slechts tijdelijk, tegen diens wil, aan de beschikkingsmacht van de rechthebbende worden onttrokken (vergelijk de uitspraak van 19 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:514).
Ter verduidelijking van de uitspraken van de Afdeling van 19 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:514, en 20 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1266, overweegt de Afdeling dat een besluit tot het opleggen van een last onder bestuursdwang in zijn geheel appellabel is. Dat betekent dat in dit geval niet alleen de inbeslagname maar ook de besluitonderdelen waarin de burgemeester heeft besloten wat er na inbeslagname met de hond moet gebeuren bij de bestuursrechter kunnen worden aangevochten. Dit geval onderscheidt zich van gevallen waarin een bestuursorgaan na inbeslagname separaat beslist over wat er met een hond gaat gebeuren. In dergelijke gevallen gaat het niet om een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, maar om feitelijk of privaatrechtelijk handelen. Indien een burgemeester na inbeslagname bijvoorbeeld beslist
dat deze hond niet kan worden teruggegeven aan de eigenaar daarvan, maar dat hij haar wil overdragen aan een andere eigenaar of anderszins met haar wil handelen, kunnen belanghebbenden dit niet aan de bestuursrechter voorleggen. Zij kunnen wel een voorziening vragen aan de burgerlijke rechter.
In de voorliggende zaak heeft de burgemeester in zijn besluit van 23 april 2020 beslist om Cyra na een jaar onder voorwaarden te herplaatsen. Daarmee maakt de herplaatsing in dit geval onderdeel uit van het besluit tot het opleggen van de last onder bestuursdwang. Nu de inbeslagname van de hond niet deugdelijk is gemotiveerd, zoals hiervoor onder 5.1 is overwogen, is de Afdeling van oordeel dat de burgemeester de beoogde herplaatsing evenmin deugdelijk heeft gemotiveerd.
6. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling wat [appellant sub 1] in beroep verder nog naar voren heeft gebracht zelf beoordelen, voor zover dat nog bespreking behoeft.
7. [appellant sub 1] betoogt dat de burgemeester ten onrechte kosten voor uitgevoerde bestuursdwang in rekening wil brengen. In het besluit van 13 augustus 2019 heeft hij geen bestuursdwang toegepast, dus kan hij de kosten ervan ook niet in rekening brengen. Los daarvan moet een apart kostenbesluit worden genomen en dat is er niet, aldus [appellant sub 1].
7.1. Ter zitting bij de Afdeling heeft de burgemeester desgevraagd verklaard dat het besluit op bezwaar geen definitieve kostenbeschikking bevat. Als later een kostenbeschikking wordt genomen, kan [appellant sub 1] daartegen haar eventuele bezwaren kenbaar maken, aldus de burgemeester. Dit betekent dat het betoog van [appellant sub 1] faalt.
8. De beroepsgrond dat de burgemeester ten onrechte geen dwangsom heeft vastgesteld voor het te laat nemen van het besluit op bezwaar heeft [appellant sub 1] ter zitting bij de Afdeling ingetrokken.
9. [appellant sub 1] betoogt verder dat de burgemeester artikel 7:9 van Pro de Awb heeft geschonden door aan het besluit op bezwaar stukken ten grondslag te leggen waarvan zowel zij als de bezwaaradviescommissie geen kennis hebben kunnen nemen.
9.1. In artikel 7:9 van Pro de Awb is bepaald dat, wanneer na het horen, aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, dit aan belanghebbenden wordt meegedeeld en zij in de gelegenheid worden gesteld daarover te worden gehoord.
