ECLI:NL:CBB:2021:961

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 19/1117 t/m 19/1120 en 20/17 t/m 20/20

uitspraak van de meervoudige kamer van 26 oktober 2021 op de hoger beroepen van:

[het pensioenfonds] ( [het pensioenfonds] ) te [plaats 1] ,

[naam 1] ( [naam 1] )te [plaats 2] ,

[de vermogensbeheerder] B.V. ( [de vermogensbeheerder] )te [plaats 1] ,

[naam 2] ( [naam 2] )te [plaats 3] ,

gezamenlijk appellanten (ook wel: [het pensioenfonds] c.s.),
(gemachtigde: mr. J. Hagers),

tegen twee uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 12 juni 2019 met de kenmerken ROT 18/1747 en ROT 18/1750 en ROT 18/1749 en ROT 18/1751, in het geding tussen

appellanten

en

De Nederlandsche Bank (DNB),

(gemachtigden: mr. C.M. Bitter, mr. F.E. de Bruin en mr. C.A. Geleijnse),

de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid), de Staat.

Procesverloop in hoger beroep

[het pensioenfonds] en [naam 1] hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 12 juni 2019, kenmerk ROT 18/1747 en ROT 18/1750 van 12 juni 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:8138).

[de vermogensbeheerder] en [naam 2] hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 12 juni 2019, kenmerk ROT 18/1749 en ROT 18/1751 (ECLI:NL:RBROT:2019:8139).

DNB heeft tegen beide uitspraken incidenteel hoger beroep ingesteld.

Appellanten en DNB hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.

Bij beslissing van 21 oktober 2020 heeft het College in de incidentele hoger beroepen medegedeeld dat de door DNB gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Appellanten hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Op verzoek van het College heeft DNB deze stukken ook in de principale hoger beroepen ingediend en medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij brief van 24 maart 2021 heeft het College aan partijen bericht dat daarvan de stukken B1 geen op de zaak betrekking hebbende stukken (meer) zijn, de stukken B3 en B4 op alle in hoger beroepen van alle appellanten betrekking hebben en de stukken B2 enkel op het hoger beroep van [de vermogensbeheerder] betrekking hebben. Bij brief van 15 april 2021 heeft DNB haar verzoek om beperkte kennisneming ten aanzien van deze stukken nader gemotiveerd. Bij brief van 23 april 2021 hebben appellanten gereageerd op die brief. Bij beslissing van 6 mei 2021 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gedeeltelijk gerechtvaardigd geacht. Appellanten hebben het College bij brief van 10 mei 2021 toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. DNB heeft bij brief van 20 mei 2021 de stukken B2 tot en met B4 opnieuw ingediend. Appellanten hebben hierop bij brief van 8 juni 2021 een reactie ingediend, waarop DNB bij brief van 21 juni 2021 heeft gereageerd.

Bij besluit van 5 februari 2020 (wijzigingsbesluit II) heeft DNB de beslissing op het bezwaar van [de vermogensbeheerder] van 15 februari 2018, zoals gewijzigd bij besluit van 28 februari 2019 (wijzigingsbesluit I), naar aanleiding van het op 12 december 2020 in werking getreden Algemene Boetetoemetingsbeleid DNB, gewijzigd door de aan haar opgelegde boete te verlagen naar € 16.667,-.

Op 9 februari 2021 heeft een regiezitting plaatsgevonden, gelijktijdig met de zaken 19/1113 en 19/1114 en 20/15 en 20/16.

Bij brief van 18 februari 2021 hebben appellanten stukken overlegd, verzocht DNB op te dragen nadere stukken te overleggen en hun verzoek om getuigen op te roepen aangevuld. Hierop heeft DNB bij brief van 9 maart 2021 gereageerd. Bij brieven van 12 maart 2021 en 15 maart 2021 hebben appellanten gereageerd op die brief van DNB. Bij brief van 25 maart 2021 heeft het College appellanten meegedeeld dat het geen aanleiding ziet om DNB op te dragen nadere stukken te overleggen. Bij brief van 31 mei 2021 heeft het College aan appellanten meegedeeld dat het College geen aanleiding ziet om op grond van artikel 8:60, eerste lid, van de Awb de door appellanten genoemde getuigen op te roepen.

Op 17 juni 2021 hebben appellanten een nader stuk overgelegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juni 2021 gelijktijdig met de zaken 19/1113 en 19/1114 en 20/15 en 20/16. [naam 1] en [naam 2] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde en [naam 3] . Aan de zijde van appellanten waren tevens aanwezig [naam 4] en [naam 5] , beiden bestuurders van [het pensioenfonds] . DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Aan de zijde van DNB waren tevens aanwezig [naam 6] en [naam 7] , beiden werkzaam bij DNB.

Het College heeft de Staat als partij aangemerkt in verband met een mogelijke overschrijding van de redelijke termijn.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

[het pensioenfonds] is in 2008 opgericht en staat sinds 2009 ingeschreven in het register van pensioenfondsen van DNB. Blijkens haar statuten stelt [het pensioenfonds] zich ten doel het uitvoeren van toezeggingen van [de vermogensbeheerder] aan haar ongeveer vijftien (gewezen) werknemers en hun nagelaten betrekkingen. Van in ieder geval 30 april 2010 tot 15 april 2011 werd het beheer over het pensioenvermogen van [het pensioenfonds] op basis van een vermogensbeheerovereenkomst gevoerd door [de vermogensbeheerder] . Deze overeenkomst is op 15 april 2011 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 vervangen door een “Profit Share and Cooperation Agreement” (de samenwerkingsovereenkomst) tussen [het pensioenfonds] en [de vermogensbeheerder] . De samenwerkingsovereenkomst is per 31 december 2013 door [het pensioenfonds] opgezegd.

1.3

[naam 1] was (onder meer) in de periode van 30 april 2010 tot en met 31 december 2013 voorzitter van het bestuur van [het pensioenfonds] . [naam 2] is (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder van [de vermogensbeheerder] .

1.4

Naar aanleiding van de jaarrekening van [het pensioenfonds] over het boekjaar 2010 heeft DNB bij brief van 27 februari 2012 informatie opgevraagd in relatie tot het gebruik van diverse beleggingsstrategieën gericht op arbitragemogelijkheden, het gebruik van derivaten en een aangegane banklening van € 18 miljoen door [het pensioenfonds] . [het pensioenfonds] heeft hierop bij brief van 16 maart 2012 gereageerd. Vervolgens heeft op 3 april 2012 een toezichtgesprek plaatsgevonden tussen DNB en het bestuur van [het pensioenfonds] .

Doorhaling van de inschrijving in het register van pensioenfondsen

1.5

Bij brief van 16 oktober 2012 heeft DNB aan [het pensioenfonds] een voornemen uitgereikt tot uitschrijving uit het register pensioenfondsen als bedoeld in artikel 210 van de Pensioenwet (Pw). DNB heeft op 18 februari 2013 besloten tot uitschrijving van [het pensioenfonds] uit het register, omdat [het pensioenfonds] geen pensioenfonds is in de zin van artikel 1 en verder van de Pw en geen instelling van bedrijfspensioenvoorziening in de zin van artikel 1 en verder van Richtlijn 2003/41/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 juni 2003 betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen van bedrijfspensioenvoorziening (Pensioenrichtlijn). Tegen dit besluit heeft [het pensioenfonds] bezwaar gemaakt en op haar verzoek heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank dat besluit geschorst (ECLI:NL:RBROT:2013:CA1590). DNB heeft het besluit van 18 februari 2013 op 25 juli 2013 ingetrokken.

