Uitspraak
TAV-AAW 1994, nrs. 2, 7, 8, 11 + 12, 13, 14 + 15, 16,
20, 21 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
-het bestuur van de Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging en
a: [VNVBBA] B.V., gevestigd te
Amsterdam,
b: de Stichting [HF] gevestigd te Amsterdam,
-het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer
en [CGH] B.V., gevestigd te Amsterdam,
-het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid
en B.V. [SN] , gevestigd te Diemen,
-het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Bank- en
Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen en
a: [BZWN] N.V., gevestigd te
Amsterdam,
b: [CHB] B.V., gevestigd te Hoogeveen,
-het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor het
Bakkersbedrijf en [X.] , wonende te Amsterdam,
-het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de
Detailhandel, Ambachten en [HH]
B.V.,
gevestigd te Ouder-Amstel,
-het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor
Tabakverwerkende en Agrarische Bedrijven en [Y.] ,
wonende te Erica,
-het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de
Bouwnijverheid en [BB] B.V., gevestigd te
Roden,
-het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Gezondheid,
Geestelijke en Maatschappelijke Belangen en
a: de Stichting [MW] , gevestigd
te Frederiksoord,
b: [stichting PHR] , gevestigd te Smilde,
- [GR] B.V., gevestigd te Barendrecht, en het bestuur
van de Bedrijfsvereniging voor Tabakverwerkende en
Agrarische Bedrijven,
- [CE] B.V., [JE] B.V. en [V.]
h.o.d.n. [NCOA] , gevestigd te Emmen, en
het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Bank- en
Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen,
- [FF] B.V., gevestigd te Venlo, en het bestuur
van de Bedrijfsvereniging voor Hotel-, Restaurant-,
Café, Pension en aanverwante bedrijven,
- [NX] B.V., gevestigd te Roermond, en het bestuur van
de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer,
hierna te zamen te noemen de bedrijfsverenigingen
respectievelijk de werkgevers.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
1.1 Ter uitvoering van de zogenoemde "bonus/malus"-regeling
hebben de bedrijfsverenigingen ten aanzien van ieder van de
werkgevers beslissingen genomen waarbij aan hen een
geldelijke bijdrage (hierna: malus) is opgelegd in verband
met werknemers die naar het oordeel van de
bedrijfsverenigingen binnen de termen van artikel 59i van de
Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (hierna: AAW) vielen.
1.2 De beroepen van de werkgevers tegen deze beslissingen zijn in
eerste aanleg behandeld door de Arrondissementsrechtbanken te
Amsterdam, Assen, Roermond en Rotterdam. Bij uitspraken van
respectievelijk 27 mei 1994 en 17 mei 1994 hebben de
rechtbanken te Amsterdam en Assen de beroepen van de werkgevers
gegrond verklaard en de bestreden beslissingen
vernietigd. Bij uitspraken van respectievelijk 11 juli 1994
en 24 februari 1994 hebben de rechtbanken te Roermond (op
hoofdpunten) en Rotterdam de beroepen van de werkgevers
ongegrond verklaard.
1.3 Voor zover partijen bij deze uitspraken in het ongelijk zijn
gesteld, zijn zij van die uitspraken in hoger beroep gekomen
bij de Raad.
1.4 De gedingen zijn gevoegd behandeld ter terechtzitting van de
Raad, gehouden op 23 november 1994. Van de zijde van de
werkgevers waren ter zitting aanwezig:
-voor [VNVBBA] B.V.: mr M.V.
Ulrici en mr A.J.G. Tazelaar, advocaten te Amsterdam;
-voor [CGH] B.V.: mr M.J. Aanen, werkzaam
bij Arag Algemene Rechtsbijstandverzekeringmaatschappij
N.V. te Leusden;
-voor [BZWN] N.V.: [A.] ,
directeur en [B.] , werkzaam bij [BZWN] ;
-voor de Stichting [HF] : mr G.A. Goslings,
advocaat te Amsterdam en mr L.T. Venema, advocaat te
Amsterdam;
-voor [X.] : [X.] ;
-voor [HH] B.V.: mr B.J. van Spaendonck, advocaat te
Amsterdam;
-voor [GR] B.V.: mr D.P. Boddé, advocaat te
Barendrecht;
-voor [BB] B.V.: mr W.J.A. Vis, juridisch
medewerker van de naamloze vennootschap D.A.S.
Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V.
te Amsterdam;
-voor Stichting [MW] :
mr B.J. van Gent, advocaat te Zwolle;
-voor [stichting PHR] : mr A. Elgersma,
advocaat te Groningen;
-voor [CHB] B.V.: mr M.A.B. Siermann, advocaat te
Assen;
-voor [NCOA] : mr J.H. Homveld, advocaat
te Emmen;
-voor [FF] B.V.: mr S.B.M.E. Speekenbrink
werkzaam bij de stichting Schaderegelingskantoor voor
Rechtsbijstandverzekering, te Zoetermeer;
-voor [NX] B.V., mr W.J.A. van Haperen, advocaat te Den
Haag.
De bedrijfsverenigingen hebben zich doen vertegenwoordigen door
mr F.W.H. Keunen en mr C.B. Borreman, werkzaam bij het
Gemeenschappelijk Administratiekantoor. Voor de
Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, Ambachten en
Huisvrouwen is daarnaast nog verschenen:
mr B. Wilschut; voor de Bedrijfsvereniging voor
Tabakverwerkende en Agrarische Bedrijven: W.F.K. ter
Hennepe; voor de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid:
drs N. Ridder; voor de Bedrijfsvereniging voor de
Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen:
mr J.J. Catsburg.
II. MOTIVERING
2.1 De Raad staat in deze gedingen voor de vraag of de malusbeslissingen
van de bedrijfsverenigingen de toetsing
aan het geschreven en het ongeschreven recht kunnen
doorstaan.
2.1.1 De rechtbank te Amsterdam heeft de gegrondverklaring van
de beroepen van de werkgevers doen steunen op de overweging
- kort samengevat - dat de samenloop van de bescherming
van de privacybelangen van werknemers en de belangen
van de werkgevers bij een eerlijk proces leidt tot
schending van artikel 6, eerste lid, van het Europees
Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele
vrijheden (hierna: EVRM) en dat met toepassing van de
Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de rechtbank
niet in staat is om op een verdragsconforme wijze te
toetsen of de bestreden beslissing op een zorgvuldige
wijze is totstandgekomen en berust op een deugdelijke
motivering.
Aangezien de bedrijfsverenigingen aan die aspecten bij
de voorbereiding van de beslissingen geen aandacht hebben
besteed, acht de rechtbank de beslissingen onzorgvuldig
voorbereid en onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd.
2.1.2 Ook de rechtbank te Assen komt - kort samengevat - tot het
oordeel dat de bestreden beslissingen onvoldoende zijn
gemotiveerd, waarbij eveneens de privacybelangen van de
werknemers en het belang van werkgevers bij een eerlijk
proces een belangrijke rol speelden.
2.1.3 De - in hoofdzaak - ongegrondverklaring van de beroepen
door de rechtbank te Roermond berust - kort samengevat -
op de overweging dat de wetgever in artikel 59i van de
AAW heeft beoogd vast te leggen dat bij de toetsing van
de malusbeslissingen de daaraan ten grondslag liggende
beslissing over de toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering
aan de betrokken werknemer niet afzonderlijk
getoetst zou moeten worden.
2.1.4 De ongegrondverklaring van het beroep door de rechtbank
te Rotterdam berust - kort samengevat - op de overweging
dat de oplegging van een malus niet gezien kan worden
als het instellen van een strafvervolging, doch slechts
als een financiële bijdrage van de werkgever wegens van
diens kant opgekomen toeneming van het arbeidsongeschiktheidsvolume
en dat niet gebleken is dat de desbetreffende
bijdrage in strijd met de wet is opgelegd.
2.2 Partijen hebben over en weer uitvoerig hun standpunten
kenbaar gemaakt. Het debat tussen partijen concentreert
zich daarbij vooral op de vraag of in het licht van artikel
6 van het EVRM de malusbeslissing beschouwd dient
te worden als een "criminal charge" of als "civil
obligation" en welke invloed die kwalificatie heeft op
de toetsing door de rechter. Daarbij speelt een bijzondere
rol het standpunt van de bedrijfsverenigingen aan
de ene kant dat de aan de malusoplegging ten grondslag
liggende beslissing tot toekenning van een AAW/WAO-uitkering
aan de werknemer (en het voortduren van de
uitkering) niet door de rechter getoetst mag worden,
zodat de inbreng van privacygevoelige medische en arbeidskundige
gegevens niet aan de orde is.
