Uitspraak
202206200/1/R1.
Datum uitspraak: 12 februari 2025
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
RWE Generation NL B.V., gevestigd in Geertruidenberg,
appellante,
en
de minister van Infrastructuur en Waterstaat,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 20 september 2022 heeft de minister een watervergunning als bedoeld in artikel 6.5, aanhef en onder a, van de Waterwet verleend aan RWE voor het onttrekken aan en het brengen van water in de Maas door de waterkrachtcentrale (hierna: wkc) te Linne.
Tegen dit besluit heeft RWE beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: STAB) heeft desgevraagd een deskundigenbericht uitgebracht. RWE en de minister hebben hun zienswijze daarop naar voren gebracht.
RWE heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak gezamenlijk met de zaken 202300631/1/R1 en 202204236/1/R1 ter zitting behandeld op 20 november 2024, waar zijn verschenen:
- RWE, vertegenwoordigd door mr. J.J. Peelen, advocaat te Amsterdam, en [persoon], en
- de minister, vertegenwoordigd door mr. R.D. Reinders, advocaat te Den Haag, ing. N.H.M. de Bont, ing. M.C. van den Brink-Hendrikx, ir. H.D. Bakker, mr. dr. ir. J.J.H. van Kempen, mr. L.C. van ’t Hof en ir. F.T. Vriese.
Overwegingen
Overgangsrecht inwerkingtreding Omgevingswet
1. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een aanvraag om een watervergunning is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet, dan blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt.
De aanvraag om een watervergunning is ingediend op 15 juni 2018. Dat betekent dat in dit geval de Waterwet, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.
Inleiding
2. Het op deze zaak betrekking hebbend wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage maakt deel uit van de uitspraak.
Relevante feiten
2.1. In de Maas zijn drie wkc’s gebouwd: één in Borgharen, één in Linne, en één in Alphen/Lith. De centrales in Alphen/Lith en Linne zijn in bedrijf. RWE exploiteert de wkc in Linne. Omdat de turbines van de wkc in bepaalde mate vissterfte veroorzaken, experimenteert RWE met maatregelen en voorzieningen om vissterfte tegen te gaan, zoals stillegging van de wkc in bepaalde periodes en een Early Warning System (hierna: EWS).
De vergunning is aangevraagd voor onbepaalde tijd. De minister heeft ervoor gekozen om de vergunning voor bepaalde tijd te verlenen, namelijk tot 1 januari 2025. De minister heeft hier met name voor gekozen om inzicht te krijgen in de effectiviteit van maatregelen om vissterfte tegen te gaan.
De minister heeft op 22 februari 2018 en op 17 juni 2019 aan RWE vergunningen verleend voor het lozen en onttrekken van water aan de Maas, waarbij verschillende experimentele technieken waren voorgeschreven om vissterfte als gevolg van de turbines van de wkc te beperken. Deze vergunningen bevatte uitgebreide onderzoeks- en monitoringsverplichtingen voor RWE. Op basis van deze voorschriften heeft RWE onder meer onderzoek gedaan naar de migratie en sterfte van schieraal, naar de migratie en sterfte van zalm smolts en naar de sterfte van rode aal. Zowel ten aanzien van zalm smolts als ten aanzien van schieraal heeft bij de wkc gedurende twee jaar monitoringonderzoek plaatsgevonden.
In de vergunning van 17 juni 2019 was onder meer een voorschrift over het maximaal toelaatbare percentage vissterfte opgenomen. Dat percentage was ontleend aan de "Beleidsregel Watervergunning waterkrachtcentrales in rijkswateren" (hierna: de Beleidsregel). In de Beleidsregel was bepaald dat een watervergunning voor een wkc in een zogeheten relevant gebied slechts kan worden verleend, indien het in bedrijf hebben van de centrale niet leidt tot een cumulatieve vissterfte van 10% voor zalm (smolts) en schieraal. In de Beleidsregel was verder bepaald dat als niet aan de 10%-norm wordt voldaan, een vergunning verleend kan worden voor een reeds bestaande en in werking zijnde wkc. De aanvraag moest dan - samengevat weergegeven - betrekking hebben op initiatieven met een experimenteel karakter. Tot slot vermeldde de Beleidsregel dat een dergelijke vergunning voor bepaalde tijd wordt verleend.
In een uitspraak van 9 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2931, heeft de Afdeling, onder verwijzing naar een uitspraak van dezelfde datum, ECLI:NL:RVS:2020:2888, de bovengenoemde besluiten tot vergunningverlening vernietigd. De Afdeling heeft daartoe, kort weergegeven, overwogen dat het toelaatbare percentage van 10% zoals neergelegd in de Beleidsregel, een norm is voor de ecologische kwaliteit van watersystemen, als bedoeld in artikel 2.10 van de Waterwet. Dit betekent dat die norm krachtens hoofdstuk 5 van de Wet milieubeheer moet worden vastgesteld. De Afdeling heeft vervolgens overwogen dat de Beleidsregel geen regel was die krachtens hoofdstuk 5 van de Wm was vastgesteld. Om die reden mocht de norm volgens de Afdeling niet aan RWE worden tegengeworpen.
2.2. Het nu bestreden besluit tot vergunningverlening beoogt uitvoering te geven aan de uitspraak van de Afdeling. Ter bescherming van schieraal en zalm smolts heeft de minister diverse maatregelen voorgeschreven.
Zo luidt voorschrift 7, eerste lid, van de vergunning: "De waterbeheerder stelt aan de hand van onder meer de rapportage bedoeld in voorschrift 4, eerdere onderzoeken naar turbinesterfte en het geoptimaliseerde EWS, vast of sprake is van een geslaagd experiment of van een niet geslaagd experiment voor zalmsmolts. […]"
Het tweede lid luidt: "Van een geslaagd experiment voor zalmsmolts is sprake als na afloop van de experimenteerfase op basis van statistisch relevante gegevens geconcludeerd wordt dat in elk vismigratieseizoen de waterkrachtcentrale ten hoogste 5% vissterfte aan zalmsmolts veroorzaakt zou hebben, indien de waterkrachtcentrale zou hebben stilgelegen gedurende de migratiepiek van smolts, telkens nadat een waarschuwingssignaal werd afgegeven."