Aanwijzing tot het volgen van een bepaalde gedragslijn

1.6

Op 31 oktober 2013 heeft DNB aan [het pensioenfonds] een aanwijzing gegeven vanwege overtreding van verschillende bij en krachtens de Pw gestelde regels, waaronder artikel 116 van de Pw. Bij brief van 3 januari 2014 heeft [het pensioenfonds] DNB bericht dat de samenwerkingsovereenkomst per 31 december 2013 is opgezegd. Bij besluit van 28 april 2014 heeft DNB het bezwaar van [het pensioenfonds] tegen de aanwijzing ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 16 februari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:94) heeft de rechtbank het beroep daartegen ongegrond verklaard. Tegen die uitspraak heeft [het pensioenfonds] hoger beroep ingesteld dat het College op 15 november 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:323) ongegrond heeft verklaard.

Onderhavige boeteprocedure

1.7

Bij besluiten van 27 januari 2017 (de primaire besluiten) heeft DNB aan appellanten een bestuurlijke boete opgelegd, te weten aan:

- [het pensioenfonds] € 10.000,- wegens overtreding van artikel 116 van de Pw in de periode van 30 april 2010 tot en met 31 december 2013;

- [naam 1] € 25.000,- wegens het feitelijk leidinggeven aan deze overtreding;

- aan [de vermogensbeheerder] € 4.977.500,- wegens het medeplegen van overtreding van artikel 116 van de Pw in de periode van 30 april 2010 tot en met 31 december 2013;

- aan [naam 2] een bestuurlijke boete van € 50.000,- wegens het feitelijk leidinggeven aan het medeplegen van deze overtreding.

Tegen deze besluiten hebben appellanten bezwaar gemaakt.

1.8

Bij besluiten van 15 februari 2018 (bestreden besluiten), waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft DNB:
- de bezwaren van [het pensioenfonds] , Van [naam 1] en [naam 2] ongegrond verklaard;
- de aan [de vermogensbeheerder] opgelegde boete verlaagd naar € 2.995.353,-. Dit bedrag is de som van het volgens DNB met de overtreding door [de vermogensbeheerder] behaalde voordeel (€ 2.957.853,-) en een punitief element (€ 37.500,-). DNB heeft de boete verlaagd omdat zij het door [de vermogensbeheerder] behaalde voordeel na heroverweging in bezwaar lager heeft vastgesteld.

1.9

Bij besluit van 28 februari 2019 (wijzigingsbesluit I) heeft DNB de boete van [de vermogensbeheerder] verder verlaagd naar € 37.000,-, omdat niet langer aannemelijk is dat het door [de vermogensbeheerder] behaalde voordeel groter is dan € 2.000.000,-, zodat toepassing van artikel 179, derde lid, van de Pw bij de vaststelling van de hoogte van de boete niet gerechtvaardigd is.

Uitspraken van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft het beroep van [de vermogensbeheerder] niet ontvankelijk verklaard voor zover gericht tegen de hoogte van de door DNB bij het bestreden besluit aan haar opgelegde boete en de beroepen voor het overige ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

2.2

De kern van het verwijt van DNB is dat [het pensioenfonds] door middel van geleend geld en de verkoop van derivaten tot aanzienlijke bedragen beschikte over andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) en deze middelen ter belegging aanwendde. Uit het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 1992 (BNB 1993/89) volgt dat dit verwijt, voor zover terecht, grondslag biedt voor de conclusie van DNB dat [het pensioenfonds] artikel 116, eerste lid, van de Pw heeft overtreden. Weliswaar betrof dit arrest niet de uitleg van dit artikellid, maar uit dit arrest kan wel worden opgemaakt dat een pensioenfonds niet slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden als dit pensioenfonds, in de woorden van de Hoge Raad, “naast de middelen die het heeft verkregen ter dekking van de pensioenverplichtingen en de met de belegging van deze middelen behaalde voordelen, tot aanzienlijke bedragen over op andere wijze verkregen, ter belegging bestemde middelen beschikt, ongeacht of deze middelen met eigen of met vreemd vermogen zijn gefinancierd.” Volgens de rechtbank heeft dit arrest zijn gelding behouden en ziet het ook op een pensioenfonds als [het pensioenfonds] . De rechtbank ziet dit bevestigd in het in arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:3142) dat is gewezen in de gerechtelijke procedure tussen [het pensioenfonds] en de (inspecteur van de) Belastingdienst, en het daarop volgende arrest van de Hoge Raad van 23 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:3142), waarin de conclusie van de Advocaat-Generaal van 22 maart 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:173, punt 4.32) is gevolgd.

2.3

Dat het tot aanzienlijke bedragen beschikken over andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) en het ter belegging aanwenden van deze andere middelen een overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw oplevert, was volgens de rechtbank voorzienbaar voor appellanten. Zij hadden dit, gelet op het arrest van 21 oktober 1992 van de Hoge Raad, kunnen en moeten weten.

2.4

De rechtbank heeft geen aanleiding gezien voor het oordeel dat [de vermogensbeheerder] een integrale vergoeding moet worden toegekend voor de door haar in bezwaar en beroep gemaakte kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. DNB heeft het wijzigingsbesluit I genomen naar aanleiding van in beroep door [de vermogensbeheerder] overgelegde nieuwe informatie. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat, nu door [de vermogensbeheerder] in bezwaar geen verzoek is gedaan om vergoeding van in bezwaar gemaakte kosten voor een deskundige, deze kosten reeds om die reden niet voor vergoeding in aanmerking komen. De volgens [de vermogensbeheerder] in beroep gemaakte kosten voor een deskundige komen evenmin voor vergoeding in aanmerking, omdat deze kosten dienen te worden beschouwd als kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb).

2.5

De rechtbank heeft geoordeeld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM in dit geval, gelet op de complexiteit van de boeteprocedure en omvang van de stukken, moet worden bepaald op drie jaar en dat deze termijn niet is overschreden.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Incidentele hoger beroepen van DNB

3. De incidentele hoger beroepen richtten zich tegen de beslissingen van de rechtbank over de op de zaak betrekking hebbende stukken en de toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het College heeft in het principale hoger beroep op 6 mei 2021 beslist dat de stukken B2, B3 en B4 op zaken betrekking hebbende stukken zijn en de gevraagde beperking van de kennisneming gedeeltelijk gerechtvaardigd geacht. DNB heeft daarna stukken in het geding gebracht en ter zitting op 28 juni 2021 de incidentele hoger beroepen ingetrokken.

De hoger beroepen van appellanten

4.1.1

Appellanten hebben de aangevallen uitspraken in hoger beroep met 37 hogerberoepsgronden bestreden. Zij betwisten onder meer dat [het pensioenfonds] met haar beleggingsactiviteiten artikel 116, eerste lid, van de Pw heeft overtreden en dat het voorzienbaar was dat het tot aanzienlijke bedragen beschikken over andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) en het ter belegging aanwenden van deze middelen een overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw oplevert. Daartoe volstaat in elk geval niet de enkele verwijzing naar een eerder arrest van de Hoge Raad als fiscale rechter uit 1992. Dat arrest ziet namelijk op een andere wet met een andere wettelijke doelstelling, er is geen sprake van dezelfde feiten en het toetsingskader is een andere. Ook de verwijzing door de rechtbank naar het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2016 in een fiscale procedure met betrekking tot [het pensioenfonds] biedt geen grondslag voor bestraffing van appellanten. Volgens appellanten dient gelet op het andere toetsingskader door de rechter een zelfstandige beoordeling te worden verricht, te meer nu het hier gaat om een bestraffende sanctie.

