Uitspraak
202302121/1/A3.
Datum uitspraak: 13 november 2024
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd in [plaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 23 februari 2023 in zaak nr. 22/2160 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 27 oktober 2021 heeft de minister aan [appellante] een boete van € 13.500,00 opgelegd, vanwege het overtreden van artikel 2.28, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: het Arbobesluit).
Bij besluit van 4 mei 2022 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete gematigd tot € 12.825,00.
Bij uitspraak van 23 februari 2023 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 4 mei 2022 vernietigd voor zover daarbij de boete is vastgesteld op € 12.825,00, deze boete vastgesteld op € 9.112,50 en bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaatst treedt van het besluit van 4 mei 2022.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 28 augustus 2024, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. A. Kwint, advocaat in Groningen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.D. Brouwers-Wozniak, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellante] is een kleine onderneming die zich bezighoudt met de renovatie van vastgoed dat door verkamering in vervallen staat verkeerd. Aan [bouwbedrijf] (hierna: de aannemer) was door [appellante] opdracht gegeven om sloopwerkzaamheden uit te voeren voor de realisatie van appartementen. Op 16 december 2019 is bij de Nederlandse Arbeidsinspectie (voorheen: Inspectie SZW) een melding binnengekomen dat aan het bouwwerk, aan de [locatie] in Groningen, sloopwerkzaamheden zijn uitgevoerd waarbij de aannemer en uitzendkrachten werden blootgesteld aan asbesthoudende materialen. Naar aanleiding hiervan hebben twee arbeidsinspecteurs van de Nederlandse Arbeidsinspectie op 12 februari 2020 de betreffende locatie geïnspecteerd. De arbeidsinspecteurs hebben geconstateerd dat er voorafgaand aan de werkzaamheden geen asbestinventarisatie heeft plaatsgevonden. De Nederlandse Arbeidsinspectie heeft na het constateren van de overtreding een boeterapport en een aanvullend boeterapport opgesteld.
Boeterapporten
2. In het boeterapport van 21 februari 2020 staat dat de opdrachtgever, [appellante], voorafgaand aan de sloopwerkzaamheden, naast het niet laten uitvoeren van een asbestinventarisatie, geen veiligheids- en gezondheidsplan (hierna: V&G-plan) had opgesteld. Hierdoor hebben uitzendkrachten van de aannemer ernstig gevaar gelopen om te worden blootgesteld aan asbest dan wel asbesthoudende producten. [appellante] heeft daarom artikel 16, tiende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: de Arbowet) en artikel 2.28, eerste lid, van het Arbobesluit overtreden. Dit is bestuurlijk beboetbaar gesteld in artikel 9.9b, eerste lid en onder b, van het Arbobesluit. Deze zaak gaat alleen over deze overtreding.
3. In het aanvullend boeterapport van 7 mei 2020 is een verhoor opgenomen met de vertegenwoordiger van [appellante]
Besluitvorming van de minister
4. De minister heeft naar aanleiding van deze boeterapporten aan [appellante] een boete van € 13.500,00 opgelegd. De minister heeft de hoogte van de boete als volgt gemotiveerd.
5. Uit de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: de Beleidsregel) volgt dat voor een overtreding van artikel 2.28, eerste lid, van het Arbobesluit een boetenormbedrag van € 13.500,00 wordt opgelegd. Dit normbedrag wordt overeenkomstig artikel 1, achtste lid, onder f, van de Beleidsregel niet op de bedrijfsgrootte gecorrigeerd. Uit deze bepaling volgt immers dat bij overtredingen begaan door anderen dan de werkgever, zoals in dit geval de opdrachtgever als bedoeld in artikel 1.1, tweede lid, van het Arbobesluit, niet wordt gecorrigeerd naar het aantal werknemers. De minister neemt daarom het bedrag van € 13.500,00 als uitgangspunt. De minister ziet geen aanleiding om de boete te matigen op grond van de financiële omstandigheden van [appellante], omdat het heeft nagelaten de hiertoe bestemde vragenlijst met bewijsstukken in te sturen. Ook is niet gebleken van het geheel ontbreken van de verwijtbaarheid van de overtreding of van een verminderde mate van verwijtbaarheid, aldus de minister.