Voor de bescherming van schieraal is in voorschrift 11 het volgende bepaald: "De waterkrachtcentrale dient in de periode van 1 oktober tot en met 31 december volledig te worden stilgelegd."
Maximaal aanvaardbare vissterfte
Toetsing aanvraag watervergunning
3. RWE kan zich niet verenigen met de vergunningvoorschriften voor zover die zijn gebaseerd op het uitgangspunt van de minister dat een norm van 10% (cumulatief) voor sterfte van zalm smolts en schieraal moet worden aangehouden. Deze cumulatieve norm resulteert in een norm van 5% voor de wkc van RWE. RWE voert aan dat de norm nog altijd niet is vastgesteld krachtens hoofdstuk 5 van de Wet milieubeheer en dus, gezien de uitspraken van 9 december 2020, ook niet aan haar kan worden tegengeworpen. Het standpunt van de minister dat artikel 2.10 van de Waterwet niet afdoet aan de verplichting om het ecologisch inzicht te betrekken bij vergunningverlening op grond van de artikelen 6.21 en 2.1 van de Waterwet en dat in die artikelen niet wordt verwezen naar artikel 2.10 van de Waterwet, maakt dit niet anders, aldus RWE.
3.1. De minister stelt dat het verschil tussen de vernietigde besluiten en het nu voorliggende besluit is dat dit laatste besluit niet is gebaseerd op de eerdergenoemde Beleidsregel. De nu verleende vergunning is niet langer gebaseerd op een algemene norm, maar op een ecologisch inzicht over de maximaal aanvaardbare sterfte in verband met de samenstelling van de visstand, en daarmee het ecologisch potentieel binnen het relevante deel van de Maas waarin beide werkende wkc’s liggen. Hij stelt dat de gehanteerde sterftepercentages voor de in de vergunning genoemde vissoorten een nadere invulling zijn van de beslissingsruimte die het bevoegd gezag heeft bij toepassing van artikel 2.1 in samenhang met artikel 6.21 van de Waterwet. In het kader van die bepalingen maakt het bevoegd gezag immers een beoordeling of vergunningverlening verenigbaar is met de doelen die zijn vermeld in artikel 2.1 van de Waterwet.
3.2. De Afdeling overweegt dat de minister voor het bepalen van de vissterftepercentages niet heeft verwezen naar de Beleidsregel of een andere norm zoals bedoeld in artikel 2.10 van de Waterwet. De minister heeft zich thans gebaseerd op inzichten in de ecologische kwaliteit van het watersysteem, waaronder begrepen de visstanden, binnen het relevante deel van de Maas tussen Eijsden en Lith. Hij heeft in dat kader een maximaal aanvaardbaar te achten percentage vissterfte bepaald en dit percentage ten grondslag gelegd aan de beoordeling van de aanvraag. De Afdeling acht de uitleg van de minister over het verschil tussen de artikelen 2.1 en 6.21 van de Waterwet enerzijds en artikel 2.10 van de Waterwet anderzijds niet onjuist. Ook de uitspraken van 9 december 2020 staan er niet aan in de weg dat de minister een ecologisch inzicht ten grondslag legt aan de beoordeling van de aanvraag. In de vernietigde besluiten had de minister zich immers enkel gebaseerd op een norm die in de Beleidsregel was neergelegd.
Nu het bestreden besluit is gebaseerd op een beoordeling aan de hand van ecologische inzichten met betrekking tot dit specifieke, relevante, deel van de Maas en de concreet aangevraagde situatie en niet op een algemene norm, slaagt het betoog dat artikel 2.10 van de Waterwet in de weg staat aan toetsing aan de maximaal toelaatbaar geachte vissterfte van 10% niet.
Het voorgaande neemt niet weg dat de maximaal toelaatbaar geachte vissterfte niet aan RWE kan worden tegengeworpen als de ecologische inzichten die tot het percentage van 10% hebben geleid onjuist of onvolledig onderbouwd zijn. De Afdeling zal hierna ingaan op de totstandkoming van de ecologische inzichten.
Ecologische inzicht
4. RWE betoogt dat ook uit ecologisch oogpunt het percentage van 10% niet aan haar kan worden tegengeworpen. RWE voert aan dat de minister zich heeft gebaseerd op modellen van aal en zalm die zijn ontwikkeld in het kader van de Europese Aalverordening en de vergunningverlening voor de wkc bij Borgharen. Op basis van die modellen kan echter niet de conclusie worden getrokken dat het aanhouden van een maximale cumulatieve vissterfte van 10% juist is. Volgens RWE concludeert de minister uit de omstandigheid dat de uittrek slechts 13% van de theoretische pristine populatie bedraagt dat het slecht gaat met de schieraal. Bij deze conclusie gaat de minister echter ten onrechte uit van een theoretische pristine populatie in plaats van de daadwerkelijke populatie. Verder wijst RWE erop dat uit de laatste evaluatie van het Nederlandse Aalbeheerplan uit 2021 blijkt dat de antropogene sterfte inmiddels een niveau heeft bereikt waarmee de doelen uit de Aalverordening haalbaar zouden zijn.
Met betrekking tot de zalm smolts stelt RWE dat de minister zelf erkent dat de norm van een maximale vissterfte van 10% is gebaseerd op een inschatting, omdat er onvoldoende kennis is om een correcte grens voor maximale vissterfte vast te stellen. Dit had voor de minister aanleiding moeten zijn om alsnog een populatie-dynamisch model te ontwikkelen, op basis waarvan vervolgens een sterftegrens had kunnen worden bepaald. Voor zover de minister zich heeft gebaseerd op het rapport "Herijking maximaal toelaatbaar vissterftepercentage bij wkc's in rijkswateren en prioritaire vissoorten" van 29 juni 2021 van adviesbureau ATKB (hierna: het Herijkingsrapport), stelt RWE dat de vissterftenorm een grove schatting is waarbij het ontbreekt aan voldoende kennis.