Daartegenover hebben de werkgevers met een beroep op
artikel 6 van Pro het EVRM betoogd dat de juistheid van de
AAW/WAO-uitkering wel bij de toetsing betrokken moet
worden en dat de (dreigende) schending van de privacy-belangen
van de werknemer leidt tot een samenloop van
grondrechtenbelangen, die impliceert dat de
malusregeling in abstracto getoetst en in haar
toepassing in strijd zou komen met de artikelen 6 en 8
van het EVRM, zodat de regeling van artikel 59i en
volgende van de AAW onverbindend zou moeten worden
verklaard.
2.3 Werkgevers hebben daarnaast nog meer specifieke bezwaren
tegen de malusoplegging geuit.
2.3.1 Werkgever [BZWN] N.V. heeft
aangevoerd het onbegrijpelijk te achten dat na ontbinding
in goed overleg van de arbeidsovereenkomst met een
directielid dat voor ongeveer f 200.000,-- per jaar op
de loonlijst stond, bij welke ontbinding een vergoeding
van f 200.000,-- is betaald, een AAW/WAO-uitkering is
toegekend naar volledige arbeidsongeschiktheid die kennelijk
is voortgezet, hoewel deze (voormalig) directeur
reeds twee maanden na de ontbinding elders weer full-time
in een functie voor f 140.000,-- per jaar heeft
hervat. Deze werkgever wordt geconfronteerd met een malus
van bijna f 80.000,--.
2.3.2 De [stichting PHR] heeft aangevoerd dat de
Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid, Geestelijke en
Maatschappelijke Belangen haar pogingen om tot reïntegratie
van de betrokken werkneemsters te komen gefrustreerd
en genegeerd heeft, zodat de malusoplegging
hoofdzakelijk het gevolg is van (erkende) onzorgvuldigheid
van de Gemeenschappelijke Medische Dienst
(hierna: GMD). Bovendien heeft het deze stichting verbaasd
dat de bedrijfsvereniging arbeidsongeschiktheid
aangenomen heeft bij een werkneemster gedurende de periode
dat zij de zware opleiding tot docent verpleegkunde
volgde. Eveneens achtte die stichting het onaanvaardbaar
dat haar werkneemster werd omgeschoold voor functies die
de stichting haar niet kan bieden en omscholing voor
functies die wel beschikbaar waren, onbespreekbaar is
geweest.
2.3.3 [GR] B.V. voelt zich onevenredig benadeeld doordat
voor een werknemer, die op weg naar een sportactiviteit
op zaterdag een ongeval overkwam, waardoor hij wegens
een dwarslaesie volledig arbeidsongeschikt werd, een
malus werd opgelegd van bijna f 12.000,--.
2.3.4 De Stichting [HF] meent dat een voortvarender
gevalsbehandeling van de GMD er zeker toe zou hebben
geleid dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering van haar
werkneemster - die inmiddels elders een betrekking had
aanvaard - enkele maanden eerder was ingetrokken, waardoor
de oplegging van een malus haar bespaard was
gebleven.
2.3.5 [X.] heeft bezwaar gemaakt tegen de malusoplegging
omdat hij zijn bedrijf in november 1991 heeft
verkocht, waarbij hij geen voorziening heeft kunnen treffen
voor een eventuele malus, omdat de wettelijke regeling
er nog niet was, terwijl hij zelf thans op een uitkering
is aangewezen, daarom geen passend werk meer kan
aanbieden en zelfs niet in staat is de malus te betalen.
2.3.6 [FF] B.V. acht de malusoplegging onaanvaardbaar
aangezien de desbetreffende werkneemster werk was aangeboden
dat ook door de GMD passend was geoordeeld, doch
dat door de werkneemster werd geweigerd omdat zij in
haar werk voortaan een hoofddoek wilde dragen. Het
dragen van bedrijfskleding was onverenigbaar daarmee en
zij had voorafgaand aan haar ziekmelding nooit een
hoofddoek gedragen.
2.3.7 Vrijwel alle werkgevers tenslotte hebben ernstige bezwaren
geuit tegen het gebrek aan informatie en medewerking
van de GMD bij hun pogingen om tot reïntegratie te komen
van de arbeidsongeschikt geworden werknemer.
2.4 Tenslotte is nog een aantal meer technische punten aan
de orde gesteld, zoals de betekenis van de Overgangsbepaling
artikel XVI van de Wet van 26 februari 1992, Stb.
82; voorts het kalenderjaar waaraan de hoogte van de
malus dient te worden getoetst ter berekening van de
maximering als bedoeld in artikel 59i, vijfde lid, van
de AAW; de betekenis van ziekengeld bij de bepaling van
het jaarloon als bedoeld in artikel 59i, vijfde lid, van
de AAW en tenslotte nog het arbeidsongeschiktheidsrisico
en het jaar waarover dat berekend dient te
worden, als bedoeld in artikel 59j, tweede lid, van de
AAW.
3 Het wettelijke kader
3.1 De wettelijke regeling ingaande 1 maart 1992 van de in
artikel 59i e.v. van de AAW als "geldelijke bijdrage"
aangeduide malus, is in het kader van de Wet terugdringing
Arbeidsongeschiktheidsvolume vastgesteld bij wet
van 26 februari 1992, Stb. 82, en is na invoering ervan
nog een tweetal malen, bij wetten van 7 juli 1993, Stb.
112 en 22 december 1993, Stb. 750 telkens met
terugwerkende kracht tot 1 maart 1992 gewijzigd. Tevens
is bij deze laatste wet artikel 59j van de AAW
gewijzigd, doch bij die wijziging met ingang van 31
december 1993 met terugwerkende kracht tot 1 maart 1992
is kennelijk niet ten volle rekening gehouden met de wet
van 15 december 1993, Stb 1993, 680, zodat op sommige
punten onduidelijkheden zijn ontstaan. Daarnaast is in
de loop van de parlementaire behandeling de systematiek
van de malusregeling nogal ingrijpend gewijzigd,
waardoor de uitvoering in technisch opzicht is
bemoeilijkt en daarom niet door alle bedrijfsverenigingen
naar de letter wordt/kan worden uitgevoerd. De
Raad komt daarop later terug.
3.2 Artikel 59i, van de AAW luidt:
"1. De werkgever is een geldelijke bijdrage verschuldigd
voor elke persoon die op de eerste dag van ongeschiktheid
tot werken wegens ziekte tot hem in privaat- of
publiekrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel
3 van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering
staat, en:
a.die recht krijgt op toekenning of verhoging in verband
met toeneming van de arbeidsongeschiktheid van een
arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de in
artikel 59c, eerste lid, onder a, genoemde wettelijke
regelingen;
b.die recht zou krijgen op toekenning of verhoging in
verband
met toeneming van de arbeidsongeschiktheid van een uitkering
op grond van deze wet, indien artikel 8, eerste lid,
niet op hem van toepassing zou zijn;
of
c.recht krijgt op toekenning of verhoging in verband met
toeneming van de arbeidsongeschiktheid van een invaliditeitspensioen,
een pensioen ter zake van arbeidsongeschiktheid
of een herplaatsingswachtgeld op grond van de
in artikel 59c, eerste lid, onder c, bedoelde wettelijke
regelingen en wiens mate van arbeidsongeschiktheid
tenminste 15% bedraagt.
2.Een geldelijke bijdrage is verschuldigd een jaar nadat
een in het eerste lid bedoeld recht is verkregen of zou zijn
verkregen, tenzij de persoon, bedoeld in dat lid:
a.wiens mate van arbeidsongeschiktheid is bepaald op
minder dan 80%, voor zijn resterende verdiencapaciteit door de
werkgever in de gelegenheid wordt gesteld in zijn dienst
passende arbeid te blijven verrichten;
b.is overleden of c.65 jaar is geworden.
3.Een reeds door de werkgever betaalde geldelijke
bijdrage kan, zolang de dienstbetrekking voortduurt, op verzoek
van de werkgever geheel of gedeeltelijk worden
gerestitueerd, indien de persoon, bedoeld in het tweede
lid, door de werkgever na betaling van de geldelijke
bijdrage alsnog in de gelegenheid wordt gesteld voor zijn
resterende verdiencapaciteit passende arbeid te gaan
verrichten.