Uitspraak van de rechtbank
6. De rechtbank volgt de minister in het standpunt dat de overtreding [appellante] niet verminderd verwijtbaar is. Het had haar duidelijk kunnen zijn dat sprake is van een bouwwerk dat bijzondere gevaren voor de veiligheid en gezondheid van werknemers met zich bracht en dat daarom op grond van artikel 28, eerste lid, van het Arbobesluit een V&G-plan moest worden opgesteld. Dat [appellante] een aannemer heeft ingeschakeld en dat zij heeft vertrouwd op de deskundigheid van deze aannemer ontslaat haar niet van de op grond van het Arbobesluit op haar als opdrachtgever rustende verplichtingen. De stelling dat [appellante] achteraf maatregelen heeft getroffen, doet evenmin af aan de verwijtbaarheid van de overtreding.
7. De rechtbank kan de minister volgen in zijn toelichting dat de systematiek binnen de arbeidsomstandighedenregelgeving anders is dan de systematiek van de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2017 en dat de Beleidsregel is afgestemd op normale verwijtbaarheid. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om de Beleidsregel op dit punt buiten toepassing te laten. Naar het oordeel van de rechtbank hoefde de mate van verwijtbaarheid in dit geval voor de minister geen grond te zijn voor matiging van de boete.
8. De rechtbank heeft geoordeeld dat bij overtreding van artikel 2.28, eerste lid, van het Arbobesluit sprake is van een overtreding van een van de kernbepalingen uit de bouwprocesregeling in het Arbobesluit en dat het hiervoor in de Beleidsregel opgenomen normbedrag van de zevende categorie op zichzelf redelijk is. De rechtbank volgt de minister niet dat in dit geval geen aanleiding is voor enige matiging van de boete rekening houdend met de omvang van de onderneming van [appellante], de omvang van de onderneming van de betrokken aannemer en het aantal werknemers dat was betrokken bij de werkzaamheden. Naar het oordeel van de rechtbank is de verwijzing door de minister naar het vrijkomen van asbest in dit geval geen afdoende motivering om af te zien van enige correctie ten opzichte van het boetenormbedrag. De rechtbank acht een matiging van het boetebedrag met 25% in dit geval passend en geboden.
Gronden en beoordeling hoger beroep
9. Artikel 2.28, eerste lid, van het Arbobesluit luidt:
"De opdrachtgever zorgt ervoor dat ten aanzien van bouwwerken die voor de veiligheid en gezondheid van werknemers bijzondere gevaren met zich meebrengen als bedoeld in bijlage II bij de richtlijn of een bouwwerk ten aanzien waarvan een melding verplicht is, een veiligheids- en gezondheidsplan wordt opgesteld."
In het derde lid van artikel 1 van Pro de Beleidsregel worden zeven categorieën van boetenormbedragen onderscheiden in oplopende hoogte. De hoogste categorie is een normbedrag van € 13.500,00. In het achtste lid van artikel 1 van Pro de Beleidsregel is bepaald dat de in het derde lid genoemde normbedragen uitgangspunt zijn voor bedrijven of instellingen met 500 of meer werknemers. Voor bedrijven of instellingen van geringere omvang wordt de boete gecorrigeerd naar de hoeveelheid werknemers. Dit is echter niet zo voor overtredingen begaan door anderen dan de werkgever zelf, zoals bijvoorbeeld een opdrachtgever. In het zeventiende lid van artikel 1 is Pro bepaald dat in aanvulling op of in afwijking van de leden drie tot en met vijf en zeven tot en met twaalf, het bedrag van de boete kan worden verhoogd of verlaagd totdat deze evenredig is en daarmee passend en geboden.