RWE meent verder dat het gekozen percentage niet bijdraagt aan het verbeteren van het ecologisch potentieel van de Maas. RWE wijst op een deelmaatlat voor de soortsamenstelling van vissen in de Maas, zoals vastgesteld door het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat in 2018. RWE stelt onder verwijzing naar die maatlat dat bij een goed potentieel sprake zou moeten zijn van ten minste acht diadrome en vijftien reofiele vissoorten. Het ontbreekt echter aan geschikt habitat aangezien de Maas een gestuwde rivier is. De minister heeft volgens RWE niet onderbouwd op welke wijze de 10%-grens een bijdrage kan leveren aan verbetering van deze maatlat.
4.1. De minister stelt dat het onverenigbaar is met de bescherming en verbetering van de ecologische kwaliteit van watersystemen, als een handeling vispopulaties onder grote druk kan zetten. Hij streeft daarom naar nulsterfte van zalm smolts en schieraal. Het is echter niet nodig om in alle oppervlaktewaterlichamen strikt vast te houden aan nulsterfte. Hij acht het aanvaardbaar om op de plekken waar de exploitatie van wkc’s het meest zinvol is, als uitzondering toch enige vissterfte door wkc's toe te laten, mits dit de betreffende populaties niet onder onverantwoorde druk zet. Hierdoor kan binnen de bescherming en verbetering van de ecologische waterkwaliteit toch het gebruik van waterkracht als hernieuwbare energiebron, die kan bijdragen aan het realiseren van de Nederlandse doelstellingen voor de opwekking van duurzame energie, zoveel mogelijk worden gefaciliteerd. De toelaatbaar geachte vissterfte is voor het relevante deel van de Maas waarin de wkc Alphen/Lith en de wkc Linne staan bepaald op een percentage van 10% van de vissen die langs de wkc trekken. De minister stelt dat bij een hoger sterftepercentage de populaties onder onverantwoorde druk komen te staan en dat daarmee strijd zou ontstaan met de doelstelling in artikel 2.1 van de Waterwet. Hij wijst ter onderbouwing van zijn standpunten over de toestand van de populaties naar het Herijkingsrapport. In het Herijkingsrapport is aan de hand van de beschikbare monitoring getracht een beeld te krijgen van het aantal individuen van aal en zalm dat migratie door de rivier overleeft.
4.2. In het Herijkingsrapport is over zalm vermeld: "[er] is absoluut geen ruimte om een groter verlies aan smolts en volwassen salmoniden mogelijk te maken dan de 10% cumulatieve sterftenorm geldend voor de gestuwde delen van de Maas en Rijn in Nederland."
Over de aal is in het Herijkingsrapport, onder meer onder verwijzing naar een evaluatie van het Aalbeheerplan uit 2018, het volgende geconcludeerd: "Het voorgaande in ogenschouw nemend is er absoluut geen ruimte om een groter verlies aan schieraalbiomassa mogelijk te maken dan de 10% cumulatieve sterftenorm geldend voor de gestuwde delen van de Maas en de Rijn (Nederrijn-Lek) in Nederland. Sterker nog, zowel de visserijmortaliteit als de overige antropogene mortaliteit zou naar nul moeten worden gebracht, wil er op enig moment herstel van de aalpopulatie kunnen optreden."
4.3. In het deskundigenbericht is vermeld dat het Herijkingsrapport niet enkel op het Aalbeheerplan is gebaseerd. Verder is in het deskundigenbericht vermeld dat de aanvaardbaar geachte sterftepercentages voor aal en zalm smolts weliswaar zijn gebaseerd op een schatting, maar dat niet is gebleken dat bij het bepalen van die schattingen beschikbare kennis ten onrechte buiten beschouwing is gelaten en dat daarom de schatting evident onjuist is. Dat de norm niet is gebaseerd op een populatie-dynamisch model, is volgens het deskundigenbericht begrijpelijk gezien het gebrek aan kennis over populatieopbouw en -ontwikkeling van met name de aal. RWE heeft deze conclusie in het deskundigenrapport onvoldoende overtuigend bestreden.
Over de bijdrage van het maximeren van de vissterfte op 10% aan het verbeteren van het ecologisch potentieel, is in het deskundigenbericht vermeld dat, los van de vraag of met de 10%-grens wordt beoogd het aantal diadrome en reofiele vissoorten in de Maas te doen laten toenemen, de 10%-grens mede is ingegeven door de wens om de nu voorkomende soorten te behouden. Daarmee zou met de toets mede kunnen worden voorkomen dat het aantal soorten afneemt en dat de score op de deelmaatlat bijvoorbeeld verschuift van "ontoereikend" naar "slecht". Verder is vermeld dat het beperken van vissterfte vanwege de wkc direct invloed heeft op de abundantie van vissoorten. Ook deze conclusie in het deskundigenbericht heeft RWE niet overtuigend bestreden. Gelet op de conclusies in het Herijkingsrapport en het deskundigenbericht, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de minister het maximaal aanvaardbare percentage vissterfte onvoldoende heeft onderbouwd. Het betoog slaagt niet.
Relatieve belang aal voor deze wkc
5. RWE betoogt dat de minister bij het bepalen van het sterftepercentage onvoldoende rekening heeft gehouden met het geringe belang voor de reproductie van schieralen die de wkc passeren. Volgens RWE sterft 0,04% van de totale uittrek van schieraal naar zee als gevolg van de wkc bij Linne. Dit is een zeer kleine fractie als dit wordt vergeleken met de sterfte die optreedt door de beroepsvisserij, scheepvaart en gemalen langs de kust.
RWE betoogt verder dat van de 2,4 ton schieraal die stroomafwaarts langs de wkc migreert, slechts een klein deel op natuurlijke wijze bovenstrooms van de wkc is gekomen. RWE wijst hiervoor op onderzoek bij de vistrappen van Grave, Borgharen en Roermond. De daar aangetroffen aantallen stroomopwaarts migrerende schieraal is zodanig gering, dat de 2,4 ton schieraal die stroomafwaarts langs de wkc migreert, afkomstig moet zijn uit België. Deze alen zijn niet van belang voor het voortbestaan van de populatie.