4.De werkgever is geen geldelijke bijdrage verschuldigd
indien de ongeschiktheid tot werken, die heeft geleid tot het
recht op toekenning of verhoging van uitkering als
bedoeld in het eerste lid, is aangevangen in het eerste
jaar van de dienstbetrekking.
5.Een werkgever is in een kalenderjaar aan geldelijke
bijdragen niet meer verschuldigd dan een bedrag van 3%
van het totaal aan loon in de zin van de Coördinatiewet
Sociale Verzekering of bezoldiging dat hij aan tot hem in
dienstbetrekking staande personen over het kalenderjaar
voorafgaande aan het jaar waarin de geldelijke bijdrage
verschuldigd is geworden, heeft betaald."
Artikel 59j van de AAW luidt voorzover thans van belang:
"1.De geldelijke bijdrage wordt gesteld op het jaarloon
van de persoon voor wie de geldelijke bijdrage is
verschuldigd. Bij de berekening van het jaarloon wordt
uitgegaan van het terzake van de dienstbetrekking
overeengekomen vaste, naar tijdsruimte vastgestelde loon
in de zin van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, of
de overeengekomen vaste bezoldiging, zoals dat loon of
die bezoldiging golden op de dag voorafgaande aan de
eerste dag van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte.
2.Bij ministeriële regeling kan voor verschillende
groepen van werkgevers, afhankelijk van het voor die groepen van
werkgevers te bepalen arbeidsongeschiktheidsrisico, de
hoogte van de geldelijke bijdrage lager worden
vastgesteld en kunnen tevens nadere regels worden gesteld
omtrent de bepaling van het loon of de bezoldiging
waarnaar de geldelijke bijdrage wordt berekend.
3.De werkgever is de helft van de krachtens het eerste
lid en het tweede lid voor hem geldende bijdrage verschuldigd
indien de ongeschiktheid tot werken, die heeft geleid tot
het recht op toekenning of verhoging van uitkering als
bedoeld in artikel 59i, eerste lid, is aangevangen in het
tweede jaar van de dienstbetrekking.
4.De overeenkomstig de vorige leden vastgestelde
geldelijke bijdrage wordt gehalveerd indien de werkgever in verband
met de indiensttreding van de betrokken werknemer een
bonusuitkering heeft ontvangen dan wel een subsidie heeft
ontvangen als bedoeld in paragraaf 3 van dit hoofdstuk.
5.Onder arbeidsongeschiktheidsrisico wordt verstaan het
totale aantal toegekende uitkeringen op grond van de Wet op de
arbeidsongeschiktheidsverzekering gedeeld door het aantal
voor die wet verzekerde werknemers, uitgedrukt in een
percentage.
6.De bedrijfsvereniging stelt voor het onderdeel of de
onderdelen van het bedrijfs- en beroepsleven, bedoeld in
artikel 3 van Pro de Organisatiewet Sociale Verzekering,
waarover zij haar werking uitstrekt elk jaar uiterlijk in
september het arbeidsongeschiktheidsrisico over het
afgelopen kalenderjaar vast. Indien bij de
bedrijfsvereniging werkgevers zijn aangesloten die
voldoen aan het bepaalde in artikel 2, tweede lid, onder
a of b, van de Wet arbeidsvoorwaardenontwikkeling gepremieerde
en gesubsidieerde sector (Stb. 1985,695), stelt
de bedrijfsvereniging een afzonderlijk arbeidsongeschiktheidsrisico
vast voor bij ministeriële regeling
nader te bepalen groepen van werkgevers, genoemd in de
bijlage bij het op grond van artikel 5, eerste en tweede
lid, van genoemde wet getroffen besluit.
(....)
9.Voor de toepassing van het vijfde en zesde lid wordt
onder toegekende uitkeringen op grond van deze wet tevens
verstaan uitkeringen, die aan de in die leden bedoelde
verzekerden zouden zijn toegekend, indien artikel 8,
eerste lid, niet op hen van toepassing zou zijn
geweest.".
3.3 Voorts is van belang dat bij de invoering van de Awb
expliciet is vastgelegd in onder andere artikel 4a van
de AAW en artikel 2a van de ZW en de WAO dat (uitsluitend)
de werknemer ter zake van de toekenning van
een arbeidsongeschiktheidsuitkering belanghebbende in de
zin van de Awb is, zodat aan de werkgever ter zake geen
beroepsrecht krachtens de Awb toekomt.
Vóór de totstandkoming van de Awb werd de werkgever op
grond van de artikelen 73 van de ZW, 87 van de WAO, 128
van de WW en artikel 79 van Pro de AAW van het beroepsrecht
krachtens de Beroepswet uitgesloten.
3.4 Uit het hiervoor weergegeven samenstel van bepalingen
hebben de bedrijfsverenigingen afgeleid dat de
constatering dat aan een werknemer een WAO-uitkering is
toegekend, voldoende is voor de oplegging van een malus
aan de werkgever en zij stellen zich op het standpunt
dat daarmee tevens, ongeacht andere gevalsomstandigheden, de
rechtmatigheid van de malusoplegging aan de werkgever vaststaat.
In de in geding zijnde
malusbeslissingen is dan ook volstaan met een verwijzing
naar die constatering.
3.5 Hoewel de Raad het standpunt van de bedrijfsvereniging in
zoverre onderschrijft dat een beslissing tot het al dan niet
opleggen van een malus als zodanig geen gevolgen heeft voor
een toegekend recht op een WAO-uitkering en dat in een door
de werkgever aanhangig gemaakte malusprocedure niet de
toekenning van een WAO-uitkering aan de werknemer kan worden
aangetast, is de Raad van oordeel dat artikel 59i, eerste
lid, van de AAW met zich meebrengt dat een zorgvuldige voorbereiding
en motivering van een besluit tot oplegging van een
malus aan een werkgever plaatsvindt, die vergt, dat ook in
het licht van/met het oog op de belangen van de werkgever
wordt bezien of in het concrete geval voldaan is aan het
vereiste dat "de werknemer recht krijgt op toekenning van een
arbeidsongeschiktheidsuitkering".
4 De rechterlijke toetsing, artikel 6 van Pro het EVRM, criminal
charge, civil obligation, fair trial.
4.1 Partijen hebben uitvoerig geargumenteerd over de vraag
of de malusoplegging een "criminal charge" in de zin van
artikel 6 van Pro het EVRM zou inhouden. De Raad stelt - mede
aan de hand van hetgeen de werkgevers ter zitting naar
voren hebben gebracht - vast, dat over de uitleg van de
jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van
de Mens (hierna: EHRM) verschil van inzicht bestaat. Wat
daarvan ook zij, de Raad is van oordeel dat noch in de
ruime, noch in de beperkte uitleg van de jurisprudentie
van het EHRM bij malusoplegging sprake kan zijn van een
"criminal charge". De Raad sluit zich op hoofdlijnen
aan bij hetgeen de rechtbanken te dien aanzien hebben
overwogen.
4.2 De malus kan worden gekarakteriseerd als een bijdrage
van de werkgever in de kosten van de voortdurende
arbeidsongeschiktheid van zijn werknemers. Deze bijdrage
heeft meerdere doelstellingen, waarvan één inhoudt het
op een bepaalde (meer directe) wijze verdelen van de
lasten van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen en een
andere het beïnvloeden van het gedrag van de werkgever,
ertoe strekkende dat hij een positieve bijdrage levert
aan het verminderen van het arbeidsongeschiktheidsvolume
en weer een andere het invoeren van een kostendekkend
financieringssysteem voor het stimuleren van het in
dienst nemen door werkgevers van (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte
werknemers door de toekenning van een bonus.
Voor een niet verwaarloosbaar aantal gevallen heeft de
werkgever part noch deel aan het ontstaan van de
arbeidsongeschiktheid, bijvoorbeeld in het geval de
arbeidsongeschiktheid volledig in de privésfeer van de
werknemer is ontstaan ("risque social"), zodat in die
gevallen de werkgever ook voor hem niet te vermijden
risico's draagt.