In bezwaar heeft de burgemeester het Risk-assessmentteam van de Universiteit Utrecht op basis van artikel 2:36, vijfde lid, van de APV gevraagd om een gedragstest van de hond uit te voeren. Uit deze risicoanalyse blijkt dat de hond agressief is en terugkeer naar de huidige eigenaar ongewenst is, juist omdat zij de gedragsproblemen heeft veroorzaakt. In de risicoanalyse wordt aanbevolen om de hond onder voorwaarden te herplaatsen bij een andere eigenaar en indien dit binnen twee maanden niet lukt de hond in het belang van zijn welzijn en de veiligheid van de maatschappij te euthanaseren. Ten tijde van het horen in bezwaar was deze risicoanalyse er nog niet, terwijl hieraan daarna wel zwaar gewicht is toegekend in het besluit op bezwaar zonder dat [appellant sub 1] in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord over de bevindingen uit het rapport.
Het betoog slaagt.
10. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de rechtsgevolgen van het besluit op bezwaar van 23 april 2020 in stand blijven voor wat betreft de inbeslagname en de herplaatsing en voor zover de rechtbank de burgemeester heeft opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank.
11. De burgemeester zal opnieuw op het bezwaar van [appellant sub 1] moeten beslissen, waarbij hij nader zal moeten motiveren waarom hij inbeslagname van Cyra, in weerwil van het advies van de Commissie, gerechtvaardigd achtte. Indien de burgemeester beslist dat inbeslagname van Cyra gerechtvaardigd is, zal hij bovendien moeten aangeven of hij de beslissing om Cyra in bewaring te houden en te herplaatsen handhaaft. Indien hij deze beslissing handhaaft, zal hij moeten aangeven op grond van welke wettelijke bevoegdheid hij het in bewaring houden en het herplaatsen van Cyra, en daarmee het blijvend aan de macht van de eigenaar onttrekken van deze hond, mogelijk en gerechtvaardigd acht. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld. Zolang de burgemeester nog niet opnieuw op het bezwaar van [appellant sub 1] heeft beslist, geldt de op 13 augustus 2019 opgelegde inbeslagname van Cyra en zal de hond niet terugkeren naar [appellant sub 1]. De Afdeling gaat er evenwel van uit dat de burgemeester zo spoedig mogelijk zal opnieuw zal beslissen op het bezwaar van [appellant sub 1].
12. Op 30 juni 2020 heeft de burgemeester naar aanleiding van de aangevallen uitspraak opnieuw beslist op het bezwaar van [appellant sub 1] tegen het besluit van 13 augustus 2019. De Afdeling zal dit besluit op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in samenhang met artikel 6:24 van Pro die wet, in de beoordeling betrekken. Uit het voorgaande volgt dat aan het besluit van 30 juni 2020, dat ter uitvoering van de te vernietigen uitspraak is genomen, de grondslag komt te ontvallen. Om deze reden zal de Afdeling dat besluit vernietigen.
13. De burgemeester dient ten aanzien van [appellant sub 1] op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart de hoger beroepen gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 2 juni 2020 in zaken nrs. 20/1370 en 20/1371, voor zover daarin is bepaald dat de rechtsgevolgen van het besluit van 23 april 2020, kenmerk 217255-2019, in stand blijven voor wat betreft de inbeslagname en herplaatsing van de hond en voor zover de burgemeester daarin is opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar van [appellant sub 1] te nemen, met inachtneming van die uitspraak;
III. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
IV. vernietigt het besluit van 30 juni 2020, kenmerk 217255-2019;
V. veroordeelt de burgemeester van Emmen tot vergoeding van bij [appellant sub 1] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.068 (zegge: duizend achtenzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VI. gelast dat de burgemeester van Emmen aan [appellant sub 1] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 265,00 (zegge: tweehonderdvijfenzestig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. B.P.M. van Ravels, voorzitter, en mr. F.D. van Heijningen en mr. P.H.A. Knol, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Niane-van de Put, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2021
805.
BIJLAGE
Gemeentewet
Artikel 172
[…]
3. De burgemeester is bevoegd bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde.
[…]
Awb
Hoofdstuk 5
[…]
Artikel 5:25
1. De toepassing van bestuursdwang geschiedt op kosten van de overtreder, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen.