5.1. De minister stelt dat de stelling van RWE het belang van het voorkomen van aalsterfte bij de wkc in Linne niet relativeert. Dit geldt nog los van het feit dat - vanwege de onnauwkeurigheid van het gebruikte model - de hoeveelheid schieraal die bij Linne wordt ingeschat niet zomaar vergeleken kan worden met de geschatte totale landelijke uittrek. Nederland staat voor de opgave om een jaarlijkse uittrek van 4.160 ton (zijnde 40% van de pristine biomassa van 10.400 ton) schieraal te realiseren, terwijl deze momenteel wordt geschat op minder dan een kwart daarvan. Dit doel kan alleen bereikt worden als in alle deelgebieden maatregelen worden genomen om de sterfte te beperken. De sterfte van schieraal bij een wkc in de Maas kan niet worden gebagatelliseerd onder verwijzing naar de schieraaluittrek in heel Nederland, of zelfs in heel Europa. In alle landen, in alle deelgebieden en in alle wateren zijn maatregelen nodig om de aalpopulatie te herstellen. Voor de schieraal in de Maas is de wkc bij Linnen een groot knelpunt in de migratie. Alle bovenstroomse schieralen moeten immers langs deze wkc om hun paaigebied te kunnen bereiken.
5.2. In het deskundigenbericht is vermeld dat langs Linne, in vergelijking met bijvoorbeeld Alphen/Lith, een relatief klein aantal alen migreert. Het is aannemelijk dat de populatie alen die bovenstrooms van Linne leeft, daarom eveneens relatief klein is. In het deskundigenbericht is vermeld dat niet valt in te zien op welke wijze die constatering zou moeten leiden tot een andere beoordeling van de omvang van de sterfte als gevolg van de wkc bij Linne. Vaststaat namelijk dat de palingpopulatie wereldwijd in slechte staat verkeert. In het deskundigenbericht is verder vermeld dat vanuit ecologisch opzicht geen aanleiding bestaat voor de stelling dat voor schieralen die bovenstrooms van de wkc bij Linne leven, een andere toets zou moeten gelden dan voor schieralen op andere plekken.
Over de vistrap bij Grave is in het deskundigenbericht vermeld dat tussen 30 maart 2006 en 19 juni 2006 gedurende vier dagen per week monitoring heeft plaatsgevonden. De situatie in 2006 ter plaatse van de vistrap bij Grave is niet representatief voor Linne, aldus het deskundigenbericht.
Over de vistrappen bij Borgharen en Roermond is vermeld dat die bovenstrooms van wkc Linne liggen zodat op voorhand aannemelijk is dat de aantallen daar lager zijn.
Over het betoog dat de alen uit België afkomstig zouden moeten zijn, is in het deskundigenbericht vermeld dat deze oorsprong niet voor de hand ligt. Zelfs in het geval dat een enkele aal uit België via de Maas naar zee trekt, is het volgens het deskundigenbericht niet uitgesloten dat dat individu lange tijd buiten of mogelijk in het geheel niet in het Scheldesysteem is opgegroeid. In zoverre is er volgens het deskundigenbericht geen aanleiding voor de conclusie dat alen die vanuit België via de Maas naar zee trekken, zodanig met milieuverontreinigende stoffen uit het Scheldesysteem zijn belast dat die - zoals RWE betoogt - niet van betekenis zouden zijn voor het voortbestaan van de populatie. In het deskundigenbericht is geconcludeerd dat het niet aannemelijk is dat het merendeel van de aal die de wkc stroomafwaarts passeert, van een niet natuurlijke oorsprong is. Er is volgens het deskundigenbericht daarom geen reden sterfte van schieralen ter plaatse van de wkc bij Linne op een andere wijze te toetsen dan sterfte ter plaatse van andere wkc's.
RWE heeft deze conclusies in het deskundigenbericht niet overtuigend bestreden. De Afdeling ziet daarom geen grond voor het oordeel dat de minister aanleiding had moeten zien om een lager sterftepercentage voor de wkc van RWE als uitgangspunt te nemen.
Worst-case-scenario
6. RWE betoogt dat de voorwaarde om elk migratieseizoen te voldoen aan het sterftepercentage van 5% onredelijk bezwarend is. Zij voert aan dat deze strenge toets niet past bij een grenswaarde die is gebaseerd op een grove inschatting. Verder gaat de minister uit van een zogenoemde worst-case benadering door middeling van de sterftecijfers over twee jaren niet toe te staan. Deze worst-casebenadering doet geen recht aan het natuurlijke proces waarbij goede en slechte jaren elkaar afwisselen. Het is daarom logischer uit te gaan van gemiddelde sterftecijfers.
6.1. De minister stelt dat in de huidige situatie, waarin de zalmpopulatie afhankelijk is van uitzet van jonge exemplaren, zich al geen natuurlijk proces voordoet. De resultaten van twee jaren laten variatie zien, en een derde jaar zou net zo goed nog negatiever kunnen uitpakken. Een worst-case-aanpak is daarbij vereist. De minister verwijst daarbij naar de uitspraak van de Afdeling van 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3353, onder 7.1.
6.2. De Afdeling overweegt dat in de uitspraak van 6 december 2017, is overwogen dat de minister terecht uitgaat van een worst-case-benadering. Mede gelet op de omstandigheid dat er op dit moment geen stabiele populatie is waarbij middeling tussen goede en slechte jaren eerder zou zijn aangewezen, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat een toets aan een jaarlijks maximaal aanvaardbare vissterfte van 5% voor de wkc in Linne onredelijk bezwarend is. Het betoog slaagt niet.
Termijn voor vergunning
7. RWE betoogt dat de minister de vergunning ten onrechte voor bepaalde tijd heeft verleend. Zij voert aan dat de monitoringsfase op het moment van vergunningverlening al was afgerond en dat ook alle monitoringsrapporten al waren ingediend. Het bestreden besluit geeft er geen blijk van dat rekening is gehouden met negen rapporten, die tussen februari en oktober 2022 zijn opgesteld. In alle ingediende rapporten zijn effectief bewezen visbeschermende maatregelen omschreven. Er is daarom geen experimenteerfase meer en de vergunning had voor onbepaalde tijd moeten worden verleend.