4.1.2

De activiteiten van [het pensioenfonds] hielden verband met pensioen en [het pensioenfonds] verrichtte geen andere activiteiten dan de in de parlementaire geschiedenis genoemde kernactiviteiten. De pensioenpremies zijn uitsluitend gebruikt in vastrentende waarden (deposito) of de handel in beursgenoteerde effecten. Dat het handelen in deze effecten gepaard ging met zogenoemde leverage en arbitragestrategieën, neemt volgens appellanten niet weg dat dit steeds de uitvoering betrof van de kernactiviteit ‘beleggen en beheren van de financiële middelen’. Het lex-certa beginsel staat in de weg aan het opleggen van de boete. De ruime uitleg die DNB geeft aan artikel 116 van de Pw op basis van de wettekst en de parlementaire geschiedenis was tevoren onvoldoende duidelijk, onvoldoende bepaald en niet kenbaar. Uit de parlementaire geschiedenis en het rapport van de Commissie conglomeraatvorming (Commissie Staatsen) van 27 oktober 2003, ‘Het pensioenfonds als taakorganisatie ‘schoenmaker blijf bij je leest’ (het rapport Staatsen) volgt dat is beoogd concurrentie met verzekeraars tegen te gaan en dat moet worden voorkomen dat pensioenfondsen ondernemersrisico lopen; daarvan was volgens appellanten geen sprake. Gezien de andere bepalingen in de Pw is volgens appellanten bovendien duidelijk dat artikel 116 van de Pw niet ziet op de inhoud van de beleggingsstrategie. Appellanten verwijzen in dit verband ook op de Pensioenrichtlijn, waarin in considerans 33 tot uitdrukking is gebracht dat niet is beoogd beleggingen door instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening te beperken, tenzij om prudentiële redenen. Dat de norm niet duidelijk was wordt bevestigd door het feit dat DNB volgend op een inhoudelijke beoordeling van de in het kader van de aanvraag tot inschrijving verstrekte informatie is overgegaan tot inschrijving van [het pensioenfonds] in het register van DNB.

4.2.1

DNB stelt zich op het standpunt dat [het pensioenfonds] zich niet als een pensioenfonds gedroeg maar als een ondernemer. Een van de kernactiviteiten van een pensioenfonds betreft het beleggen en beheren van de ingelegde pensioenpremies en het daarop behaalde rendement. De beleggingsactiviteiten op naam van [het pensioenfonds] bestonden vrijwel volledig uit dividendarbitrage. [het pensioenfonds] financierde de aangeschafte aandelen door leningen dan wel geschreven derivaten en dus met andere middelen dan de ingelegde premies en het daarop behaalde rendement. De ingelegde pensioenpremies deden enkel dienst als zekerheid (‘margin’) en speelden een (passieve) rol bij de beleggingsactiviteiten. De omvang van het belegd vermogen overtrof de omvang van de ingelegde pensioenpremies vele malen, soms tot wel 800 keer. De beleggingsstrategie van [het pensioenfonds] steunde sterk op de veronderstelling dat zij vrijgesteld was van dividendbelasting. [het pensioenfonds] heeft door middel van leningen en (geschreven) derivaten beleggingsactiviteiten verricht waarvoor de premiereserve volstrekt ontoereikend was en waarbij de behaalde opbrengsten uitsluitend bestonden uit teruggave van dividendbelasting. Bovendien kwam het rendement van de gehanteerde beleggingsstrategie voor het grootste gedeelte ten goede aan anderen dan de pensioendeelnemer, namelijk aan [de vermogensbeheerder] en vanaf enig moment ook aan haar zusteronderneming [naam 8] B.V. ( [naam 8] ). Deze beleggingsactiviteiten kwalificeren niet als activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Gelet op de verhouding tussen de omvang van de premiereserve en de omvang van het totale belegde vermogen, in combinatie met de financiering met vreemd vermogen en het feit dat de opbrengsten voor het grootste deel werden afgedragen aan andere partijen dan de pensioendeelnemers, is DNB van oordeel dat [het pensioenfonds] zich met haar beleggingsstrategie niet als pensioenfonds gedroeg, maar als onderneming, zodat sprake was van nevenactiviteiten.

4.2.2

DNB wijst erop dat het open karakter van een norm niet afdoet aan de mogelijkheid een overtreding van die norm met een bestuurlijke boete te handhaven. Het arrest van de Hoge Raad uit 1992 bood appellanten niet als enige houvast waar het gaat om de uitleg van artikel 116 van de Pw. Zij hadden daarnaast onder meer uit de wet, de parlementaire geschiedenis en het rapport Staatsen kunnen opmaken dat hun handelwijze strijdig was met artikel 116 van de Pw. Wat betreft de kernactiviteit van het beleggen en beheren van financiële middelen volgt daaruit duidelijk dat een pensioenfonds zijn kernactiviteiten te buiten gaat wanneer geen sprake is meer is van ‘ondernemend beleggen’, maar van ‘beleggend ondernemen’. Dit laatste is het geval bij het (mede) drijven van een onderneming, omdat het pensioenfonds dan ondernemersrisico en – verantwoordelijkheid gaat dragen. [het pensioenfonds] gedroeg zich als een onderneming en liep ondernemersrisico. Het gaat DNB om de hele opzet en werkwijze, die erop neerkomt dat per saldo sprake is van het drijven van een commerciële effectenhandel- en arbitrageonderneming.

5.1

Vast staat dat de beleggingsactiviteiten van [het pensioenfonds] (vrijwel) uitsluitend bestonden uit dividendarbitrage. Ten behoeve van deze arbitrage-activiteiten werden grote volumes effecten (aandelen) aangeschaft. De betreffende aandelen konden worden aangeschaft doordat [het pensioenfonds] via haar broker ( [naam 9] ) toegang had tot (aanvullende) financiering in de vorm van bankleningen en/of cash collateraal op uitgeleende aandelen (securities lending) en door het gebruik van derivatenconstructies (geschreven call opties). Vast staat ook dat de ingelegde pensioenpremies die op depositorekeningen werden geplaatst bij deze beleggingsactiviteiten een rol hadden door dienst te doen als zekerheid (‘margin’). De waarde van de effecten die ten behoeve van de arbitrage-activiteiten werden aangeschaft oversteeg daarbij de waarde van de pensioenreserve (bestaand uit de ingelegde pensioenpremies en de daarop behaalde rendementen) vele malen (tot wel 800 keer). Ten aanzien van de met deze beleggingsstrategie behaalde rendementen staat vast dat deze vrijwel uitsluitend bestonden uit de terug te ontvangen dividendbelasting en dat in de jaren 2011, 2012 en 2013 het merendeel van het (netto)rendement dat werd behaald met de namens [het pensioenfonds] uitgevoerde beleggingsactiviteiten op grond van de samenwerkingsovereenkomst ten goede kwam aan anderen dan de pensioendeelnemers.