2. De last vermeldt in hoeverre de kosten van bestuursdwang ten laste van de overtreder zullen worden gebracht.
3. Tot de kosten van bestuursdwang behoren de kosten van voorbereiding van bestuursdwang, voor zover deze zijn gemaakt na het verstrijken van de termijn waarbinnen de last had moeten worden uitgevoerd.
4. De kosten van voorbereiding van bestuursdwang zijn ook verschuldigd, voor zover als gevolg van het alsnog uitvoeren van de last geen bestuursdwang is toegepast.
5. Tot de kosten van bestuursdwang behoren tevens de kosten van vergoeding van schade ingevolge artikel 5:27, zesde lid.
6. Het bestuursorgaan stelt de hoogte van de verschuldigde kosten vast.
[…]
Artikel 5:29
1. Voor zover de toepassing van bestuursdwang dit vergt, kan het bestuursorgaan zaken meevoeren en opslaan.
2. Het bestuursorgaan doet van het meevoeren en opslaan proces-verbaal opmaken. Een afschrift van het proces-verbaal wordt verstrekt aan degene die de zaken onder zijn beheer had.
3. Het bestuursorgaan draagt zorg voor de bewaring van de opgeslagen zaken en geeft deze zaken terug aan de rechthebbende.
4. Het bestuursorgaan kan de teruggave opschorten totdat de ingevolge artikel 5:25 verschuldigde Pro kosten zijn voldaan.
5. Indien de rechthebbende niet tevens de overtreder is, kan het bestuursorgaan de teruggave opschorten totdat de kosten van bewaring zijn voldaan.
Artikel 5:30
1. Indien een meegevoerde en opgeslagen zaak niet binnen dertien weken nadat zij is meegevoerd, kan worden teruggegeven, kan het bestuursorgaan de zaak verkopen.
2. Het bestuursorgaan kan de zaak eerder verkopen, zodra de ingevolge artikel 5:25 verschuldigde Pro kosten, vermeerderd met de voor de verkoop geraamde kosten, in verhouding tot de waarde van de zaak onevenredig hoog worden.
3. Verkoop vindt evenwel niet plaats binnen twee weken na de verstrekking van het afschrift van het proces-verbaal van meevoeren en opslaan, tenzij het gevaarlijke stoffen of eerder aan bederf onderhevige stoffen betreft.
4. Gedurende drie jaren na het tijdstip van verkoop heeft degene die op dat tijdstip eigenaar was, recht op de opbrengst van de zaak onder aftrek van de ingevolge artikel 5:25 verschuldigde Pro kosten en de kosten van de verkoop. Na het verstrijken van deze termijn vervalt een batig saldo aan het bestuursorgaan.
5. Indien naar het oordeel van het bestuursorgaan verkoop niet mogelijk is, kan het de zaak om niet aan een derde in eigendom overdragen of laten vernietigen. Het eerste tot en met het derde lid zijn van overeenkomstige toepassing.
Artikel 5:31
1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in spoedeisende gevallen besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last. Artikel 5:24, eerste en derde lid, is op dit besluit van overeenkomstige toepassing.
2. Indien de situatie zo spoedeisend is, dat een besluit niet kan worden afgewacht, kan terstond bestuursdwang worden toegepast, maar wordt zo spoedig mogelijk nadien alsnog een besluit als bedoeld in het eerste lid bekendgemaakt.
[…]
APV
Artikel 2:36 Gevaarlijke Pro honden
1. Indien de burgemeester een hond in verband met zijn gedrag gevaarlijk of hinderlijk acht, kan hij de eigenaar of houder van die hond een aanlijngebod of een aanlijn- en muilkorfgebod opleggen voor zover die hond verblijft of loopt op een openbare plaats of op het terrein van een ander.
2. Een aanlijngebod houdt in dat de eigenaar of houder verplicht is de hond aangelijnd te houden met een lijn met een lengte, gemeten van hand tot halsband, van ten hoogste 1.50 meter.