7.1. De minister stelt dat de vergunning is verleend voor een experiment, waarin innovatieve technieken worden getest en waarvan het effect nog niet is aangetoond. Ten tijde van de vergunningverlening stond de uitkomst van het experiment niet vast en de omstandigheid dat de feitelijke experimenteerhandelingen al zijn verricht, maakt dat niet anders. Verder stelt de minister dat het de planning was om uiterlijk op 15 juli 2022 de vergunning bekend te maken. Op verzoek van RWE is dit uitgesteld. Dit leidde ertoe dat RWE drie werkdagen voordat het bestreden besluit bekend werd gemaakt ook de laatste onderzoeksresultaten heeft overgelegd. Dat de minister die resultaten niet meer bij het bestreden besluit heeft betrokken, betekent niet dat het besluit onzorgvuldig is voorbereid of onvoldoende is gemotiveerd. Daarvoor kwamen die resultaten immers te laat en bovendien ontbraken op dat moment ook nog essentiële gegevens om die resultaten te kunnen beoordelen, namelijk het verstrekken van foto’s, waaruit de betrouwbaarheid van de camera die gebruikt is om de gegevens over migratiemonitoring te genereren moest blijken. Tot slot stelt de minister dat het van belang was om uiterlijk voor de start van de periode waarin maatregelen nodig zijn voor de bescherming van de aal, namelijk 1 oktober 2022, een vergunning van kracht te laten zijn waarin de nodige maatregelen zijn voorgeschreven.
7.2. De Afdeling acht het aannemelijk dat de minister enige tijd nodig heeft om de overgelegde rapporten en de daaraan ten grondslag liggende gegevens te beoordelen. Nu de minister enkele van de ingediende rapporten nog moest beoordelen, ten tijde van de vergunningverlening nog niet duidelijk was of de experimenten geslaagd waren en er een ecologisch belang mee was gemoeid om niet langer te wachten met het nemen van een besluit op de vergunningaanvraag, heeft hij redelijkerwijs ervoor kunnen kiezen de vergunning voor bepaalde tijd te verlenen. Het betoog slaagt niet.
Voorschrift 3, derde lid - turbinebedrijf
8. RWE kan zich niet verenigen met vergunningvoorschrift 3, derde lid. De desbetreffende bepaling luidt: "De turbines worden bij- en afgeschakeld volgens onderstaande schema's, waarbij elke in werking zijnde turbine, met uitzondering van de laatst bijgeschakelde, op vollast dient te draaien". Zij betoogt dat met de minister is afgestemd dat het voorschrift technisch niet uitvoerbaar is. Het voorschrift zou komen te luiden: "De turbines worden bij- en afgeschakeld volgens onderstaande schema's, waarbij elke in werking zijnde turbine, met uitzondering van de twee laatst bij- of afgeschakelde turbines, op vollast dient te draaien". Deze afspraak is ook vastgelegd in een brief van de minister van 24 oktober 2022, maar ten onrechte niet in de vergunning vertaald.
8.1. De minister heeft erkend dat er geen verschil van mening is over dit nieuwe voorschrift. Hij verzoekt de Afdeling het voorschrift zelf voorziend te wijzigen.
8.2. Nu de minister erkent dat het voorschrift anders had moeten luiden, is het bestreden besluit in zoverre in strijd met artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) vastgesteld. De Afdeling ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, te bepalen dat voorschrift 3, derde lid, komt te luiden zoals RWE dat heeft voorgesteld.
Voorschriften 4, 5, 6, 7, 9 en 10 - monitoring en EWS smolts
9. RWE kan zich niet verenigen met de uit de bovengenoemde voorschriften voortvloeiende wijze waarop de migratie en sterfte van vissen moet worden gemonitord en beoordeeld. Zij kan zich met name niet verenigen met voorschrift 5, tweede en derde lid. Deze bepalingen zien op de afronding van de smoltsmonitoring en het eventueel opleggen van visbeschermende maatregelen als de monitoring daartoe aanleiding geeft. RWE wijst erop dat zij op 16 september 2022 de rapportage over de optimalisatie van het EWS smolts heeft ingediend, maar dat de rapportage niet bij de vergunningverlening is betrokken. Het voorgestelde en geoptimaliseerde EWS smolts maakt gebruik van de gemiddelde watertemperatuur ter plaatse van de wkc en gebruikt geen metingen verder bovenstrooms. Zij stelt dat dit ook bij andere EWS-modellen gebeurt. Het gebruikte EWS maakt ook geen gebruik van een aangenomen migratiesnelheid juist omdat het met parameters ter plaatse werkt, zoals ook alle overige modellen.
Verder betoogt RWE dat het standpunt van de minister over de herkenbaarheid van uitgezette smolts niet juist is. Voor de twee monitoringjaren 2021 en 2022 kan niet worden afgeleid van waar en wanneer de smolts die in de "fishcounter" zijn waargenomen zijn vertrokken. Zo zijn in het eerste monitoringsjaar 2021 volgens de minister geen smolts in Wallonië uitgezet, maar alleen smolts in hun vroegere levensstadia in de zijrivieren. Hieruit kan dus niets worden afgeleid over de waargenomen smolts in de fishcounter bij de wkc in Linne in 2021. In 2022 zijn wel smolts uitgezet in Wallonië, maar daarvan waren de vetvinnen niet geknipt zodat ook in 2022 geen uitgezette smolts konden worden herkend in de fishcounter. Hoewel de minister nog gegevens over uitzettingen in de jaren 2018-2020 ter beschikking heeft gesteld, werd in deze jaren echter niet gemonitord bij de wkc in Linne. Deze informatie is dus ook onbruikbaar voor het bepalen van een migratiesnelheid.
