Uitspraak
03/5687 WAO + 03/5699 ZW + 05/5450 ZW
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
[appellante], wonende te [woonplaats], appellante,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in deze gedingen de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.
Namens appellante heeft mr. J.L. van Schoonhoven, advocaat te Amersfoort, op bij aanvullende beroepschriften (met bijlagen) aangevoerde gronden, hoger beroep ingesteld tegen twee door de rechtbank ’s-Gravenhage op 9 oktober 2003 tussen partijen gegeven uitspraken (reg.nrs. AWB 03/53 WAO en AWB 02/4639 ZW en hierna te noemen: uitspraak 1, respectievelijk uitspraak 2), waarnaar hierbij wordt verwezen.
Gedaagde heeft in beide zaken een verweerschrift (met bijlage) ingediend en in de zaak met reg.nr. 03/5687 WAO desgevraagd een nadere toelichting gegeven.
Appellante heeft vervolgens op bij beroepschrift (met bijlage) aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen een door de rechtbank ’s-Gravenhage op 26 augustus 2005 tussen partijen gegeven uitspraak (reg.nr. AWB 04/4808 ZW en hierna te noemen: uitspraak 3), waarnaar hierbij wordt verwezen.
Gedaagde heeft in deze zaak eveneens een verweerschrift ingediend.
De gedingen zijn op 14 december 2005 behandeld ter zitting van de Raad, waar appellante in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Schoonhoven. Gedaagde heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.H. Meijs.
II. MOTIVERING
Appellant, die sinds 1989 in dienst was van KPN Telecom, is met ingang van juni 1996 gaan werken als ontwikkelaar
EVS (Enhanced Voice Services, oftewel: spraaktechnologie). Op 21 december 1996 heeft zij tengevolge van een val van een klimwand haar voet, onderbeen en bekken gebroken. Medio 1997 heeft zij haar werk gedeeltelijk hervat en in oktober 1997 volledig. In de periode daarna heeft zij diverse malen wegens ziekte verzuimd, dan wel minder uren per week gewerkt, waarna zij op 8 juli 1998 volledig is uitgevallen.
Gedaagde heeft appellante bij besluit van 21 juli 1999 met ingang van 2 juli 1999 een uitkering krachtens de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Bij besluit van 1 maart 2000 heeft gedaagde de WAO-uitkering met ingang van 12 maart 2000 ingetrokken, onder de overweging dat appellante weer in staat moest worden geacht haar eigen werk te verrichten. Het bezwaar van appellante tegen dit besluit heeft gedaagde bij besluit van 30 augustus 2000 ongegrond verklaard. De rechtbank ’s-Gravenhage heeft bij uitspraak van 23 juni 2002 het beroep van appellante tegen het besluit van 30 augustus 2000 gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en gedaagde opdracht gegeven een nieuwe beslissing op het bezwaar van appellante te nemen met inachtneming van de aan die uitspraak ten grondslag liggende overwegingen.
Appellante noch gedaagde hebben hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak en gedaagde heeft bij besluit van 2 januari 2003 (bestreden besluit 1) het bezwaar van appellante tegen de beslissing van 1 maart 2000 andermaal ongegrond verklaard onder de overweging dat appellante in staat moest worden geacht haar eigen werk te verrichten. Bij de thans aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het besluit van 2 januari 2003 ongegrond verklaard.
Na ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen appellante en KPN Telecom op 2 juli 2001 door de kantonrechter met ingang van 15 juli 2001, heeft appellante zich met ingang van 3 juli 2001 ziek gemeld wegens toegenomen klachten. Gedaagde heeft bij besluit van 26 september 2002 geweigerd appellante met ingang van 3 juli 2001 een uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) toe te kennen, omdat zij niet wegens ziekte of gebreken ongeschikt tot het verrichten van haar arbeid wordt geacht. Het bezwaar van appellante tegen dit besluit heeft gedaagde bij besluit van 12 november 2002 (bestreden besluit 2) ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen dit besluit ongegrond verklaard.
Sinds 1 oktober 2001 heeft appellante uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) ontvangen. Op haar werkbriefje betrekking hebbend op de periode 19 april 2004 tot 16 mei 2004 heeft appellante vermeld dat zij niet in orde is. Tijdens een telefoongesprek met een WW-claimbehandelaar op 27 mei 2004 is appellante hevig geëmotioneerd van haar stoel gevallen, waarvan zij nekpijn heeft overgehouden. Naar aanleiding van de melding van appellante op 28 mei 2004 heeft gedaagde appellante op 4 juni 2004 een brief gestuurd waarin wordt bevestigd dat een ziekmelding is ontvangen en dat als eerste arbeidsongeschiktheidsdag 19 april 2004 wordt aangehouden. Appellante, die van mening is dat zij eerder dan 19 april 2004 arbeidsongeschikt is geworden, heeft bezwaar gemaakt. Gedaagde heeft bij besluit van 1 oktober 2004 (bestreden besluit 3) het bezwaar ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen dit besluit eveneens ongegrond verklaard.