3. Een muilkorfgebod houdt in dat de eigenaar of houder verplicht is de hond voorzien te houden van een muilkorf die:
a. vervaardigd is van stevig kunststof, van stevig leer of van beide stoffen;
b. door middel van een stevige leren riem zodanig rond de hals is aangebracht dat verwijdering zonder toedoen van de mens niet mogelijk is; en
c. zodanig is ingericht dat de hond niet kan bijten, dat de afgesloten ruimte binnen de korf een geringe opening van de bek toelaat en dat geen scherpe delen binnen de korf aanwezig zijn.
[…]
5. In aanvulling op het in lid 1 bepaalde geldt dat de burgemeester de eigenaar of houder van die hond kan opdragen bij de hond een gedragstest (risico-assessment) te laten afnemen om zicht te krijgen op het karakter en het gedrag van de hond.
De Beleidsregel
Artikel 3 Gevaarlijke Pro hond
1. Het college kan de eigenaar/houder van een gevaarlijke hond een kort aanlijngebod en een muilkorfgebod opleggen. Hierbij geldt tevens dat de hond moet zijn voorzien van een optisch leesbaar, niet-verwijderbaar identificatiekenmerk in het oor of in de buikwand.
2. De maatregel kan worden opgeheven wanneer de eigenaar/houder door middel van een risico-assessment aantoont dat het gedrag van de hond structureel is verbeterd.
Artikel 4 Risico Pro-assessment (gedragstest)
In opdracht en voor rekening van de eigenaar/houder van de hond kan bij de hond een gedragstest worden afgenomen om aan te tonen dat de hond niet hinderlijk of gevaarlijk is. Een gedragstest dient te worden afgenomen door een bij een beroepsvereniging erkende gedragstherapeut/-keurmeester.
Artikel 5 Niet Pro nakoming
1. Aan de eigenaar/houder van een hond, die zich niet houdt aan een opgelegde maatregel zoals bedoeld in artikel 2 en Pro 3, kan een boete en/of een last onder dwangsom worden opgelegd.
2. Aan de eigenaar/houder van een hond, die zich niet houdt aan een opgelegde maatregel, zoals bedoeld in artikel 3, en wanneer sprake is van een nieuw bijtincident met ernstig letsel bij personen of zeer ernstig letsel bij dieren, wordt gevraagd om vrijwillig afstand te doen van zijn hond.
3. Het college kan besluiten tot onvrijwillige inbeslagname van een hond op grond van artikel 5:31, lid 2 Awb:
a. als de in lid 2 genoemde situatie zich heeft voorgedaan, de eigenaar/houder van de hond hierop niet vrijwillig afstand doet van de hond en het college vreest dat de kans op bijtrecidive aanwezig is; of
b. bij (ernstige vrees voor het ontstaan van) een ernstig
bijtincident.
4. Bij het in lid 3 omschreven onvrijwillig in beslag nemen van de hond kan in opdracht van de eigenaar/houder van de hond een gedragstest als bedoeld in artikel 4 worden Pro afgenomen.
5. Wanneer uit de uitgevoerde gedragstest blijkt dat de hond niet kan worden terug geplaatst, niet resocialiseerbaar of elders herplaatsbaar is, dan wel anderszins het risico op bijtincidenten kan worden voorkomen, wordt door het college besloten deze hond te laten euthanaseren. Euthanaseren wordt uitsluitend gedaan door een daar toe bevoegde dierenarts.
6. De kosten van vervoer, opvang/verblijf, het testen van de hond en eventueel de kosten van het laten uitvoeren van euthanasie komen volledig voor rekening van de eigenaar/houder van de hond.
Artikel 7 Uitzonderingen Pro
In uitzonderlijke gevallen of zeer ernstige situaties is het mogelijk om van deze beleidsregel af te wijken:
a. het college kan overgaan tot het toepassen van (spoed)bestuursdwang op grond van artikel 5:31 lid 2 Awb Pro; of
b. de burgemeester kan besluiten op grond van artikel 172 lid 3 Gemeentewet Pro direct over te gaan tot onvrijwillige inbeslagname van
een hond