4.3 Naar het oordeel van de Raad volgt uit het voorgaande
dat in essentie niet gesproken kan worden van "overtreding"
van enige norm die een punitief karakter zou hebben
. De bijdrage van de werkgever in de kosten van de
arbeidsongeschiktheid van zijn werknemers kan evenmin
geduid worden als een sanctie.
4.4 De vraag of bij de vaststelling van een malus sprake is
van een "civil obligation" in de zin van artikel 6 van Pro
het EVRM beantwoordt de Raad bevestigend. De uitspraak
van het EHRM in de zaken van Schouten en Meldrum d.d. 9
december 1994, (48/1993/443/522 en 49/1993/444/523)
wijst uit dat, daargelaten belastingzaken en zaken
betreffende algemene heffingen, premiezaken betreffende
de werknemersverzekeringen - gelet op de weging die het
EHRM in die uitspraak uitvoert - onder dit criterium
vallen. De Raad is van oordeel dat de oplegging van een
malus in het kader van het Nederlandse stelsel van
sociale verzekeringen op één lijn gesteld kan worden met
de vaststelling van premie, omdat de malusoplegging mede
strekt tot een verdeling van de lasten van het stelsel
van sociale verzekeringen over werkgevers. Dit impliceert
dat aan elementaire eisen die uit artikel 6 van Pro
het EVRM voortvloeien, recht moet worden gedaan, zoals
de toegang tot de rechter (in het algemeen), de redelijke
termijn, het recht op hoor en wederhoor, de
"equality of arms" en toetsing van "the merits of the
matter", die alle bijdragen tot een eerlijk proces. In
concreto betekent dit dat de rechtsgang van de werkgever
in een malusgeding onder de Awb aan deze waarborgen moet
voldoen.
4.5 De Raad merkt in dat verband nog op dat uit de jurisprudentie
van de Hoge Raad ter zake van de onrechtmatige
(overheids)daad voortvloeit dat het recht op toegang tot
de rechter in verband met (onrechtmatige) overheidshandelingen
altijd gewaarborgd is, hetzij door het bestaan
van een effectieve administratieve rechtsgang die
met voldoende waarborgen is omkleed, hetzij door de aanvullende
rechtsprekende bevoegdheid van de burgerlijke
rechter. Deze jurisprudentie heeft ertoe geleid dat bij
iedere uitsluiting van de toegang tot de administratieve
rechter in de wetgeving, in theorie de burgerlijke
rechter bevoegd is het geschil ten gronde te beoordelen.
4.6 In casu laat artikel 4a van de AAW zien dat aan de werkgever
niet als derde belanghebbende een beroepsrecht is
toegekend ter zake van de vaststelling van het recht op
een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan de werknemer.
Voorts stellen de bedrijfsverenigingen dat in een
geschil over de malusoplegging een toegekende
arbeidsongeschiktheidsuitkering als een onaantastbaar
gegeven zou moeten worden aanvaard.
4.7 De Raad markeert dat deze opvatting over de beperking
van het beroepsrecht van de werkgever op gespannen voet
staat met het recht op toegang tot de rechter. Bovendien
zou daarmee de situatie geschapen worden dat aanvullende
rechtsbescherming door de burgerlijke rechter slechts
gegeven zou kunnen worden door een samenloop van
procedures voor de burgerlijke rechter en de administratieve rechter.
4.8 Voor de beantwoording van de vraag of deze beperkte
benadering van het recht op toegang tot de rechter
gerechtvaardigd is, werpt de Raad een nadere blik op de
aard van de malusregeling.
4.9 De malusoplegging wordt gekenmerkt door het feit dat in
beginsel iedere werkgever per individueel geval onder
vigeur van artikel 59i van de AAW een malus verschuldigd
is voor een werknemer die arbeidsongeschikt wordt en
vooralsnog blijft. In die zin is de wetgeving gebaseerd
op geïndividualiseerde regeltoepassing. Aan de andere
kant zou een uitsluiting van toetsing van onder meer het
(voortdurende) recht op uitkering een benadering
impliceren die veeleer een generiek karakter draagt. Die
generieke benadering komt overigens vooral voor bij de
premieheffing als zodanig en eveneens bij de nader
geïntroduceerde premiedifferentiatie in de ZW, waarover
de Raad zich eerder heeft uitgesproken (CRvB 11 mei
1994, RSV actueel, juni 1994, nr 8). Ook bij de
premiedifferentiatie wordt in beginsel geabstraheerd van
de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid en de juistheid
van (de vele) individuele toekenningsbeslissingen, die
te zamen het ziekteverzuim-/ziekterisicocijfer hebben
bepaald. Bij de premievaststelling wordt volledig geabstraheerd
van deze factoren, zij het dat het arbeidsongeschiktheidsvolume
uiteraard doorwerkt in de premiehoogte.
4.10 De Raad is van oordeel dat een malusoplegging ter zake
van individuele arbeidsongeschiktheidsgevallen een beslissing
is, die naar zijn aard vraagt om een toetsing
van de relevante feiten en regeltoepassing in het individuele geval.
4.11 De Raad voegt hieraan toe dat de veelsoortigheid van de
grieven die de werkgevers hebben aangevoerd, op
treffende wijze illustreren dat het in een (groot)
aantal gevallen een simplificatie van de werkelijkheid
is om een feitelijk uitgereikte toekenningsbeslissing te
beschouwen als een toereikende, niet nader door de
rechter te toetsen, basis voor malusoplegging.
4.12 De vraag of de bedrijfsvereniging, ook met het oog op de
malusoplegging, op goede gronden heeft aangenomen dat
een (doorgaand) recht op toekenning van een
arbeidsongeschiktheidsuitkering bestaat, vormt daarom
naar het oordeel van de Raad in vele gevallen een voor
de vaststelling van de rechten en plichten van de werkgever
relevante vraag, evenals de vragen met betrekking
tot de rol die de bedrijfsvereniging heeft gespeeld bij
de reïntegratie van de betrokken werknemer en of bij die
reïntegratie, eventueel onder toepassing van kortingsbepalingen,
terecht voortdurende arbeidsongeschiktheid is
aangenomen, hoewel geen uitkering meer wordt uitbetaald.
4.13 Ook de vraag of de wettelijk verplichte tussentijdse
keuringen tijdig hebben plaatsgevonden kan van belang
zijn, evenals de vraag of het verplichte GMD-advies is
uitgebracht en of tijdige vaststelling van de passendheid
van arbeid heeft plaatsgevonden, gelet op de aangenomen
medische beperkingen.
4.14 Ook overigens kunnen in het toekenningstraject van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen wegings- en beslismomenten
aangewezen worden, waarvan de uitkomst van
doorslaggevende invloed kan zijn op het bestaan van een
"recht op toekenning" van een arbeidsongeschiktheidsuitkering
op de relevante beoordelingsdatum. Een vertraagde
medische/arbeidskundige beoordeling of een schatting op
een ongunstig tijdstip kunnen impliceren dat op de
beoordelingsdatum op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel
weliswaar een arbeidsongeschiktheidsuitkering
toekomt aan de betrokken werknemer, doch dat er geen
sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van de
AAW/WAO. De Raad doelt hier op de wettelijke definitie
die inhoudt dat (althans sedert 1 augustus 1993) sprake
moet zijn van een onmogelijkheid het maatmaninkomen te
verdienen als rechtstreeks en objectief medisch vast te
stellen gevolg van ziekte of gebreken.
4.15 De Raad merkt hierbij op dat de bedrijfsverenigingen in
het verleden de beleidskeuze konden maken om werknemers
die hervatten (bij een andere werkgever) zo lang mogelijk
onder de paraplu van de kortingsbepalingen in de
WAO te laten werken. Na invoering van de malusregeling
kan dat er evenwel toe leiden dat werkgevers een malus
dienen te betalen, terwijl de werknemer inmiddels (al
dan niet blijvend) feitelijk geen uitkering, doch inkomen uit arbeid geniet.