5.2

Artikel 116, eerste lid, van de Pw bepaalde ten tijde van belang dat een pensioenfonds slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Het College heeft in zijn uitspraak van 15 november 2016 (hiervoor aangehaald) – in de procedure over de door DNB aan [het pensioenfonds] op grond van artikel 171, eerste lid, van de Pw gegeven aanwijzing – reeds geoordeeld dat de beleggingsactiviteiten van [het pensioenfonds] niet kunnen worden beschouwd als activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden, zoals bedoeld in artikel 116, eerste lid, van de Pw.

5.3

In deze procedure moet het College eerst de vraag beantwoorden of het voor appellanten in de periode van 30 april 2010 tot en met 31 december 2013 voorzienbaar was dat haar beleggingsactiviteiten in strijd waren met artikel 116 van de Pw. Het College stelt in dat verband voorop dat het lex certa-beginsel, dat mede besloten ligt in artikel 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest) en artikel 7 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), met het oog op de rechtszekerheid vereist in ieder geval dat de invulling van een wettelijke bepaling voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar dient te zijn (zie bijvoorbeeld de uitspraken van het College van 24 april 2017, ECLI:NL:CBB:2017:116, r.o. 6.1, en 23 maart 2021, ECLI:NL:CBB:2021:324, r.o. 5.3). In zijn arrest van 11 november 1996, nr. 17862/91, inzake Cantoni tegen Frankrijk (ECLI:CE:ECHR:1996:1115JUD001786291) heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in § 29 overwogen:

“As the Court has already held, Article 7 (art. 7) embodies, inter alia, the principle that only the law can define a crime and prescribe a penalty (nullum crimen, nulla poena sine lege) and the principle that the criminal law must not be extensively construed to an accused’s detriment, for instance by analogy. From these principles it follows that an offence must be clearly defined in the law. This requirement is satisfied where the individual can know from the wording of the relevant provision (art. 7) and, if need be, with the assistance of the courts’ interpretation of it, what acts and omissions will make him criminally liable.”

5.4

Voorts vloeit uit het arrest van het EHRM van 20 januari 2009, Sud Fondi SRL en anderen tegen Italië, nr. 75909/01 (ECLI:CE:ECHR:2009:0120JUD007590901) het volgende voort. Artikel 7 van het EVRM bevat een bescherming tegen arbitraire vervolgingen, veroordelingen en sancties (§ 105). Hoe helder een wetsbepaling ook kan zijn, zij behoeft altijd uitleg door de rechter. Het is steeds noodzakelijk punten van twijfel te verduidelijken en om zich aan te passen aan veranderende omstandigheden (§ 108). De strekking van het begrip voorzienbaarheid hangt in grote mate af van de inhoud van de betrokken tekst, zijn toepassingsgebied en het aantal en de hoedanigheid van degenen op wie die tekst van toepassing is. De eis van voorzienbaarheid verzet zich niet ertegen dat de betrokken personen deskundig advies dienen in te winnen om de consequenties te kunnen beoordelen die uit een bepaalde handeling kunnen voortvloeien. Dit geldt in het bijzonder voor professionals die de nodige voorzichtigheid in acht plegen te nemen bij de uitoefening van hun vak. Ook kan men van hen verwachten dat zij bijzondere zorg betrachten bij het beoordelen van de daarmee verbonden risico’s (§ 109).

5.5

Zoals het College vaker heeft overwogen kan de wetgever goede redenen hebben om zich van algemene termen te bedienen (zie de uitspraken van het College van 23 maart 2021, hiervoor aangehaald, en 21 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:207). De vraag of een wettelijk voorschrift respectievelijk de beboeting op grond van dat wettelijk voorschrift voldoet aan het lex certa-beginsel dient mede te worden bezien in het licht van wat de bedoeling van de wetgever met het wettelijk voorschrift is geweest.

5.6.1

Artikel 116, eerste lid, van de Pw strekt ter implementatie van de gelijkluidende norm in artikel 7 van de Pensioenrichtlijn. De Pw is op 1 januari 2007 in werking getreden. Daaraan voorafgaand was artikel 7 van de Pensioenrichtlijn geïmplementeerd in artikel 4, zesde lid, van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW).

5.6.2

In de memorie van toelichting bij de Pensioenwet (Kamerstukken II, 2005-2006, 30413 nr. 3) is over het verbod op nevenactiviteiten het volgende opgenomen:

“5.4 Verbod op nevenactiviteiten pensioenfondsen

Pensioenfondsen dienen zich te beperken tot het verstrekken van pensioenuitkeringen en tot werkzaamheden die daarmee verband houden. Over deze doelstelling bestaat in brede kring consensus, zo constateerde het kabinet in zijn brief van 8 september 2004 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2003/04, 28 294, nr. 8). De in dit wetsvoorstel terzake opgenomen bepaling is gelijkluidend aan de bepaling die onlangs in de PSW is opgenomen ter implementatie van de EU-richtlijn nr. 2003/41/EG van de Raad van de Europese Unie betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening. De in de wet neergelegde norm is algemeen geformuleerd. Dit betekent dat de norm in de praktijk nadere invulling dient te krijgen. Het rapport van de commissie Staatsen «Het pensioenfonds als taakorganisatie: «Schoenmaker blijf bij je leest»» biedt voldoende aanknopingspunten voor sociale partners om zelf vorm te geven aan dit principe. Het kader dat de commissie Staatsen heeft geschetst ziet er in grote lijnen als volgt uit: pensioenfondsen beperken hun activiteiten tot de zogenaamde kernactiviteiten. In het rapport worden vier kernactiviteiten genoemd:

1. algemene risicobeheersing en fondsbeheer;

2. de administratieve uitvoering van een pensioenregeling;

3. het beleggen en beheren van financiële middelen;

4. de informatieverschaffing aan de deelnemers.

(…)

Dit wetsvoorstel biedt de ruimte om – zo nodig – ter uitwerking van het wettelijk verbod op nevenactiviteiten nadere regels te stellen.”

5.6.3 De toelichting bij de wijziging van de PSW ter implementatie van de Pensioenrichtlijn (Kamerstukken 2004-2005, 30104 nr. 3) houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“(…)
Werkzaamheden van de pensioenfondsen (artikel 7)

Artikel 7 van de richtlijn legt de lidstaten de verplichting op om, ter bescherming van de deelnemers (zie overweging 17 van de richtlijn), de werkzaamheden van pensioenfondsen te beperken tot activiteiten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden. De Regeling taakafbakening pensioenfondsen bevat in dit kader al voorschriften met betrekking tot pensioenvoorzieningen die pensioenfondsen mogen uitvoeren. Overigens is de Regeling taakafbakening pensioenfondsen niet zozeer opgesteld vanuit het oogpunt van bescherming van de deelnemers, als wel vanuit het oogpunt van marktordening. Teneinde oneerlijke concurrentie te voorkomen is er een taakafbakening tussen pensioenfondsen en verzekeraars vastgelegd.

De beschrijving van de activiteiten die pensioenfondsen mogen verrichten, zoals nu in het wetsvoorstel is neergelegd, is conform de richtlijn algemeen geformuleerd. Dit betekent dat de norm in de praktijk nadere invulling dient te krijgen. De uitvoering die Nederland hieraan geeft komt tot uitdrukking in het rapport van de commissie Staatsen dat bij brief van 5 november 2003 (SZW 03–756) naar de Tweede Kamer is gezonden en de kabinetsreactie daarop (Kamerstukken II 2003/04, 28 294 nr. 3). Het uitgangspunt hierbij is dat pensioenfondsen hun activiteiten beperken tot de zogenaamde kernactiviteiten, zoals fondsbeheer, de administratieve uitvoering van een pensioenregeling, het beleggen en de informatieverschaffing aan de deelnemers. De verdere invulling van de met artikel I, onderdeel C, van dit wetsvoorstel te implementeren norm zal in eerste instantie op basis van zelfregulering vorm moeten worden gegeven.