9.1. Niet in geschil is dat [appellante] artikel 2.28, eerste lid, van het Arbobesluit heeft overtreden. Het hoger beroep ziet alleen op de omvang van de matiging van de boete voor het overtreden van dit artikel.
Moet de boete verder worden gematigd?
10. [appellante] betoogt dat de rechtbank het boetebedrag ten onrechte niet verder heeft gematigd dan met 25%. De matiging van 25% doet volgens [appellante] onvoldoende recht aan de specifieke omstandigheden van het geval.
10.1. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling, bijvoorbeeld de uitspraak van 13 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2277, moet de minister bij het toepassen van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet hij rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als het beleid door de rechter niet onredelijk is bevonden, moet de minister bij de toepassing daarvan in elk individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
10.2. De Afdeling bespreekt hieronder per aangevoerde bijzondere omstandigheid of de boete op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb en artikel 1, zeventiende lid, van de Beleidsregel in aanmerking komt voor verdere matiging.
Matiging en opdrachtgeverschap
11. Volgens [appellante] heeft de rechtbank onvoldoende onderkend dat de minister in dit geval rekening had moeten houden met de omvang van [appellante] Zij benadrukt dat zij ten tijde van de boeteoplegging maar één werknemer in dienst had. In het Arbobesluit is bepaald dat een werkgever met minder dan vijf werknemers slechts beboet wordt voor 10% van het normbedrag. Zij bepleit dat voor haar als kleine opdrachtgever hetzelfde moet gelden. Daar komt bij dat de rechtbank heeft vastgesteld dat de mogelijke gevolgen van de overtreding van artikel 2.28 van het Arbobesluit vergelijkbaar zijn met de mogelijke gevolgen van een overtreding van artikel 4.54a, eerste lid, van het Arbobesluit, waarbij wel wordt gedifferentieerd naar de hoeveelheid werknemers. Als de gevolgen vergelijkbaar zijn dan kan uitsluitend een vergelijkbare boete gerechtvaardigd zijn, aldus [appellante]
11.1. De rechtbank heeft terecht aanleiding gezien om het normbedrag te matigen, omdat de minister onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het vasthouden aan het normbedrag van de zevende categorie in dit geval passend en geboden is. De Afdeling is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat in dit geval een matiging van 50% passend en geboden is. De Afdeling zal dit hieronder toelichten.
11.2. In de toelichting van de Beleidsregel (Staatscourant van 21 december 2016, nr. 70448) staat ten aanzien van artikel 2.28, eerste lid, van het Arbobesluit en de verantwoordelijkheid van opdrachtgevers onder meer het volgende:
"Ook een opdrachtgever van werk heeft invloed op de mogelijkheden om gezond en veilig te werken, bijvoorbeeld als wordt gewerkt op de locatie van een opdrachtgever, met door de opdrachtgever voorgeschreven of beschikbaar gestelde materialen of arbeidsmiddelen. Een opdrachtgever stelt vaak randvoorwaarden aan het uit te voeren werk, die de mogelijkheden van de werkgever die het werk uitvoert om gezond en veilig te werken beperken. Hierdoor ontstaan risico’s die niet door elke werkgever afzonderlijk kunnen worden voorkomen. Dit geeft het belang aan van een sterke rol en verantwoordelijkheid van de opdrachtgevers voor gezond en veilig werken.