4.16 Het voorgaande leidt de Raad tot de conclusie dat er
geen steekhoudende redenen zijn om de beperkte omvang
die de bedrijfsverenigingen geven aan de toetsende taak
van de rechter in het kader van de malusbeslissingen te
volgen. Hieruit vloeit voort dat bij het opleggen van
een malus de bedrijfsvereniging niet kan volstaan met
het zonder meer verwijzen naar de toekenningsbeslissing
van een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan een werknemer
, doch dat per individueel geval gemotiveerd moet
worden welke relevante feiten ten grondslag zijn gelegd
aan de beslissing dat voldaan is aan de voorwaarden voor
het verschuldigd worden van een malus als bedoeld in
artikel 59i van de AAW. Dit houdt in dat naast een motivering
van het medische en arbeidskundige aspect,
inzicht dient te worden gegeven in de procedure die gevolgd
is gedurende het Ziektewet-jaar en het jaar daaropvolgend,
en in de daarbij relevante gegevens over de
mogelijkheden tot het verrichten van passende arbeid en
reïntegratie, alsmede in de timing van de afschatting
mede met het oog op het gunnen van een uitlooptermijn.
4.17 Een dergelijke motivering van de malusbeslissing biedt
de werkgever de mogelijkheid om overtuigd te raken van
de juistheid van de malusbeslissing en om eventueel te
komen tot een gemotiveerde bestrijding.
4.18 De malusbeslissingen zouden zich overigens bij uitstek
lenen voor een nadere beoordeling in een
bezwarenprocedure op grond van de Awb, zodat mede aan de
hand van door werkgevers in concrete gevallen geuite
bezwaren tegen de malusoplegging, een nadere
bestuurlijke weging zou kunnen plaatsvinden. In de
procedure voor de rechter staat dan primair de beslissing
op bezwaar ter beoordeling.
4.19 In zoverre acht de Raad het een gemis dat de
malusbeslissing - mogelijk zelfs onbedoeld - niet
onderworpen is aan de verplichte bezwarenprocedure van
de Awb.
4.20 Gelet op het voorgaande drukt op de bedrijfsverenigingen
de last om indachtig artikel 4:16 van Pro de Awb de motivering
van de malusbeslissingen zodanig deugdelijk te doen
zijn dat in iedere individuele malusbeslissing kenbaar
recht wordt gedaan aan de eisen die aan behoorlijke
besluitvorming in onder meer de artikelen 3:2 en
volgende van de Awb worden gesteld.
4.21 Het voorgaande leidt de Raad tot de conclusie dat geen
van de voorliggende - in hoofdzaak standaard - malusbeslissingen
voldoet aan deze, ook vóór inwerkingtreding
van de Awb op grond van de jurisprudentie geldende motiveringseis,
zodat op die grond geoordeeld moet worden
dat de bestreden beslissingen geen stand kunnen houden.
4.22 Hoewel de Raad met vorenstaande vernietiging van de
malusbeslissingen zou kunnen volstaan, zal de Raad,
teneinde de voor de nadere uitvoering van de malusregeling
rijzende geschilpunten zoveel mogelijk te
voorkomen, nog een aantal belangrijke grieven die in
beroep zijn aangevoerd bespreken, met het oog op de
vragen die bij hernieuwde procedures over nieuw te nemen
malusbeslissingen zouden kunnen rijzen.
5 De privacy van de werknemer
5.1 Partijen hebben uitvoerig over en weer betoogd dat de
kennisneming van medische en arbeidskundige gegevens uit
het arbeidsongeschiktheidsdossier van de betrokken
werknemer in het kader van de beoordeling van de malusbeslissing
tot schending van artikel 8 van Pro het EVRM kan leiden.
5.2 De privacybelangen van de werknemer in malusgedingen
worden in belangrijke mate beschermd door de werking van
het medisch geheim. Het beoordelingskader wordt gevormd
door (het tot 1 januari 1995 geldende) artikel 50g van
de Organisatiewet sociale verzekering (hierna: OSV,
thans het enigszins gewijzigde artikel 100 van Pro de OSV)
en door het regime van de artikelen 8:29 en 8:32 van de
Awb.
5.3 In artikel 50g, eerste en tweede lid van de - tot 1
januari 1995 geldende - OSV en in het huidige artikel 100
van de OSV, staat de geheimhoudingsverplichting voorop.
In die artikelen zelf en in de daarop volgende artikelen
worden vervolgens de uitzonderingen op de
geheimhoudingsverplichting limitatief opgesomd.
5.4 De regeling in de OSV kan worden beschouwd als een lex
specialis ten opzichte van de Wet persoonsregistraties -
Wet van 28 december 1988, Stb.655, zoals gewijzigd bij
de Wet van 23 december 1993, Stb. 690 - en vormt in
voorkomende gevallen tevens het toetsingskader voor de
Wet openbaarheid van bestuur - Wet van 31 oktober 1991,
Stb. 703, zoals gewijzigd bij de Wet van 16 december
1993, Stb. 650, welke wet in artikel 8:29, tweede lid,
van de Awb genoemd wordt.
5.5 De Raad dient de vraag te bezien in hoeverre in de fase
van bestuurlijke besluitvorming en in de fase van
beroep op de rechter enerzijds recht kan worden gedaan
aan deze geclausuleerde geheimhoudingsverplichting en
anderzijds recht kan worden gedaan aan de aanspraak op
een eerlijk proces voor de werkgever die het aangaat.
5.6 De Raad stelt vast dat, indien de bedrijfsvereniging,
indachtig het bepaalde in artikel 3:2 e.v. van de Awb,
bij het nemen van de malusbeslissing zo nodig de
werkgevers hoort en tot een deugdelijke motivering
(artikel 4:16 van Pro de Awb) van die beslissing komt, een
transcriptie van arbeidskundige en medische gegevens kan
plaatsvinden zodanig, dat de privacybelangen van de
betrokken werknemer gerespecteerd worden, doch dat
anderzijds de werkgever in staat is zich te laten
overtuigen van de juistheid van die beslissing.
5.7 In de fase van beoordeling door de rechter kan als uitgangspunt
dienen, dat slechts indien de werkgever
toereikend gemotiveerde bezwaren tegen een
malusbeslissing naar voren brengt, deze tot een nadere
beoordeling door de rechter kunnen leiden. Daarbij dient
aan het recht van hoor en wederhoor zoals dat als
algemeen beginsel van behoorlijk procesrecht geldt,
recht te worden gedaan.
5.8 De Raad signaleert dat bij een gemotiveerde bestrijding
door de werkgever van de medische en arbeidskundige onderbouwing
van de vraag of aan de voorwaarden voor
toepassing van artikel 59i van de AAW is voldaan, zich
het probleem voordoet dat de onderliggende gegevens niet
zonder meer op grond van artikel 8:42 van Pro de Awb - spontaan -
dan wel op grond van artikel 8:45 van Pro de Awb - op
verzoek van de rechter - zonder dat de rechter tot een
nadere weging komt, in het geding gebracht kunnen
worden, omdat dan de privacybelangen van de betrokken
werknemer geschonden zouden kunnen worden.
5.9 De Raad heeft kennis genomen van het feit dat
uitvoeringsorganen - zoals ter zitting bleek - in
enigerlei vorm werknemers laten verklaren dat zij geen
bezwaar hebben tegen verstrekking van medische gegevens
in het kader van de uitvoering van bijvoorbeeld de
Ziektewet. De Raad is van oordeel dat in ieder geval
geldt dat een zodanige verklaring niet tot de conclusie
kan leiden dat de medische en arbeidskundige gegevens
zonder meer in een malusprocedure in het geding kunnen
worden gebracht, omdat daarvoor een op de malusprocedure
toegesneden toestemming zou moeten worden gegeven.
5.10 De Raad tekent daarbij aan dat de werknemer bij het
geven van een zodanige toestemming in beginsel in
conflict kan komen met zijn eigen belangen.
5.11 Voor een oplossing van het hiervoor gesignaleerde
probleem geven de artikelen 8:29 en 8:32, tweede lid,
van de Awb een regime. Artikel 8:32, tweede lid, van de
Awb biedt de mogelijkheid voor de rechter om bij onevenredige
schade voor de persoonlijke levenssfeer van
anderen, de kennisneming van stukken voor te behouden
aan een gemachtigde die advocaat of arts is dan wel
daarvoor van de rechtbank bijzondere toestemming heeft
gekregen. De achterliggende stukken behoren weliswaar
tot de op de zaak betrekkelijke stukken, maar de
behoedzaamheid die hier past voor de bestuursorganen zou
aanleiding kunnen zijn om zich in bepaalde gevallen te
beroepen op artikel 8:29, eerste lid van de Awb, waartoe
met name aanleiding zal kunnen zijn wanneer de
werknemer, die buiten de procedure staat, desgevraagd
weigert toestemming te geven.