(…)”

5.6.4 Het rapport Staatsen vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“(…)2.3. Kernactiviteiten

De Commissie onderscheidt, zoals gebruikelijk in de pensioenwereld, een viertal kernactiviteiten van een pensioenfonds die logisch voortvloeien uit de taakopdracht van het pensioenfonds, en waarvan de invulling wordt bepaald door de tussen sociale partners overeengekomen pensioentoezegging die het fonds moet uitvoeren:

− Algemene risicobeheersing of fondsbeheer.

− De administratieve uitvoering van een pensioenregeling.

− Het beleggen en beheren van de financiële middelen.

− De informatieverschaffing aan de deelnemers.

(…)

2.4.

Nevenactiviteiten

De Commissie constateert dat waar wordt gesproken over ‘nevenactiviteiten’ of ‘bedrijfsvreemde activiteiten’, er in het algemeen geen sprake is van activiteiten die volkomen los staan van de kernactiviteiten van een pensioenfonds. De Commissie signaleert dat in de praktijk met name de volgende ‘grensafbakeningen’ spelen:

(…)

− Het zogenaamde ‘beleggend ondernemen’: hiervan is sprake als een belegging wordt aangehouden op een wijze waarbij de jure of de facto gesproken kan worden van het (mede) drijven van een onderneming.

(…)

3.4.

Beleggingen: ondernemend beleggen/beleggend ondernemen

De Commissie constateert dat het overgrote deel van de beleggingen van pensioenfondsen

zonder aarzeling kan worden gekwalificeerd als ‘gewone’ belegging. Daarmee wordt bedoeld een belegging die niet neigt naar mede-ondernemen.

De grens tussen ‘ondernemend beleggen’ en ‘beleggend ondernemen’, bij overschrijding waarvan het pensioenfonds ondernemersrisico en -verantwoordelijkheid gaat dragen, wordt echter in de praktijk niet altijd scherp getrokken. Dit komt in het bijzonder tot uiting bij twee

beleggingscategorieën: beleggingen in vastgoed en beleggingen in private equity of venture

capital.

(…)”

5.6.5

De reactie van de wetgever op het rapport Staatsen (Kamerstukken 2003-2004, 28294 nr. 3, brief van de Staatsecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 februari 2004) vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“(…)Kern- en nevenactiviteiten

(…)
Van betekenis in dit kader is ook de Pensioenrichtlijn. Deze verplicht in artikel 7 iedere lidstaat om aan de op zijn grondgebied gevestigde pensioeninstellingen de verplichting op te leggen om “hun werkzaamheden te beperken tot activiteiten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden”.

Geconstateerd kan dus worden dat de ruimte voor nevenactiviteiten beperkt is. Gegeven dit feit en indachtig genoemd artikel 7 zou zelfs kunnen worden overwogen om in het geheel geen nevenactiviteiten toe te staan. Dit heeft niet mijn voorkeur. Zowel de kernactiviteit “het beleggen van de financiële middelen”, als de uitvoering van werkzaamheden die “verband houden met” pensioenuitkeringen, brengt mee dat er een “grijs gebied” is. Beleggen kan bijvoorbeeld overlopen in ondernemen, in de administratieve uitvoering van pensioenen komt het voor dat verregaand wordt samengewerkt met een of meer pensioenuitvoerders uit een ander domein en er is sprake van een aanzienlijke diversiteit van pensioenproducten. Kortom, er is sprake van een dynamische situatie, zowel wat betreft de inhoud van pensioenregelingen, de uitvoering en de activiteiten van pensioenfondsen op de financiële markten. (…)

De praktijk in beeld

(…)

Ik onderschrijf de conclusie van de commissie dat het feit dat bepaalde nevenactiviteiten in het belang van de deelnemers zijn, op zich een onvoldoende redengeving is om die activiteiten toe te staan. Ook het simpele feit dat een nevenactiviteit inkomsten of andere materiële voordelen voor het fonds of de deelnemers oplevert is een onvoldoende redengeving. Centraal criterium dient steeds te zijn dat de activiteiten van een pensioenfonds (of een dochteronderneming) noodzakelijk zijn voor de uitvoering van een pensioenregeling, of daarmee rechtstreeks verband houden. M.a.w.: een pensioenfonds dient binnen zijn kernactiviteiten en binnen zijn domein te blijven. Alleen dan handelt een pensioenfonds in overeenstemming met zijn bijzondere karakter als specifieke taakorganisatie. Het optreden als algemene onderneming staat hiermee op gespannen voet. (…)”

5.7.1

DNB erkent dat pensioenfondsen tot op zekere hoogte ruimte moet worden gegund bij de invulling van hun beleggingsbeleid. DNB verwijt [het pensioenfonds] niet de dividendarbitrage als zodanig of het inzetten van derivaten, maar wel het op grote schaal handelen met vreemd vermogen met behulp van derivaten, waarbij de baten voor het grootste deel ten goede kwamen aan anderen dan de pensioendeelnemers.

5.7.2

Artikel 116, eerste lid, van de Pw bevat een open norm. Uit de wettekst zelf blijkt niet meer dan dat een pensioenfonds slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden (artikel 116, eerste lid, van de Pw ‘verbod op nevenactiviteiten’). De wetgever heeft geen gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om ter uitwerking van het wettelijk verbod op nevenactiviteiten nadere regels te stellen (artikel 116, tweede lid, van de Pw). Uit de wetgeschiedenis blijkt dat wetgever zich heeft gerealiseerd dat de in de wet neergelegde norm algemeen geformuleerd is en dat dit betekent dat de norm in de praktijk nadere invulling dient te krijgen, alsook dat zowel de kernactiviteit ‘het beleggen van de financiële middelen’ als de uitvoering van werkzaamheden die ‘verband houden met’ pensioenuitkeringen meebrengt dat er een grijs gebied is. Daarbij is de wetgever ervan uitgegaan dat het rapport Staatsen voldoende aanknopingspunten biedt voor sociale partners om zelf vorm te geven aan dit principe.