De verantwoordelijkheid van opdrachtgevers voor gezond en veilig werken is goed waarneembaar op het terrein van de bouw. Juist daar is de invloed van de opdrachtgever op het werk al in de ontwerpfase cruciaal. Als bij de voorbereiding van een bouwwerk goed wordt nagedacht over de veiligheidsaspecten en de planning, leidt dat tot minder arbeidsrisico’s bij de realisering van het bouwwerk. Verantwoordelijk opdrachtgeverschap gaat over alle werkenden in het kader van een opdracht, ook over zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers)."
en
"Het niet naleven heeft een negatief effect op de veiligheid en gezondheid van meerdere werkgevers en hun werknemers op de bouwplaats. Daarnaast leidt het in elkaars nabijheid werken tot blootstelling aan gevaren die vreemd zijn aan het eigen werk. De bouwprocesbepalingen richten zich op de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever voor de coördinatie en samenwerking bij dit soort risico’s. Voor de toepassing van de boetesystematiek op grond van de Arbeidsomstandighedenwet is de verantwoordelijkheid van een opdrachtgever daarmee eerder te vergelijken met die van een bedrijf of instelling met 500 of meer werknemers, dan met een gemiddelde werkgever."
11.3. De door de minister opgelegde boete van € 13.500,00 is de hoogste in de boetesystematiek van de Arbowet. Dit is in overeenstemming met het hiervoor in de Beleidsregel neergelegde en in de toelichting gemotiveerde uitgangspunt dat in het geval van opdrachtgevers niet wordt gedifferentieerd naar de omvang van de onderneming. Dit uitgangspunt is in zijn algemeenheid niet onredelijk. De omvang en de structuur van de onderneming van een opdrachtgever zijn niet zonder meer van invloed op de omvang van de door haar in opdracht gegeven werkzaamheden en de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever voor de veiligheid van het aantal werkenden ter uitvoering van die opdracht.
De mate van gevaarzetting door het ontbreken van een coördinerende rol en het niet nemen van de verantwoordelijkheid voor de werkenden in het project is in dit uitzonderlijke geval echter aanzienlijk kleiner dan bij reguliere bouwprojecten waarbij meerdere werkgevers als (hoofd- en onder)aannemers kunnen zijn betrokken en waarop de toelichting bij de Beleidsregel in algemene zin het oog heeft. Het gaat namelijk om een opdracht aan één - in omvang ook kleine - aannemer, met slechts enkele werkenden, voor de renovatie van één pand. Alle werkzaamheden voor de verbouwing van het pand aan de [locatie] zijn uitbesteed aan deze aannemer. Daarbij was [appellante] ten tijde van het besluit van 4 mei 2022 een kleine opdrachtgever met ook zelf maar één werknemer. Dit laatste is weliswaar als overwogen niet doorslaggevend, maar uit het samenstel van de feiten en omstandigheden volgt dat sprake was van een kleinschalige opdracht, van een kleine onderneming aan een kleine onderneming, met slechts enkele uitvoerende werkenden ten behoeve van een duidelijk afgebakend kleinschalig renovatieproject. Het gewicht van de opdrachtgevende rol, in vergelijking met de rol van een werkgever ten opzichte van zijn medewerkers, is in dit specifieke geval daarom gering en beduidend minder zwaarwegend dan het uitgangspunt in bovengenoemde toelichting van de Beleidsregel. Gezien deze omstandigheden acht de Afdeling in dit geval een matiging van de opgelegde boete van 50% passend en geboden.
11.4. Het betoog slaagt.
Matiging wegens inspanningen om herhaling van de overtreding te voorkomen
12. [appellante] betoogt dat zij na de overtreding inspanningen heeft verricht om herhaling van de overtreding te voorkomen zodat de minister de boete had moeten matigen met 12,5% op grond van artikel 1, twaalfde lid, van de Beleidsregel. De rechtbank heeft niet onderkend dat het treffen van passende maatregelen gevolgen heeft voor de mate van verwijtbaarheid en daarmee voor de hoogte van de op te leggen boete, aldus [appellante]
12.1. Hoewel de inspanningen die [appellante] na de overtreding ter voorkoming van verdere overtredingen heeft verricht niet van belang zijn voor het oordeel over de verwijtbaarheid, kunnen zij, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 15 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1187, direct van betekenis zijn voor de beoordeling of de opgelegde boete, gelet op de individuele omstandigheden, passend en geboden is. Inspanningen achteraf kunnen alleen tot matiging leiden als deze adequaat zijn, uit eigen beweging en zo snel mogelijk zijn verricht. Dit heeft de Afdeling eerder overwogen in haar uitspraak van 6 september 2023, ECLI:NL:RVS:2023:3379.