5.12 Bij de waardering van het gewicht dat toekomt aan de
bescherming van de persoonlijke levenssfeer heeft de
Raad geconstateerd dat de normen - mede onder het wakende
oog van de Registratiekamer (Zie het rapport d.d. 17
juni 1994 van de Registratiekamer aan de KNMG over onder
meer artikel 50e van de OSV) - in de afgelopen tijd
strikter zijn geformuleerd en worden gehanteerd. Ook
heeft de Raad kennisgenomen van de ontwikkeling van
codes voor het medisch geheim van artsen zoals die door
de KNMG onlangs tot stand zijn gebracht.
5.13 De Raad neemt daarbij tevens in aanmerking de opstelling
van de wetgever zoals die blijkt uit de schriftelijke
antwoorden van de minister en de staatssecretaris van
Sociale Zaken en Werkgelegenheid d.d. 22 december 1993
in het kader van de Wet terugdringing ziekteverzuim
(Kamerstukken I, 22 899, als afgedrukt in Bijlagen
handelingen Eerste kamer 13-823, EK16), waarin onder
meer de volgende conclusie voorkomt:
"In principe betekent dit dus dat de werkgever niet
zal beschikken over medische gegevens van zijn
werknemers, indien werknemers dat niet wensen."
5.14 De Raad is van oordeel dat in elk geval door de rechter
per geval beoordeeld moet worden in hoeverre ten aanzien
van bepaalde stukken het belang van de bescherming van
de persoonlijke levenssfeer van de betrokken werknemer
moet leiden tot uitsluiting of tot enige vorm van
beperkte kennisname zoals geregeld in de artikelen 8:29
en 8:32 van de Awb. Vergelijk reeds de uitspraak van
deze Raad van 15 oktober 1986, gepubliceerd in AB 1987
nr. 242 en RSV 1987 nr. 65.
5.15 Deze toetsing kan ertoe leiden dat de rechter van
oordeel is dat kennisneming niet gerechtvaardigd is
(artikel 8:29, vierde lid, van de Awb), of dat
toepassing gegeven dient te worden aan het vijfde lid
van die bepaling.
5.16 Onder omstandigheden kan ook langs de weg van artikel
8:32 van de Awb zorg gedragen worden voor de
veiligstelling van de privacybelangen van de werknemer,
hoewel er voor gewaakt moet worden dat toepassing van
die bepaling niet tot een te vergaande beperking van de
bescherming van het medisch geheim van de werknemer
leidt.
5.17 De Raad is van oordeel dat bij de weging van het belang
van de werkgever bij een eerlijk proces waarbij de
"equality of arms" gerespecteerd wordt, tegenover het
belang van respectering van het medisch geheim van de
werknemer, meeweegt, dat het belangenconflict zijn oorsprong
vindt in de wijze waarop de wetgever de
procesposities bij de toekenning van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen
en bij de oplegging van een malus heeft bepaald.
5.18 In veel gevallen zal de bescherming van de persoonlijke
levenssfeer van de werknemer ertoe leiden dat de werkgever
in relevante mate over minder bewijsmateriaal
beschikt dan de bedrijfsvereniging. Dit nadeel zal
gecompenseerd kunnen worden doordat de rechter bepaalde
bewijsmiddelen buiten het proces laat. Onder omstandigheden
zal het daarom kunnen voorkomen dat bepaalde
medische gegevens - te denken valt aan een gedetailleerde
medische rapportage over bij voorbeeld ernstige psychische
problemen, of een rapport waarin melding wordt
gemaakt van een HIV-besmetting, of een medische kaart
met dergelijke persoonlijke gegevens waarvan de
bescherming gerechtvaardigd is - niet of niet volledig in
het geding gebracht mag worden.
5.19 Een uitvloeisel daarvan kan zijn dat de bedrijfsvereniging
niet in staat is om aan te tonen dat voldaan is aan
de voorwaarden voor toepassing van artikel 59i van de
AAW jegens de werkgever.
5.20 Wat betreft een eventueel gewenst medisch onderzoek van
de werknemer overweegt de Raad dat de mogelijkheid tot
een dergelijk onderzoek volledig afhankelijk is van de
instemming van de betrokken werknemer, die er bovendien
vooraf op gewezen moet worden dat de uitkomst van het
onderzoek uiteindelijk ook nadelige gevolgen voor de
voortzetting van zijn uitkering kan hebben.
5.21 De grief van de werkgevers dat er sprake zou zijn van
schending van het gelijkheidsbeginsel wanneer bepaalde
werkgevers zich geconfronteerd zien met werknemers die
instemmen met onderzoek, en de andere niet, ziet de Raad
overigens geen doel treffen.
De Raad stelt te dien aanzien vast dat deze ongelijkheid
voortvloeit uit een verschil in de feitenconstellatie.
Een procespartij die verzekerd is van de medewerking van
een derde kan - in het algemeen gesteld - om die reden in
een meer voordelige procespositie komen te verkeren,
zonder dat hiermee een relevante schending van het
gelijkheidsbeginsel als rechtsnorm aan de orde is.
5.22 Het voorgaande leidt de Raad tot de conclusie dat per
geval beoordeeld moet worden voor welke stukken - gehele
of gedeeltelijke - geheimhouding noodzakelijk is en
voorts de vraag welke gevolgen dit heeft voor de
"equality of arms". Deze weging dient als uitkomst te
hebben dat zowel aan de privacybelangen van de betrokken
werknemers als aan het recht op een eerlijk proces voor
de werkgever op een zo evenwichtig mogelijke wijze recht
wordt gedaan.
Onder omstandigheden kan de veiligstelling van deze
gelijkheid ertoe leiden dat de bedrijfsvereniging niet
kan slagen in het bewijs dat voldaan is aan de voorwaarden
voor toepassing van artikel 59i van de AAW.
6 Overige geschilpunten
6.1 Door de werkgevers zijn nog enkele geschilpunten van
meer algemene, interpretatieve aard opgeworpen, te weten:
a. De berekening van de hoogte van de malus, in relatie
tot de overgangsbepaling XVI van de Wet van 26 februari
1992, Stb.82;
b. Het loonjaar waaraan de hoogte van de malus dient te
worden getoetst in verband met de maximering van
artikel 59i, vijfde lid, van de AAW;
c. Het kalenderjaar waarvan het arbeidsongeschiktheidsrisicocijfer
maatgevend is voor de berekening van de
hoogte van de malus, als bedoeld in artikel 59j, tweede
lid, van de AAW, in verbinding met de Uitvoeringsregeling
Hoofdstuk IIIb van de AAW (Besluit van de staatssecretaris
van Sociale zaken en Werkgelegenheid van
27 februari 1992, Stcrt. nr. 42), en
d. De vraag of aan de werkgever uitbetaald ziekengeld
behoort tot het loon als bedoeld in artikel 59i, vijfde
lid, van de AAW.
6.2 ad a. Overgangsbepaling XVI van de Wet van 26 februari
1992 Stb. 82
6.2.1 In artikel 59j van de AAW is de hoogte van de geldelijke
bijdrage geregeld. Met betrekking tot het in het eerste
lid van artikel 59j van de AAW neergelegde uitgangspunt
-een jaarloon- is in de Wet van 26 februari 1992, Stb.
82 een overgangsbepaling getroffen, artikel XVI, eerste
lid, krachtens welke tot een nader bij koninklijk
besluit te bepalen tijdstip artikel 59j, eerste volzin,
van de AAW wordt gelezen als volgt:
"De geldelijke bijdrage wordt gesteld op de helft
van het jaarloon van de persoon voor wie de
geldelijke bijdrage is verschuldigd."
6.2.2 Krachtens het tweede lid van artikel 59j kan bij ministeriële
regeling voor verschillende groepen van werkgevers
, afhankelijk van het voor die groepen van werkgevers
te bepalen arbeidsongeschiktheidsrisico, de hoogte
van de geldelijke bijdrage lager worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 2 van Pro de Uitvoeringsregeling hoofdstuk
III AAW (besluit van de staatssecretaris van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid van 27 februari 1992, Stcrt
1992, nr. 42, ex artikel 59j, tweede en vierde lid AAW)
bedraagt de geldelijke bijdrage, bedoeld in artikel 59j,
eerste lid, van de AAW, respectievelijk de helft, een
derde deel, of een vierde deel van het jaarloon als
bedoeld in artikel 59j, eerste lid, van de AAW.