5.7.3

Uit het rapport Staatsen blijkt dat er in de praktijk kwesties van grensafbakening zijn waar ‘beleggend ondernemen’ een voorbeeld van is en dat daarvan sprake is in het geval een belegging wordt aangehouden op zodanige wijze dat, juridisch of feitelijk, gesproken kan worden van het (mede) drijven van een onderneming. Voorts waarschuwt het rapport Staatsen dat de grens tussen ‘ondernemend beleggen’ en ‘beleggend ondernemen’ in de praktijk niet altijd scherp kan worden getrokken. In de visie van de Commissie Staatsen maakt het nemen van koersrisico deel uit van beleggen, en dat kan binnen een bepaald profiel ‘ondernemend’ gebeuren, en is er sprake van ‘beleggend ondernemen’ wanneer er ondernemersrisico en -verantwoordelijkheid wordt genomen. De in het rapport Staatsen genoemde voorbeelden van ‘beleggend ondernemen’ zien in de kern op gevallen waarin het pensioenfonds door het aanhouden van de deelneming in een andere onderneming zeggenschap in/betrokkenheid bij een andere onderneming krijgt. Van een dergelijk geval van ‘ondernemen’ is in het onderhavige geval geen sprake. Verder stelt het College vast dat het rapport Staatsen geen antwoord geeft op de vraag vanaf welke omvang (in de zin van percentage of bedrag) dividendarbitrage kwalificeert als verboden nevenactiviteit. Anders dan DNB is het College van oordeel dat daarmee het rapport Staatsen voor appellanten ten tijde hier van belang niet evident duidelijk maakte dat de arbitrage- en beleggingsactiviteiten van [het pensioenfonds] niet tot de kernactiviteiten van een pensioenfonds behoren. Indien het inderdaad evident is zoals DNB stelt, dan valt niet in te zien waarom DNB in 2009 – na ontvangst van de door [het pensioenfonds] in het kader van haar verzoek tot inschrijving in het register aan DNB verstrekte informatie over haar beleggingsbeleid – is overgegaan tot die inschrijving. Appellanten hebben aan de hand van die informatie overtuigend en door DNB onvoldoende weersproken uiteengezet dat uit die informatie blijkt dat het beleggingsbeleid is gebaseerd op (-) gespecialiseerde finance en arbitrage producten en strategieën, (-) dat sprake is van een performance fee van 40%, (-) dat het beleggingsresultaat zich richt op het inzetten van derivaten, (-) dat de effectenportefeuille ter uitlening beschikbaar staat, (-) dat sprake is van financiering van de account met het vereiste bedrijfskapitaal door externe banken en (-) dat sprake is van een multiplier van 25-40 en een positielimiet van € 25 miljoen - € 40 miljoen op basis van netto liquiditeit (dat wil zeggen: de ingelegde pensioenpremies) van € 500.000,- - € 1 miljoen. Voorts hebben appellanten aan de hand van een overgelegde agenda uiteengezet dat in het kader van inschrijvingsprocedure met DNB is gesproken over het beleggingsbeleid van [het pensioenfonds] . Ook al was, zoals DNB herhaaldelijk naar voren bracht, haar beoordeling toen een toets op hoofdlijnen, vooral gericht op de statuten en het pensioenreglement, uit haar brief van 3 november 2009 blijkt dat DNB kennis heeft genomen van het beleggingsbeleid van [het pensioenfonds] en zich daarover ook een oordeel heeft gevormd. Ook al ontneemt dat [het pensioenfonds] niet haar eigen verantwoordelijkheid om zich aan de wet te houden, het relativeert wel in betekende mate de door DNB bepleite destijds bestaande evidentie dat de arbitrage- en beleggingsactiviteiten van [het pensioenfonds] niet tot de kernactiviteiten van een pensioenfonds behoren. In dat verband wijzen appellanten terecht er op dat de website van DNB indertijd vermeldde dat in de Pw geen harde grens is opgenomen voor pensionfondsen voor het verrichten van andere activiteiten in verband met pensioen en pensioenfondsen zelf kunnen bepalen wat zij wel en niet doen in verband met pensioen, mits de toezichthouder daar geen bezwaren tegen heeft. Niet in geschil is dat [het pensioenfonds] van DNB – ondanks dat DNB op de hoogte was van haar beleggingsbeleid – noch in het kader van de inschrijvingsprocedure, noch tijdens een nadere integrale toetsing in 2011 een signaal heeft ontvangen dat zij niet slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden.

5.7.4

In de hier van belang zijnde periode ontbrak rechtspraak over artikel 116, eerste lid, van de Pw. De invulling van de norm volgde voor appellanten niet zonder meer uit het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 1992. De wetgeschiedenis besteedt aan dat arrest geen aandacht en dat arrest ziet op fiscale wetgeving.

5.7.5

Uit het voorgaande volgt dat voor appellanten ten tijde hier van belang niet voorzienbaar was dat de beleggingsactiviteiten zoals door [het pensioenfonds] verricht in strijd waren met artikel 116 van de Pw.

5.8

Nu de norm van artikel 116, eerste lid, van de Pw voor appellanten ten tijde hier van belang onvoldoende bepaalbaar was, is in dit geval de toepassing van het voorschrift op grond waarvan DNB tot oplegging van de bestuurlijke boetes aan appellanten is overgegaan, in strijd met het lex certa-beginsel zoals ook neergelegd in artikel 49 van het Handvest en artikel 7, eerste lid, van het EVRM. De rechtbank heeft de opgelegde boetes ten onrechte in stand gelaten.

5.9

Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor besproken hoger beroepsgrond slaagt.

5.1

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen bestaat geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen.

Proceskostenveroordeling door de rechtbank

6.1.1

Appellanten betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat voor een kostenveroordeling voor [naam 2] , dat de rechtbank het verzoek van [de vermogensbeheerder] om een integrale proceskostenveroordeling ten onrechte heeft afgewezen, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de kosten voor een deskundige niet voor vergoeding in aanmerking komen en dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding ziet voor vergoeding van verschotten en kantoorkosten van € 11.565,95,-.

6.1.2

Volgens appellanten rechtvaardigen bijzondere omstandigheden een integrale kostenvergoeding. DNB heeft [de vermogensbeheerder] op kosten gejaagd door onder meer rapporten onder zich te houden, te verzwijgen wie de rapporten hebben opgesteld, onwaar te verklaren dat er geen andere rapporten zouden zijn, de voorbehouden ten aanzien van het wederrechtelijk verkregen voordeel geheim te houden en ten aanzien van die rapporten bewust af te zien van het toepassen van hoor en wederhoor. DNB heeft de aan [de vermogensbeheerder] opgelegde bestuurlijke boete met het wijzigingsbesluit I terug gebracht naar € 37.500,-. Volgens appellanten behoren de door haar verstrekte stukken naar aanleiding waarvan DNB dat wijzigingsbesluit heeft genomen niet als nieuw te worden beschouwd, omdat deze al eerder verstrekt hadden kunnen worden indien DNB hoor en wederhoor had toegepast. DNB heeft dat niet gedaan, terwijl zij bovendien de voorbehouden die [naam 10] in rapport I heeft gemaakt heeft genegeerd.

6.1.3

Appellanten hebben aangevoerd dat zij in bezwaar wel om een vergoeding van de kosten van de door [de vermogensbeheerder] ingeschakelde deskundige hebben verzocht. Volgens hen mag een dergelijk verzoek vormvrij en in algemene termen worden gedaan, waarbij in een later stadium de vergoeding kan worden uitgewerkt. Zij wijzen in dit verband naar de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 4 november 2011 (ECLI:NL:RBHAR:2011:BU6076) en de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 1 maart 2011 (ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0036). Appellanten betogen voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de kosten voor het [naam 11] rapport van 4 juni 2018 dienen te worden beschouwd als kosten van een door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, van het Bpb. Volgens appellanten is [naam 11] (in beroep) ingeschakeld als accountant om de ingewikkelde berekening ten aanzien van het wederrechtelijk verkregen voordeel te controleren en kon die berekening niet door [de vermogensbeheerder] en haar gemachtigde worden gedaan.