12.2. De Afdeling is van oordeel dat [appellante] haar betoog onvoldoende heeft onderbouwd. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij direct na de overtreding alsnog een V&G-plan heeft opgesteld en overgelegd. Dat [appellante] kort na de controle van 29 november 2019 alsnog een asbestinventarisatie heeft laten uitvoeren, een melding verwijderen asbest heeft gedaan en dat het asbesthoudend materiaal conform de daarvoor geldende regels is gesaneerd door een daartoe gespecialiseerd bedrijf neemt niet weg dat zij geen V&G-plan heeft opgesteld en dat dit haar kan worden verweten.
12.3. Het betoog slaagt niet.
Matiging vanwege differentiatie in verwijtbaarheid
13. [appellante] betoogt dat de rechtbank de minister ten onrechte in zijn standpunt heeft gevolgd dat de normbedragen in de Beleidsregel uitgaan van een normale verwijtbaarheid. De normbedragen gelden ook voor gevallen waarin sprake is van opzet of grove schuld en gaan niet zonder meer uit van een gewone verwijtbaarheid. In dit geval moet er matiging plaatsvinden, omdat er geen sprake is van opzet of grove schuld. Dit volgt volgens [appellante] uit de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973.
13.1. In deze uitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2017 onvoldoende onderscheid maakt in de mate van verwijtbaarheid voor overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen. Anders dan [appellante] betoogt wordt in de onderhavige Beleidsregel wel onderscheid gemaakt in de mate van verwijtbaarheid. Zo is in artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel invulling gegeven aan het uitgangspunt dat een verminderde mate van verwijtbaarheid tot matiging van de boete kan leiden. Ook staat in artikel 1, zeventiende lid, van de Beleidsregel dat het boetebedrag verhoogd of verlaagd kan worden totdat deze evenredig is en daarmee passend en geboden. Dit heeft de Afdeling eerder overwogen in haar uitspraak van 6 maart 2024, ECLI:NL:RVS:2024:937.
13.2. Het betoog slaagt niet.
Conclusie
14. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd voor zover het de hoogte van de boete betreft. De Afdeling zal de bestuurlijke boete vaststellen op € 5.771,25. Dit bedrag is als volgt berekend. Bij het besluit van 4 mei 2022 heeft de minister de boete van € 13.500,00 in verband met overschrijding van de redelijke termijn met 5% verlaagd naar € 12.825,00. Gezien deze uitspraak had de minister de boete moeten matigen met 50%, dus tot een bedrag van € 6.750,00. Rekening houdend met de verlaging van 5% blijft een bedrag over van € 6.412,50. De rechtbank heeft de boete terecht gematigd met 10% gezien de verdere overschrijding van de redelijke termijn. Dit betekent dat in dit geval de boete wordt vastgesteld op € 5.771,25. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 4 mei 2022. De uitspraak dient voor het overige voor zover aangevallen te worden bevestigd.
15. De minister moet de proceskosten van [appellante] vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 23 februari 2023 in zaak nr. 22/2160 voor zover daarbij de boete is vastgesteld op € 9.112,50;
III. bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 5.771,25;
IV. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 4 mei 2022;
V. bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor zover aangevallen voor het overige;
VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij de besloten vennootschap [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.750,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de besloten vennootschap [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 548,00 voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.M. Willems, voorzitter, en mr. J. Schipper-Spanninga en mr. M. den Heyer, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.F.J. Bindels, griffier.
w.g. Willems
voorzitter
w.g. Bindels
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 13 november 2024
85-1101