RWE betoogt verder dat de voorschriften 5.2 en 5.3 niet nodig zijn, omdat de smoltssterfte ook zonder een EWS en zonder de daardoor bepaalde periode met optimale inzet van de turbines ruim voldoet aan de gestelde norm. RWE betoogt in dit verband ook dat een EWS niet noodzakelijk is, gelet op het rapport "Evaluatie van een "Early Warning System" voor smolts op basis van de migratie in het voorjaar van 2021 en 2022, bij WKC Linne". Op grond van dat rapport meent RWE dat enkel met toepassing van visvriendelijk turbinebeheer kan worden voldaan aan het maximale sterftepercentage van 5%.
RWE betoogt tot slot dat door het indienen van de rapportage over de evaluatie van de smoltsmonitoring en de rapportage over de optimalisatie van het EWS smolts al is voldaan aan voorschriften 4, 5 en 6. Die voorschriften hadden dus niet in de vergunning mogen worden opgenomen. Ook de voorschriften 9 en 10 hadden moeten vervallen. In plaats daarvan had de minister in de vergunning een voorschrift moeten opnemen met maatregelen waarmee aantoonbaar wordt voldaan aan de gestelde sterftenorm voor zalm smolts. Dat voorschrift zou moeten behelzen dat van 15 maart tot 15 juni een optimaal turbinebeheer gehanteerd wordt van 50 m3/s en tevens 22 dagen na een alarm van het EWS voor smolts, turbines "optimaal ingezet worden" voor sterftereductie van 20:00 uur tot 7:00 uur.
9.1. De minister stelt dat de monitoringsonderzoeken nog niet waren beoordeeld ten tijde van het verlenen van de vergunning. Omdat de aanvraag van RWE ziet op de toepassing van een EWS, is dit in de voorschriften 5.2 en 5.3 van de vergunning opgenomen. Over het voorgestelde EWS stelt de minister dat het voorziet in onvoldoende parameters en daardoor onvoldoende betrouwbaar is. Over het voorstel om de voorschriften 9 en 10 te vervangen, stelt de minister dat dit pas geëffectueerd kan worden als de monitoringsgegevens beoordeeld zijn.
9.2. In voorschrift 4 is omschreven welke gegevens de rapportage over de monitoring van smoltsmigratie moet bevatten en op welk tijdstip die bij de waterbeheerder moeten zijn aangeleverd. De rapportage moet - kort weergegeven - de resultaten van migratiemonitoring in 2021 en 2022 bevatten, analyses van migratiepieken en van herkenbaarheid van de vissen in nachtelijke en troebele condities en een beschrijving van turbinebeheer tijdens de monitoring.
In voorschrift 5, eerste lid, is bepaald dat op basis van de monitoringsgegevens van vismigratie, zoals omschreven in voorschrift 4 en relevante ontwikkelingen, onderzoeken en andere EWS-modellen, het EWS voor smolts moet worden geoptimaliseerd.
In voorschrift 5, tweede en derde lid, zijn regels over de optimalisatie opgenomen.
In voorschrift 6 is bepaald dat op basis van de rapportage bedoeld in voorschrift 4, en de optimalisatie bedoeld in voorschrift 5, vergunninghouder vóór 1 november 2022 een protocol voor smolts bij de waterbeheerder ter goedkeuring moet indienen, waarin wordt aangegeven wanneer en hoelang de waterkrachtcentrale wordt stilgelegd indien het geoptimaliseerde EWS voor smolts een signaal geeft. Op basis van dit protocol dient de wkc niet in werking te zijn gedurende een migratiepiek van smolts.
In voorschrift 9, dat ziet op de situatie dat het experiment geslaagd is, is geregeld wanneer het EWS in werking moet zijn en wanneer de wkc moet worden stilgelegd.
In voorschrift 10 is de stillegging geregeld in het geval het experiment niet geslaagd is dan wel het protocol uit voorschrift 6 niet is goedgekeurd.
9.3. RWE heeft bij het bepalen van de turbinesterfte in 2022 een proef uitgevoerd bij een van de turbines van de wkc Linne. Deze proef is uitgevoerd volgens NEN 8775 "Visveiligheid — Methode voor de bepaling van de visveiligheid van pompen, vijzels en omsloten waterturbines die worden gebruikt in gemalen en waterkrachtcentrales". De proef is beschreven in het rapport "Bepaling bruto sterftepercentage zalm smolts bij WKC Linne, februari 2022".
De minister stelt dat de proef niet juist is uitgevoerd. Hij stelt dat er twijfel is over de mate van "smoltificering" van de gebruikte smolts en de temperatuur van het water waarbij de proef is uitgevoerd. De resultaten van de sterfteproef zijn niet betrokken bij de voorliggende vergunning. Bovendien was er volgens de minister twijfel over het verval tijdens de proef en de gedwongen doorvoer. De minister acht een sterfteproef met vrij migrerende smolts betrouwbaarder.
Over de noodzaak van een EWS stelt de minister dat hij in beginsel nihil vissterfte door wkc’s nastreeft. Dat zou in twee stappen gaan: een toets aan toepassing van de beste beschikbare technieken om sterfte te voorkomen of te beperken, met inbegrip van turbinebeheer en vervolgens een toets aan het maximaal aanvaardbaar geachte sterftepercentage. Onder verwijzing naar uitspraak van 6 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3353, onder 7.1 en 7.2), stelt de minister dat hij bij de beoordeling of een aanvraag voldoet aan de maximale sterftepercentages moet uitgaan van het criterium dat aannemelijk moet zijn dat, ook in een realistisch worst-case scenario, aan deze maximaal aanvaardbaar geachte sterftepercentages wordt voldaan.
9.4. De Afdeling overweegt dat in deze procedure ter beoordeling staat of de minister de voorschriften omtrent de rapportage over smolts en de van die rapportage afhankelijke vervolgstappen over de optimalisatie van de EWS en stillegging in de vergunning kon opnemen. Omdat ten tijde van de vergunningverlening de rapportage nog moest worden beoordeeld, heeft de minister redelijkerwijs de voorschriften in ieder geval nog aan de vergunning kunnen verbinden. De beantwoording van de vraag of in de rapportage het juiste betrouwbaarheidsinterval is gekozen is een kwestie van uitvoering van de vergunning. Die kwestie komt in de nu voorliggende procedure niet aan de orde. Het betoog slaagt niet.