6.2.1

Artikel 2, derde lid, van het Bpb biedt ruimte om af te wijken van het forfaitaire tarief waarvan het Bpb uitgaat, indien sprake is van bijzondere omstandigheden. Daarvoor kan aanleiding zijn indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking geeft of handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden, dan wel de burger door vergaand onzorgvuldig handelen van het bestuursorgaan is gedwongen tot het inroepen van rechtshulp waarmee een uitzonderlijke tijdsbesteding was gemoeid en derhalve door toedoen van het bestuursorgaan uitzonderlijk hoge kosten heeft moeten maken (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 3 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:392). In wat appellanten hebben aangevoerd bestaat geen grond voor de conclusie dat DNB het verwijt kan worden gemaakt dat zij de boetebesluiten en de bestreden besluiten heeft genomen op een moment dat reeds duidelijk was dat die beschikkingen in een daartegen ingestelde procedure geen stand zouden houden. Zoals het College heeft overwogen in zijn beslissing (op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Awb) van 6 mei 2021 (r.o. 3.3.4) heeft DNB ter zitting van 9 februari 2021 met haar toelichting dat het rapport I is gebaseerd op feiten die [de vermogensbeheerder] zelf had aangeleverd afdoende verklaard waarom [de vermogensbeheerder] voorafgaand aan het bestreden besluit niet meer over het definitieve rapport is gehoord. Voorts heeft DNB het wijzigingsbesluit I genomen naar aanleiding van in beroep door [de vermogensbeheerder] overgelegde nieuwe informatie. Dat die stukken mogelijk eerder hadden kunnen worden verstrekt, wanneer [de vermogensbeheerder] eerder de gelegenheid had gehad om op de bevindingen van respectievelijk DNB en [naam 10] te reageren, neemt niet weg dat die stukken voor DNB nieuw waren. In wat appellanten verder hebben aangevoerd ziet het College evenmin grond voor de conclusie dat DNB in deze boeteprocedures vergaand onzorgvuldig heeft gehand. De ingewikkeldheid en bewerkelijkheid van de zaak zijn omstandigheden die het gewicht van de zaak als bedoeld onder C1 van de bijlage bij het Bpb (mede) bepalen en zijn, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, op zichzelf niet uitzonderlijk en geen reden voor toepassing van artikel 2, derde lid, van het Bpb. De rechtbank heeft het gewicht van de zaak aangemerkt als zeer zwaar (wegingsfactor 2) en aldus rekening gehouden met de ingewikkeldheid en bewerkelijkheid van de zaak. Het College is dan ook met de rechtbank van oordeel dat in dit geval geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn om af te wijken van het forfaitaire tarief.

6.2.2

In het aanvullend bezwaarschrift van 16 mei 2017 heeft [de vermogensbeheerder] verzocht “een vergoeding van de kosten, als bedoeld in artikel 7:15 lid 2 Awb”. In het bestreden besluit heeft DNB aan [de vermogensbeheerder] een forfaitaire vergoeding van de in bezwaar gemaakte rechtsbijstandskosten op grond artikel 7:15 van de Awb toegekend. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de in bezwaar gemaakte kosten voor een deskundige niet voor vergoeding in aanmerking komen. Voor de kosten van rechtsbijstand is het uitgangspunt een forfaitair systeem waarover het bestuursorgaan zonder nadere specificatie van de belanghebbende in de beslissing op bezwaar kan beslissen. Vergoeding van andere kosten dient een partij expliciet te vragen. Bij gebreke van een dergelijk verzoek mag een bestuursorgaan er van uitgaan dat een verzoek om vergoeding van proceskosten enkel ziet op toepassing van het forfaitaire systeem (vergelijk de uitspraak van het College van 13 mei 2005, ECLI:NL:CBB:2005:AT6110 en de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 13 december 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BC0878). In de door appellanten aangehaalde uitspraken ziet het College geen reden voor een ander oordeel.

6.2.3

Het College is voorts met de rechtbank van oordeel dat de kosten van het rapport van [naam 11] van 4 juni 2018 niet kunnen worden beschouwd als kosten van een deskundige die aan een partij verslag heeft uitgebracht in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, van het Bpb. Dit rapport is een reactie op rapport I inzake het verkregen voordeel. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de relevante vraag die partijen met betrekking tot de hoogte van het behaalde voordeel verdeeld hield, was in hoeverre de verschillende door [de vermogensbeheerder] opgevoerde kostenposten, gelet op het juridisch kader en de rechtspraak voor aftrek van het behaalde voordeel in aanmerking komen en dat dit een juridische vraag is die op het terrein ligt van de deskundigheid van de gemachtigde van appellanten. Het grootste deel van het rapport heeft betrekking op een (algemene) verhandeling over wet- en regelgeving, beroepsstandaarden, literatuur en rechtspraak. Uit het rapport van [naam 11] blijkt ook niet dat [naam 11] een (nieuwe) berekening van het verkregen voordeel heeft gemaakt. De rechtbank heeft dus terecht geoordeeld dat de in beroep gemaakte kosten van een deskundige evenmin voor vergoeding in aanmerking komen.

6.2.3

Tot slot faalt het betoog van appellanten dat de rechtbank ten onrechte het verzoek van [de vermogensbeheerder] om vergoeding van verschotten en kantoorkosten van € 11.565,95 heeft afgewezen. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder e, van de Bpb komen alleen de daar specifiek genoemde kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Normale kantoorkosten vallen daar niet onder, zodat daarvoor geen vergoeding wordt toegekend. Op basis van de overgelegde facturen kan niet worden vastgesteld dat de in rekening gebrachte kantoorkosten betrekking hebben op kosten zoals in artikel 1, aanhef en onder e, van de Bpb bedoeld.

De redelijke termijn

7.1

Appellanten komen in hoger beroepsgrond 24 op tegen de rechtsoverwegingen 13.2, 15.2 en 15.3 van de aangevallen uitspraken. Zij hebben in de eerste plaats aangevoerd dat de redelijke termijn is begonnen op 16 oktober 2012, zijnde het moment waarop DNB het voornemen aan [het pensioenfonds] heeft uitgereikt tot uitschrijving uit het register pensioenfondsen. Appellanten wijzen erop dat de doelstelling van de redelijke termijn is dat een partij binnen een redelijke termijn wordt berecht en weet waar hij aan toe is. Na genoemd voornemen is DNB doorgegaan met het nemen van handhavingsmaatregelen en heeft zij niet gemotiveerd waarom zij vervolgens zo lang heeft gewacht alvorens zij de bestuurlijke boetes heeft opgelegd, terwijl de belangen van appellanten groot zijn. In de tweede plaats hebben zij aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de redelijke termijn niet is overschreden en dat de redelijke termijn op drie jaar moet worden bepaald. Onder verwijzing naar jurisprudentie van het EHRM (onder meer het arrest van 29 mei 1986, nr. 9384/81, inzake Deumeland tegen Duitsland (ECLI:CE:ECHR:1986:0529JUD000938481) hebben appellanten aangevoerd dat de lengte van het geheel aan procedures tegen [het pensioenfonds] excessief en niet meer redelijk is. De rechtbank heeft ten onrechte niet gemotiveerd waarom onderhavige zaken complexer zijn dan andere zaken. De zaken zelf zijn in feite simpel, maar zijn complex geworden doordat DNB een onrechtmatig besluit tot uitschrijving uit het register heeft genomen, niet concretiseert wat de overtreding exact is, relevante informatie weigert te overhandigen, onjuiste boetes heeft opgelegd en jarenlang heeft gewacht met het opleggen van bestuurlijke boetes, terwijl de materie al vanaf 2012 bekend was.