6.2.3 In de later - bij Wet van 22 december 1993 met
terugwerkende kracht tot 1 maart 1992 - toegevoegde leden 3 en 4,
is vastgesteld in welke gevallen een malus nog verder
kan worden verlaagd.
6.2.4 De Raad is met de bedrijfsverenigingen van oordeel dat,
bij toepassing van het tweede lid - maar ook voor de
toepassing van de leden 3 en of 4 - van artikel 59j,
voorzover daarin wordt verwezen naar het eerste lid van
dat artikel, uitgegaan dient te worden van het (volle)
jaarloon en dat in die verwijzing niet besloten kan
worden geacht de hiervoor weergegeven overgangsbepaling
artikel XVI, krachtens welke de geldelijke bijdrage
vooralsnog wordt gesteld op de helft van het jaarloon.
De Raad onderschrijft dienaangaande het oordeel en de
motivering daarvoor van de rechtbank Assen in het geding
van [BB] B.V. De Raad vindt voor dat oordeel
expliciet steun in de rekenkundige uitwerking in de
toelichting bij artikel 2 van Pro evenbedoelde uitvoeringsregeling.
Daarin wordt vermeld dat, afhankelijk van het
arbeidsongeschiktheidsrisico, de geldelijke bijdrage
hiermee wordt vastgesteld op 6, 4, of 3 maanden loon.
Kennelijk is daarbij als uitgangspunt voor de berekening
genomen de tekst van artikel 59j, eerste lid, van de
AAW, het volle jaarloon derhalve, zonder daarbij het
overgangsartikel XVI te betrekken.
6.3 ad b. Artikel 59i, vijfde lid, van de AAW/ het kalenderjaar
ter berekening van de maximering.
6.3.1 In enkele gedingen verschillen partijen van mening over
de betekenis van het laatste zinsdeel van artikel 59i,
vijfde lid, van de AAW 'het kalenderjaar voorafgaand aan
het jaar waarin de geldelijke bijdrage verschuldigd is
geworden'.
6.3.2 De bedrijfsverenigingen hebben voor hun standpunt, dat
bepalend is het totaal aan loon in het jaar waarin de
eerste ziektedag van de werknemer valt, gewezen op de
Memorie van Toelichting waarin dienaangaande het volgende
is vermeld:
"Bepalend voor de 5% (thans 3%) grens is de loonsom
van het jaar dat voorafgaat aan het jaar waarin de
geldelijke bijdrage verschuldigd is geworden.
Daarmee wordt bereikt dat een bedrijfsvereniging in
alle gevallen op het moment van invorderen kan
beschikken over loonsomgegevens. Loonsomgegevens
over een jaar komen in de regel eerst halverwege het
daarop volgende jaar beschikbaar. Stel dat een
geldelijke bijdrage per 1 januari verschuldigd is.
Per 1 januari van het jaar daarop kan worden ingevorderd
. Op dat moment zijn de loongegevens over
het voorgaande jaar nog niet beschikbaar. Wel die
over het jaar dat voorafgaat aan het jaar waarin de
geldelijke bijdrage verschuldigd is geworden".
(Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22 228 nr. 3,
pagina 95).".
6.3.3 De Raad is evenwel van oordeel dat de tekst van het litigieuze
zinsdeel, tegen de achtergrond van artikel 59i,
tweede lid, van de AAW, waarin is geregeld wanneer de
geldelijke bijdrage verschuldigd is, geen andere interpretatie
toelaat, dan dat bepalend is het jaar waarin de
eerste dag valt waarover recht bestaat op WAO. De Raad
erkent dat, voor zover een eerste arbeidsongeschiktheidsdag
in de eerste maanden van een kalenderjaar valt, de
loonsomgegevens over dat jaar nog niet beschikbaar zijn
ten tijde dat de malus verschuldigd wordt, doch dat vormt
voor de Raad onvoldoende grond om - voorzover dat in het
nadeel van de werkgever zou zijn - van de duidelijke tekst
van de wet af te wijken.
6.3.4 Wat betreft het gestelde in de Memorie van Toelichting
merkt de Raad nog op dat het oorspronkelijke wetsvoorstel
geen bepaling bevatte over het moment waarop de malus
verschuldigd werd (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991,
22 228b, pagina 6, artikel 57b, leden 3 en 4). Regeling
daarvan zou plaatsvinden in een algemene maatregel van
bestuur op grond van het voorgestelde artikel 57b,
zevende lid, van de AAW. De eerder geciteerde Memorie van
Toelichting is op die situatie toegeschreven.
Bij de tweede nota van wijziging van 22 november 1991 is
de tekst van artikel 59i, tweede en vierde (thans vijfde)
lid voorgesteld zoals die thans luidt. In de bij die nota
van wijziging gegeven toelichting wordt geen aandacht geschonken
aan het hier aan de orde zijnde, met deze wijziging
opgeroepen probleem.
6.3.5 Het ligt naar het oordeel van de Raad niet in de rede om,
wanneer in het tweede lid wordt geregeld wanneer de
werkgever de 'geldelijke bijdrage verschuldigd' wordt,
aan diezelfde woorden in het vijfde lid een andere inhoud
te geven.
6.4 ad c. Behoort aan de werkgever uitgekeerd, dóór te betalen
ziekengeld tot het loon als bedoeld in artikel 59i,
vijfde lid, van de AAW?
6.4.1 Wat betreft de vraag of bij de berekening van het "totaal
aan loon in de zin van de CwSV" als bedoeld in artikel
59i, vijfde lid, van de AAW, de door de
bedrijfsvereniging aan de werkgever uitbetaalde ziekengelduitkering
dient te worden betrokken, is de Raad van
oordeel dat het voor rekening van de bedrijfsvereniging
komende ziekengeld geen onderdeel kan vormen van "het
totaal aan loon in de zin van de CwSV dat hij (de werkgever)
aan tot hem in dienstbetrekking staande personen ....
heeft betaald, aangezien de werknemer (in zoverre) op
grond van artikel 3a, tweede lid, van de CwSV in dienstbetrekking
staat tot het uitvoeringsorgaan.
6.4.2 Voor zover de werkgever evenwel aanvullingen op het ziekengeld
van de zieke werknemer heeft betaald is naar het
oordeel van de Raad wel sprake van loon als evenbedoeld.
6.4.3 Hetzelfde geldt voor het loon dat de werkgever heeft
uitbetaald aan de in dienst genomen vervanger van de
zieke werknemer.
6.5 ad. d. Het arbeidsongeschiktheidsrisico en het jaar
waarover dat berekend dient te worden.
6.5.1 Tenslotte is van de zijde van één van de werkgevers nog
naar voren gebracht dat de bedrijfsvereniging bij de
toepassing van het tweede lid van artikel 59j van de AAW
het arbeidsongeschiktheidsrisico van een onjuist jaar aan
de beslissing ten grondslag heeft gelegd.
6.5.2 Dienaangaande merkt de Raad op dat noch artikel 59j van
de AAW, noch het krachtens het tweede lid van dat artikel
tot stand gekomen Besluit van de staatssecretaris van
Sociale Zaken en Werkgelegenheid een regel bevat omtrent
het jaar waarvan het arbeidsongeschiktheidsrisico als
uitgangspunt dient te worden genomen ter bepaling of de
malus de helft, een derde, dan wel een vierde van het
jaarloon bedraagt.
6.5.3 De toelichting op het Besluit vermeldt evenwel:
"Ten aanzien van het vaststellen van het
arbeidsongeschiktheidsrisico staat in de wet
aangegeven dat dit jaarlijks in de maand september
dient te geschieden. Het percentage aldus
vastgesteld op basis van de gegevens van het
voorgaande jaar, zal op deze wijze gaan gelden voor
het kalenderjaar volgende op het vaststellingsjaar.
Voor het jaar 1992 betekent dit dat zo spoedig
mogelijk na 1 maart de bedrijfsverenigingen de
respectieve arbeidsongeschiktheidsrisico's zullen
moeten vaststellen op basis van de gegevens over
1990.".
6.5.4 Hoewel de Raad deze formulering niet geheel helder acht -
de formulering lijkt verband te houden met de invoering
van de wet per 1 maart 1992 - is de Raad van oordeel dat
dient te gelden dat - bij wijze van voorbeeld - het in
september 1992 vastgestelde arbeidsongeschiktheidsrisico
over 1991 bepalend is voor in 1993 verschuldigde malussen.