Voorschrift 8, overige prioritaire soorten
10. RWE kan zich niet verenigen met vergunningvoorschrift 8, derde lid. Hierin is voorgeschreven dat RWE een plan van aanpak ter goedkeuring moet indienen als de minister zou vaststellen dat de wkc meer dan 10% dan wel 5% sterfte veroorzaakt aan overige prioritaire vissoorten en levensstadia. RWE voert aan dat ook deze 10%- en 5%-normen niet op de wettelijke wijze zijn vastgesteld. Bovendien bevat de vergunning geen onderbouwing voor deze normen.
Verder betoogt RWE dat uit de door haar uitgevoerde monitoring is gebleken dat de overige prioritaire vissoorten en levensstadia de wkc bij Linne vrijwel niet passeren. De aantallen zijn volgens haar zo klein, dat het op basis daarvan niet mogelijk is om een sterftepercentage vast te stellen of een plan van aanpak op te stellen om vissterfte te beperken.
Tot slot betoogt RWE dat het aantal rode alen in de omgeving van de wkc laag is. RWE heeft om die reden altijd bezwaar gemaakt tegen de verplichting om een sterfteproef ten aanzien van rode aal uit te voeren. De sterfteproef die is uitgevoerd op basis van gedwongen doorvoer geeft volgens haar geen juiste resultaten om te gebruiken voor conclusies over de vissterfte in de praktijk.
10.1. De minister stelt dat de overige prioritaire soorten en levensstadia kenmerkend zijn voor de ecologische waterkwaliteit in de Nederlandse rivieren. Door verbetermaatregelen in de rivier zullen naar verwachting de aantallen van deze soorten in de toekomst toenemen. De wkc mag dat beoogde populatieherstel niet in de weg staan.
10.2. Artikel 8, derde lid, bepaalt dat als de waterbeheerder op grond van het eerste lid van dit voorschrift vaststelt dat de wkc meer dan 10% dan wel 5% sterfte veroorzaakt aan de overige prioritaire vissoorten en levensstadia, de vergunninghouder binnen één maand na vaststelling daarvan een plan van aanpak ter goedkeuring moet indienen bij de waterbeheerder, waarin de nodige maatregelen zijn beschreven om de door de wkc veroorzaakte vissterfte aan de overige prioritaire soorten en levensstadia tot ten hoogste 10% dan wel 5% terug te brengen.
10.3. De Afdeling overweegt dat de sterftepercentages zijn gebaseerd op ecologische inzichten. Evenals de sterftepercentages voor zalm smolts en schieraal kan de minister deze ecologische inzichten betrekken bij de beoordeling van de aanvraag. In het deskundigenbericht is vermeld dat niet gebleken is dat voorschrift 8, derde lid, onuitvoerbaar is. RWE heeft dit niet gemotiveerd bestreden. De Afdeling ziet daarom geen grond voor het oordeel dat de minister voorschrift 8, derde lid, redelijkerwijs niet aan de vergunning heeft mogen verbinden. Voor zover een sterfteproef voor rode aal onder protest is uitgevoerd, overweegt de Afdeling dat dit niet uit voorschrift 8 voortvloeit. Het betoog slaagt niet.
Voorschrift 11 - stillegging ten behoeve van schieraal
11. RWE kan zich niet verenigen met voorschrift 11, waarin is bepaald dat de wkc in de periode van 1 oktober tot en met 31 december volledig wordt stilgelegd. Zij betoogt dat ook met minder vergaande maatregelen dan volledige stillegging kan worden bereikt dat het sterftepercentage voor schieraal niet meer dan 5% bedraagt. Volledige stillegging kost onevenredig veel inkomsten. Volgens haar is vissterftereducerend debietbeheer mogelijk. Dit houdt in dat tussen 1 oktober en 31 december tussen 18:00 uur en 7:00 uur turbines in bedrijf zijn als het Maasdebiet meer dan 220 m3/s is. De gemiddelde sterfte van schieraal komt dan uit op 4,6%. Voor zover de minister heeft bepaald dat elk jaar - en dus niet gemiddeld - de vissterfte onder de 5% blijft, stelt RWE dat de minister zelf een monitoringsperiode van twee jaar heeft voorgeschreven. Verder stelt RWE dat zij een nauwkeuriger methode voor de vissterfte hanteert, namelijk door de turbinesterfte per dag te bepalen waarbij rekening wordt gehouden met de daadwerkelijke Maasafvoer. Ook gaat de minister ten onrechte uit van een nachtelijke migratie van schieralen van 83%. Volgens RWE migreerden echter in 2020 schieralen voor 88% en in 2021 voor 93% tussen 18:00 uur en 7:00 uur. Dat is meer dan waarvan de minister uitgaat. Het stilleggen van de wkc overdag is dus niet effectief.
11.1. De Afdeling begrijpt deze beroepsgrond zo dat RWE ook bedoelt dat voorschrift 3, eerste lid, moet worden aangepast.
11.2. De minister stelt op basis van gegevens die na de vergunningverlening zijn aangeleverd, dat de sterfteberekeningen van RWE op voldoende betrouwbare gegevens zijn gebaseerd. Voorschrift 11 kan volgens de minister worden vervangen door een minder vergaand voorschrift waarin wordt bepaald dat de wkc tussen 1 oktober en 31 december buiten bedrijf is tussen 17:00 uur en 7:00 uur. Ook voorschrift 3 moet dan worden aangepast zodat dat van toepassing is in de periode van 1 oktober tot en met 31 december. De minister verzoekt de Afdeling om deze voorschriften aan te passen.