7.2

DNB heeft zich op het standpunt gesteld dat de onderhavige procedure ziet op een complexe kwestie en dat de rechtbank daarom met juistheid heeft geoordeeld dat in dit geval de termijn voor het verkrijgen van een uitspraak van de rechtbank moet worden bepaald op drie jaar en de redelijke termijn bijgevolg niet is overschreden.

7.3

De procedure waarin DNB besluiten heeft genomen waarbij aan appellanten ter zake van overtreding van artikel 116 van de Pw een boete is opgelegd, is begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6 EVRM, zodat deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn voltooid. Zoals het College in eerdere uitspraken heeft overwogen waarin de redelijke termijn aan de orde was (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:184) kan de redelijkheid van de termijn niet in abstracto worden bepaald, maar moet deze in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Daarbij zijn van betekenis de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van appellanten gedurende de procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van appellanten.

7.4.1

In punitieve zaken geldt het uitgangspunt dat de redelijke termijn voor een procedure in drie instanties in beginsel is overschreden als die procedure in haar geheel langer dan vier jaar in beslag heeft genomen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 27 juli 2021, ECLI:NL:CBB:2021:780).

7.4.2

Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht overwogen dat die termijn begint op het moment waarop een handeling is verricht waaraan de betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete wordt opgelegd; dat is hier het voornemen van 14 juni 2016 tot boeteoplegging en niet het moment waarop DNB het voornemen aan [het pensioenfonds] heeft uitgereikt tot uitschrijving uit het register pensioenfondsen. Daaraan konden appellanten niet in redelijkheid de verwachting ontlenen dat DNB aan hen een boete zou opleggen. Bovendien is dit voornemen gevolgd door het besluit van DNB van 18 februari 2013, welk besluit op 25 juli 2013 is ingetrokken. Daarmee is een einde gekomen aan die procedure. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen betreft de redelijke termijn geen termijn waarbinnen tot beboeting moet worden overgegaan, maar een termijn waarbinnen de beslechting van het geschil over de beboeting moet geschieden.

7.4.3

Met de rechtbank is het College voorts van oordeel dat, gelet op de ingewikkeldheid van de onderhavige boeteprocedures en gelet op de omvang van de bezwaar- en beroepschriften en de overige gedingstukken, in dit geval van een langere termijn moet worden uitgegaan. Die ingewikkeldheid is hier gelegen in de aard en omvang van de aan de orde zijnde problematiek. Dat, zoals appellanten aanvoeren, de zaken complex zijn geworden door toedoen van DNB doet daaraan niet af. Het College is van oordeel dat een totale behandelduur van vijf jaar niet mag worden overschreden. Daarbij geldt tot aan de uitspraak van de rechtbank een termijn van drie jaar, waarbij anderhalf jaar aan de bestuurlijke besluitvorming en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg kan worden toegerekend.

7.5

Aangezien, zoals hiervoor overwogen, de redelijke termijn in dit geval is begonnen op 14 juni 2016 en de uitspraken van de rechtbank dateren van 12 juni 2019 was de redelijke termijn ten tijde van die uitspraken niet overschreden. De hiertegen gerichte hogerberoepsgrond faalt. De redelijke termijn van vijf jaar ter zake is ten tijde van deze einduitspraak wel overschreden en wel met ruim vier maanden.

7.6

Omdat, zoals hierna wordt overwogen, het College de primaire besluiten waarbij de bestuurlijke boetes zijn opgelegd zal herroepen, is vermindering van die boetes wegens overschrijding van de redelijke termijn niet mogelijk. Appellanten komen om die reden in aanmerking voor vergoeding van de door hun geleden immateriële schade. Deze schadevergoeding bedraagt € 500,- per half jaar waarmee in de bestuurlijke respectievelijk rechterlijke fase de redelijke termijn is overschreden, naar boven afgerond. Omdat de overschrijding in zowel de bestuurlijke fase als de rechterlijke fase twee maanden bedraagt, is de overschrijding van de redelijke termijn aan DNB en aan de rechter toe te rekenen. Het College zal daarom op de voet van artikel 8:88 van de Awb DNB en de Staat veroordelen tot vergoeding van immateriële schade aan een ieder van appellanten tot een bedrag van € 250,- (1/2 deel van € 500,-).

Slotsom

8. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat de hoger beroepen van appellanten gegrond zijn. De overige hogerberoepsgronden behoeven geen behandeling meer. Het College zal de aangevallen uitspraken vernietigen voor zover die zien op de aan appellanten opgelegde bestuurlijke boetes en voor zover DNB en de rechtbank aan [de vermogensbeheerder] een vergoeding hebben toegekend voor de in bezwaar en beroep gemaakte kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Het College zal de aan appellanten te vergoeden proceskosten als geheel vaststellen. Het College zal de bestreden besluiten (van 15 februari 2018) en de wijzigingsbesluiten ten aanzien van [de vermogensbeheerder] (van 28 februari 2019 en 5 februari 2021) vernietigen, de primaire besluiten (van 27 januari 2017) herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten.

Proceskosten en griffierecht

9.1

Het College zal DNB veroordelen in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College vast op grond van het Bpb. Het College is van oordeel dat sprake is van samenhangende zaken in de zin van artikel 3, van het Bpb waarvoor gelet op het aantal samenhangende zaken (4 of meer) een wegingsfactor van 1,5 geldt.

9.2

De kosten voor de door een derde beroepsmatig in beroep en hoger beroep verleende rechtsbijstand stelt het College vast op € 11.220,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 0,5 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College op 9 februari 2021, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College op 28 juni 2021, met een waarde per punt van € 748 en een wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaken en een wegingsfactor van 1,5 voor het aantal samenhangende zaken). De kosten van de door een derde beroepsmatig in bezwaar verleende rechtsbijstand stelt het College vast op € 3.204,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaken en een wegingsfactor van 1,5 voor het aantal samenhangende zaken).

9.3

Het College ziet geen grond om, zoals appellanten vragen, een integrale vergoeding toe te kennen voor de door hen in bezwaar, beroep en hoger beroep gemaakte kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

9.4

Het College zal DNB veroordelen tot vergoeding van het door appellanten betaalde griffierecht in beroep en in hoger beroep.

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraken voor zover deze betrekking hebben op de aan appellanten opgelegde bestuurlijke boetes en voor zover de rechtbank een proceskostenveroordeling heeft uitgesproken;

- verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen van appellanten tegen de bestreden besluiten in zoverre gegrond;

- vernietigt de bestreden besluiten van 15 februari 2018 (kenmerk T048-1068807731-2133 en kenmerk T048-1063307731-2143 en kenmerk T048-1063307731-2141) en het bestreden besluit van 15 februari 2018 (kenmerk T048-1068807731-2150) met de (wijzigings)besluiten van 28 februari 2019 en 5 februari 2021 (kenmerken T048-1068807731-6079 en T048-1068807731-14931)

herroept de primaire besluiten van 27 januari 2017;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten van 15 februari 2018 en de wijzigingsbesluiten van 28 februari 2019 en 5 februari 2021;
veroordeelt DNB tot betaling aan iedere appellant van een schadevergoeding van € 250,-;
veroordeelt de Staat der Nederlanden (minister van Justitie en Veiligheid) tot betaling aan ieder appellant van een schadevergoeding van € 250,-;
draagt DNB op het betaalde griffierecht aan appellanten als volgt te vergoeden:
veroordeelt DNB in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 14.424,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. M. van Duuren en mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2021.

De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd

te ondertekenen te ondertekenen