6.5.5 Aangezien de Raad hiervoor heeft aangegeven dat de malus
verschuldigd wordt na het eerste WAO-jaar - vanaf 1 maart
1993 zijn werkgevers voor het eerst malussen verschuldigd
geworden - dient, anders dan de BVG in een van de gedingen
heeft gedaan, bij de berekening van die in 1993
verschuldigde malussen het arbeidsongeschiktheidsrisicocijfer
over 1991 maatgevend te zijn.
7 Schadevergoeding
7.1 [VNVBBA] B.V., de Stichting
[HF] en de [stichting PHR]
hebben verzocht om de bedrijfsvereniging op de voet van
artikel 8:73 van Pro de Awb te veroordelen tot vergoeding van
de schade die zij tengevolge van de malusoplegging hebben
geleden.
7.2 Dienaangaande is de Raad van oordeel dat de bedrijfsverenigingen,
indien zij een nieuw besluit nemen met
inachtneming van hetgeen de Raad in deze uitspraak heeft
overwogen, bij de voorbereiding van dat besluit tevens
aandacht dienen te besteden aan de vraag in hoeverre er
termen zijn om schade te vergoeden. Indien de bedrijfsverenigingen
mochten besluiten af te zien van een
hernieuwde malusoplegging, zullen zij ter zake een
zelfstandig besluit dienen te nemen.
8 Griffierechten
8.1 Aangezien de bestreden malusbeslissingen, naar hiervoor
in rechtsoverweging 4.21 is aangegeven, niet in stand
kunnen blijven, houdt het vorenstaande in dat van de
bestuursorganen die (zelf) in hoger beroep zijn gekomen,
op grond van artikel 22 van Pro de Beroepswet een recht van f
600,- dient te worden geheven.
8.2 Tevens houdt het vorenstaande in dat het bestuursorgaan
dat het aangaat het door ieder van de werkgevers gestorte
griffierecht dient te vergoeden.
9 Proceskosten
9.1 De Raad ziet in het vorenstaande tevens aanleiding om de
bedrijfsverenigingen te veroordelen in de proceskosten
die de werkgevers in eerste aanleg en in hoger beroep
hebben gemaakt.
9.2 De Raad overweegt dienaangaande met het oog op het
Besluit proceskosten Bestuursrecht dat de complexiteit en
het principiële karakter van de onderhavige gedingen een
waardering als "zeer zwaar" rechtvaardigen, zodat de Raad
voor alle gevallen waarin sprake is geweest van beroepsmatig
verleende rechtsbijstand, zowel in eerste aanleg
als in hoger beroep, de wegingsfactor 2 van toepassing
acht. Daarmede acht de Raad tevens verdisconteerd dat de
duur van de terechtzitting lang was en acht de Raad,
anders dan de rechtbank Amsterdam, geen grond aanwezig om
"het verschijnen ter terechtzitting" vanwege de lange
duur, met toepassing van artikel 2, derde lid, van het
Besluit extra te honoreren.
9.3 De hoogte van de aan iedere werkgever uit te keren vergoedingen
waartoe de bedrijfsverenigingen worden veroordeeld
is, met inbegrip van, voor zover aan de orde, reis-,
verblijf- en verletkosten van een partij, opgenomen in
het dictum van deze uitspraak.
10 Al het vorenstaande leidt er toe dat de aangevallen
uitspraken van de rechtbanken te Amsterdam en Assen
bevestigd dienen te worden, zij het met verbetering van
gronden, en dat de aangevallen uitspraken van de
rechtbanken te Roermond en Rotterdam, voor zover daarbij
de beroepen van de werkgevers ongegrond zijn verklaard,
vernietigd dienen te worden.
Beslist wordt als hierna in rubriek III van deze
uitspraak is weergegeven.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
-Bevestigt de aangevallen uitspraken van de rechtbanken
te Amsterdam en te Assen;
-Vernietigt de aangevallen uitspraken van de rechtbanken
Roermond en te Rotterdam en vernietigt de daaraan ten
grondslag liggende bestreden beslissingen;
-Bepaalt dat van de bedrijfsverenigingen die in hoger
beroep zijn gekomen een recht van f 600,-- wordt geheven,
overeenkomstig de hieronder volgende opgave;
-Bepaalt dat de bedrijfsverenigingen aan de werkgevers de
gestorte griffierechten vergoeden overeenkomstig de hieronder
volgende opgave;
-Veroordeelt de bedrijfsverenigingen in de proceskosten
van de werkgevers voor het geding in eerste aanleg en het
geding in hoger beroep overeenkomstig de hieronder volgende
opgave;
-Stelt de door ieder van de bedrijfsverenigingen te vergoeden
griffierechten en proceskosten vast als volgt:
1) de Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging:
a) aan [VNVBBA] B.V.:
-f 25,-- griffierecht;
-f 6.390,-- aan kosten van rechtsbijstand;
-f 600,-- aan de griffier van de Raad.
b) aan Stichting [HF] :
-f 25,-- aan griffierecht;
-f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand en f 7,--
aan verschotten;
-f 600,-- aan de griffier van de Raad.
2) de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer:
a) aan [CGH] B.V.
-f 25,-- aan griffierecht,
-f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand;
-f 600,-- aan de griffier van de Raad.
b) aan [NX] B.V.:
-f 625,-- aan griffierecht;
-f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand.
3) de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid:
aan [SN] :
-f 25,-- aan griffierecht;
-f 600,-- aan de griffier van de Raad.
4) de Bedrijfsvereniging voor Bank-en Verzekeringswezen,
Groothandel en Vrije Beroepen:
a) aan [BZWN] N.V.:
-f 25,-- aan griffierecht;
-f 600,-- aan de griffier van de Raad.
b) aan [CHB] B.V. te Hoogeveen:
-f 25,-- aan griffierecht;
-f 6.390,-- aan kosten van rechtsbijstand;
-f 600,-- aan de griffier van de Raad.
c) aan [CE] B.V., [JE] B.V. en
[V.] h.o.d.n. [NCOA] :
-f 625,-- aan griffierecht;
-f 2.840,-- aan kosten van rechtsbijstand.
5) de Bedrijfsvereniging voor het Bakkersbedrijf aan
[X.] :
-f 25,-- aan griffierecht;
-f 49,98 aan (reis)kosten;
-f 600,-- aan de griffier van de Raad.
6) de Bedrijfsvereniging voor de Detailhandel, Ambachten
en [HH] B.V.:
-f 25,-- aan griffierecht;
-f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand;
-f 600,-- aan de griffier van de Raad.
7) de Bedrijfsvereniging voor Tabakverwerkende en
Agrarische Bedrijven:
a) aan [GR] B.V.:
-f 625,-- aan griffierecht;
-f 4.260,-- aan kosten van rechtsbijstand.
b) aan [Y.] :
-f 25,-- aan griffierecht;
-f 2.840,-- aan kosten van rechtsbijstand;
-f 600,-- aan de griffier van de Raad.
8) de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid aan
[BB] B.V.:
-f 625,-- aan griffierecht;
-f 4.970,-- aan kosten van rechtsbijstand;
-f 600,-- aan de griffier van de Raad.
9) de Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid, Geestelijke
en Maatschappelijke Belangen:
a) aan de Stichting [MW] :
-f 25,-- aan griffierecht;
-f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand;
-f 600,-- aan de griffier van de Raad.
b) aan [stichting PHR] :
-f 50,-- aan griffierecht;
-f 8.520,-- aan kosten van rechtsbijstand;
-f 1.200,-- aan de griffier van de Raad.
10) de Bedrijfsvereniging voor Hotel-, Restaurant-,
Café-, Pension en aanverwante Bedrijven aan [FF]
B.V.:
-f 625,-- aan griffierecht;
-f 5.680,-- aan kosten van rechtsbijstand.
Aldus gegeven door mr B.J. van der Net als voorzitter en
mr A.F.M. Brenninkmeijer en mr G.P.A.M. Garvelink-Jonkers
als leden, in tegenwoordigheid van mr H.J. van Dijk als
griffier.
Uitgesproken in het openbaar op 15 februari 1995 door
voornoemde voorzitter, in tegenwoordigheid van voornoemde
griffier.
(get.) B.J. van der Net.
(get.) H.J. van Dijk.
AS
601