11.3. In het deskundigenbericht is vermeld dat in het geval dat wordt gerekend met stillegging vanaf 18:00 uur, de berekende sterfte 5,0% bedraagt. In het geval dat wordt gerekend met stilleging vanaf 17:00 uur, bedraagt de sterfte 4,7%. Hieruit kan worden afgeleid dat in het betreffende monitoringsjaar enkele schieralen tussen 17:00 en 18:00 uur langs de wkc migreerden, wat bij stillegging resulteert in een sterftepercentage dat enkele tienden procenten lager is dan wanneer de wkc in die periode in bedrijf is. In het deskundigenbericht is verder vermeld dat het extra uur stillegging leidt tot een opbrengstderving per migratieseizoen van € 73.000,00. Ten aanzien van het betoog van RWE dat de stilleging vanaf 17.00 uur onevenredig bezwarend is, heeft de minister gesteld dat het van belang is enige marge aan te houden, aangezien het sterftepercentage precies 5% zou zijn als de stillegging pas vanaf 18.00 uur ingaat. Mede gelet op het streven naar nulsterfte heeft de minister zich, na afweging van de betrokken belangen, op het standpunt mogen stellen dat aan een stillegging vanaf 17.00 uur een groter belang toekomt dan aan de opbrengstderving.
Het voorgaande neemt niet weg dat de minister heeft erkend dat een volledige stillegging onevenredig bezwarend is voor RWE. Het bestreden besluit is daarom in zoverre in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb genomen. Het betoog slaagt. De Afdeling ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb voorschrift 11 en voorschrift 3, eerste lid, aan te passen.
Invloed vistrap
12. RWE betoogt dat stillegging van de wkc de werking van de vistrap vermindert.
12.1. De minister stelt dat met de aanpassing van voorschrift 11 de wkc in de genoemde maanden alleen in de avond en nacht stilligt. Dat stroomopwaarts migrerende vissen met enige vertraging de vistrap vinden, is volgens de minister minder zwaarwegend dan de bescherming van schieraal. In het aangevoerde ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de minister zich niet op dit standpunt heeft mogen stellen, temeer nu de wkc niet meer volledig hoeft te worden stilgelegd van 1 oktober tot en met 31 december. Het betoog faalt.
Conclusie
13. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd, voor zover het voorschrift 3, eerste en derde lid, en voorschrift 11 betreft. De Afdeling zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien en bepalen dat:
- voorschrift 3, eerste lid als volgt komt te luiden: "Tijdens het vismigratieseizoen van smolts en van schieraal dient het in dit voorschrift beschreven turbinebeheer te worden uitgevoerd.";
- voorschrift 3, derde lid, als volgt komt te luiden:
"De turbines worden bij- en afgeschakeld volgens onderstaande schema’s, waarbij elke in werking zijnde turbine met uitzondering van de twee laatst bij- of afgeschakelde turbines, op vollast dient te draaien.";
- voorschrift 11 als volgt komt te luiden: "De waterkrachtcentrale dient in de periode van 1 oktober tot en met 31 december te worden stilgelegd tussen 17 uur ’s middags en 7 uur ’s ochtends.
14. De minister moet de proceskosten vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het beroep gegrond;
II. vernietigt het besluit van 20 september 2022, kenmerk RWS-2022/29102, voor zover het voorschrift 3, eerste en derde lid, en voorschrift 11 betreft:
III. bepaalt dat:
- voorschrift 3, eerste lid als volgt komt te luiden: "Tijdens het vismigratieseizoen van smolts en van schieraal dient het in dit voorschrift beschreven turbinebeheer te worden uitgevoerd.";
- voorschrift 3, derde lid, als volgt komt te luiden:
"De turbines worden bij- en afgeschakeld volgens onderstaande schema’s, waarbij elke in werking zijnde turbine met uitzondering van de twee laatst bij- of afgeschakelde turbines, op vollast dient te draaien.";
- voorschrift 11 als volgt komt te luiden: "De waterkrachtcentrale dient in de periode van 1 oktober tot en met 31 december te worden stilgelegd tussen 17 uur ’s middags en 7 uur ’s ochtends."
IV. bepaalt dat deze uitspraak, wat onderdeel III betreft, in de plaats treedt van het besluit van 20 september 2022, voor zover dit is vernietigd;
V. veroordeelt de minister van Infrastructuur en Waterstaat tot vergoeding van bij RWE Generation NL B.V. in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.267,50, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VI. gelast dat de minister van Infrastructuur en Waterstaat aan RWE Generation NL B.V. het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 365,00 vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. B.P.M. van Ravels, voorzitter, en mr. C.H. Bangma en mr. N.H. van den Biggelaar, leden, in tegenwoordigheid van mr. W.S. van Helvoort, griffier.
w.g. Van Ravels
voorzitter
w.g. Van Helvoort
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 12 februari 2025
361
BIJLAGE
Waterwet
Artikel 2.1, eerste lid, luidde:
"De toepassing van deze wet is gericht op:
[…]
b. bescherming en verbetering van de chemische en ecologische kwaliteit van watersystemen en
[…]"
Artikel 2.10 luidde:
"Normen voor de chemische en ecologische kwaliteit van watersystemen worden vastgesteld krachtens hoofdstuk 5 van de Wet milieubeheer, in overeenstemming met het stelsel van milieudoelstellingen, opgenomen in artikel 4 van Pro de kaderrichtlijn water."
Artikel 6.5 luidde:
"Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan voor rijkswateren en, met het oog op internationale verplichtingen of bovenregionale belangen, voor regionale wateren worden bepaald dat het verboden is zonder daartoe strekkende vergunning van Onze Minister, onderscheidenlijk het bestuur van het waterschap:
a. water te brengen in of te onttrekken aan een oppervlaktewaterlichaam;
[…]."
Artikel 6.11 luidde:
"1. De in dit hoofdstuk gegeven bevoegdheden kunnen ten aanzien van handelingen als bedoeld in artikel 6.5, onderdeel c, die plaatsvinden in de Nederlandse exclusieve economische zone, mede worden toegepast ter bescherming van andere belangen dan waarin artikel 2.1 voorziet, voor zover daarin niet bij of krachtens andere wet is voorzien.
2. De in dit hoofdstuk gegevens bevoegdheden kunnen ten aanzien van handelingen als bedoeld in artikel 6.2, tweede lid, mede worden toegepast ter bescherming van de doelmatige werking van een zuiveringtechnisch werk."
Artikel 6.21 luidde:
"Een vergunning wordt geweigerd, voor zover verlening daarvan niet verenigbaar is met de doelstellingen in artikel 2.1 of de belangen in artikel 6.11".