Het geding met reg.nr. 03/5687 WAO (bestreden besluit 1)
Nu appellante noch gedaagde hoger beroep hebben ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 23 juni 2002, heeft deze uitspraak kracht van gewijsde gekregen en zijn de overwegingen van de rechtbank in die uitspraak uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of de rechtbank het beroep van appellante tegen bestreden besluit 1 terecht ongegrond heeft verklaard.
In de uitspraak van 23 juni 2002 heeft de rechtbank overwogen geen aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat gedaagde van onjuiste medische beperkingen is uitgegaan. Tevens heeft de rechtbank overwogen dat appellante geschikt is geacht voor haar maatvrouwfunctie, in casu ontwikkelaar EVS, dat deze functie op de datum in geding (12 maart 2000) is opgesplitst in vier verschillende functies, dat gebleken is dat appellante op de datum in geding haar eigen functie niet meer vervulde aangezien deze functie niet meer bestond bij KNP Telecom en dat niet is onderzocht of deze functie ten tijde van belang nog wel bestond bij andere werkgevers. De rechtbank heeft vervolgens het beroep van appellante gegrond verklaard en het besluit van 30 augustus 2000 vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Gelet op deze overwegingen van de rechtbank staat de medische grondslag niet meer ter discussie, maar evenmin de maatvrouwfunctie. Ter zitting heeft de gemachtigde van gedaagde subsidiair betoogd dat gesproken zou kunnen worden van een ontwikkeling in de maatmanfunctie, passend bij het snelle karakter van de wisselingen binnen de IT-sector. Daarmee wordt in feite aangegeven dat gedaagde zich niet kan vinden in het oordeel van de rechtbank. Door geen hoger beroep in te stellen tegen de uitspraak van de rechtbank van 23 juni 2002 heeft gedaagde echter het recht verspeeld iets anders te doen dan uitvoering geven aan die uitspraak.
Ter uitvoering van de uitspraak van 23 juni 2002 heeft een bezwaararbeidsdeskundige een nader onderzoek verricht. Blijkens zijn rapport van 29 november 2002 zijn de deeltaken uit de oude functie van appellante opgegaan in andere functies met meer verantwoordelijkheid, uitgebreider kennisgebied en complexere zaken en gaat het derhalve om niet vergelijkbare functies. Vervolgens heeft de bezwaararbeidsdeskundige met drie – met name genoemde – bedrijven contact gehad. Bij het eerste bedrijf, dat zich vrijwel volledig richt op spraaktechnologie en dat aanpassingen aan bestaande applicaties ontwikkelt en verricht, zijn diverse hbo-ers in dienst die voornamelijk programmeerwerkzaamheden verrichten. Het tweede bedrijf, dat zich voornamelijk bezig houdt met het ontwikkelen van bestaande technologie voor spraakherkenning, heeft zeven medewerkers in dienst, waaronder diverse programmeurs. Het derde bedrijf, dat met name werkt aan spraak- herkenningsprogramma’s ten behoeve van gebruik door medische en juridisch professionals, telt ongeveer
30 medewerkers, waaronder 7 programmeurs. De bezwaararbeidsdeskundige heeft verder gesteld dat voor de drie bedrijven geldt dat de programmeurs van minimaal hbo-niveau (moeten) zijn en dat de werkzaamheden van vergelijkbare inhoud en niveau zijn als de werkzaamheden van appellante. De salarissen in de automatiseringswereld, waarin niet of nauwelijks CAO’s gelden, moeten marktconform zijn, zoals dat ook gezegd kan worden van het maatmansalaris.
In hoger beroep heeft de Raad gedaagde gevraagd zijn standpunt, in het licht van in die brief genoemde jurisprudentie en aan de hand van concrete gegevens, nader toe te lichten. Gedaagde heeft daaraan gevolg gegeven door toezending van een rapport van een bezwaararbeidsdeskundige van 8 september 2005. Aan dit rapport ontleent de Raad de volgende passage.
"Mogelijk ben ik over de onderbouwing van deze conclusie in mijn rapportage niet geheel duidelijk geweest. Ter toelichting nog het volgende. Met de drie bedrijven is gesproken over salariëring. Tegenover mij, als willekeurige derde, was er enerzijds bij alle drie bedrijven grote terughoudendheid om informatie over salariëring te geven. Met name concurrentieoverwegingen bij een toen in de ICT-wereld heel gespannen arbeidsmarkt waren bepalend. Daarbij was relevant dat de bedrijfstak geen CAO’s en andere bedrijfstakregelingen kende. De drie bedrijven konden mij anderzijds wel bevestigen dat marktconforme salarissen betaald werden; dat kon ook niet anders gezien de al genoemde gespannen arbeidsmarkt. Voorts heb ik de bedrijven geconfronteerd met belanghebbende’s opleiding, werkervaring en salaris. Daarop werd steeds bevestigd dat het salaris van belanghebbende als marktconform kon doorgaan. Op sommige emolumenten (winstdeling, auto van de zaak) lag het marktniveau zelfs hoger. M.i. zijn daarmee bovenstaande gegevens voldoende concreet, ook in het licht van de in het verzoek genoemde jurisprudentie RSV 1999/1 en USZ 2004/359."
Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat gedaagde niet is geslaagd in zijn door de rechtbank gegeven opdracht te onderzoeken of op de datum in geding de maatmanfunctie bij andere werkgevers voorkwam. Volgens vaste jurisprudentie van de Raad brengt geschiktheid voor de maatmanarbeid in beginsel met zich mee dat geen sprake is van arbeids- ongeschiktheid. Dit is evenwel anders als hervatting in de oude functie niet mogelijk is en de maatmanarbeid zo specifiek is dat soortgelijke arbeid met eenzelfde belasting en beloning bij andere werkgevers niet of nauwelijks voorhanden is. (zie LJNnrs: AR5284, ZB6642 en ZB 7914)
De feitelijke gegevens waarop gedaagde zijn standpunt baseert dat wel soortgelijke arbeid met eenzelfde belasting en beloning bij andere werkgevers aanwezig is, zijn naar het oordeel van de Raad onvoldoende om deze conclusie te kunnen trekken. Er is geen inzicht verstrekt in de belasting in de functies en evenmin in de beloning van de functies. Dit klemt te meer nu de soortgelijke functies die door de bezwaararbeidsdeskundige zijn gevonden functies als programmeur betreffen en de maatmanfunctie meer omvatte dan alleen programmeerwerkzaamheden. In dit verband is mede van belang de in een e-mail van 25 november 2002 van een medewerker van Personeelszaken van KPN BU VT gedane mededelingen aan de bezwaararbeidsdeskundige dat er wel functies zijn die een gedeelte van de functie ontwikkelaar EVS in zich hebben, namelijk het ontwikkelen/bedenken van diensten op het gebied van voice response. Volgens de betreffende medewerker gaat het daarbij om IT-functies als onder meer programmeurs, die evenwel zwaarder zijn in verantwoordelijkheid, uitgebreider zijn in kennisgebied, terwijl de diensten die zij ontwikkelen complexer zijn en meer impact hebben. In de beleving van KPN zijn deze functies niet vergelijkbaar met de functie ontwikkelaar EVS.
Naar het oordeel van de Raad doet zich hier de situatie voor dat gedaagde er niet in is geslaagd aan te tonen dat soortgelijke arbeid met eenzelfde belasting en beloning bij andere werkgevers aanwezig is, maar tevens dat het zinloos is gedaagde nogmaals de gelegenheid te geven aan te tonen dat dergelijke arbeid wel bestaat. Niet valt in te zien dat nader onderzoek nieuwe en bruikbare resultaten zou kunnen opleveren. Dit betekent dat uitspraak 1 voor vernietiging in aanmerking komt, dat het beroep tegen bestreden besluit 1 gegrond wordt verklaard en bestreden besluit 1 wordt vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.
Het geding met reg.nr. 03/5699 ZW (bestreden besluit 2)
Ingevolge vaste jurisprudentie van de Raad dient onder ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte of gebreken in de zin van artikel 19 van Pro de ZW te worden verstaan het op medische gronden, naar objectieve maatstaven gemeten, niet kunnen of mogen verrichten van de in aanmerking komende arbeid. In dit geval is de (bezwaar)- verzekeringsarts uitgegaan van het eigen werk van appellante bij een soortgelijke werkgever. Uit de hiervoor weergegeven overwegingen en beslissing ten aanzien van bestreden besluit 1 kan de conclusie worden getrokken dat het eigen werk bij een soortgelijke werkgever niet als maatstaf van de arbeid kan dienen. Uitspraak 2 komt eveneens voor vernietiging in aanmerking. Het beroep tegen bestreden besluit 2 wordt gegrond verklaard en bestreden besluit 2 wordt eveneens vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.
Het geding met reg.nr. 05/5450 ZW (bestreden besluit 3)
De Raad heeft zich allereerst afgevraagd of de brief van 4 juni 2004 wel een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb bevat. Naar het oordeel van de Raad is dat niet het geval. De brief van 4 juni 2004 bevat slechts een mededeling van informatieve aard en is als zodanig niet gericht op rechtsgevolg. Pas de beslissing van gedaagde over toekenning van ziekengeld met ingang van 19 april 2004, dan wel over weigering van ziekengeld met ingang van een eerdere datum roept rechtsgevolgen in het leven.
Voorgaande overwegingen leiden de Raad tot de conclusie dat ook uitspraak 3 voor vernietiging in aanmerking komt. Het beroep tegen bestreden besluit 3 wordt gegrond verklaard en bestreden besluit 3 wordt vernietigd. Met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zal de Raad zelf voorzien in de zaak en het bezwaarschrift niet-ontvankelijk verklaren.
De Raad acht termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Awb. Deze kosten worden begroot op € 966,- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep. In eerste aanleg zijn geen ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komende kosten gemaakt, nu appellante deze procedures zelf heeft gevoerd.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraken;
Verklaart de beroepen tegen de bestreden besluiten gegrond en vernietigt deze besluiten;
Bepaalt dat gedaagde nieuwe besluiten op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;
Verklaart het bezwaar tegen de beslissing van 4 juni 2004 niet-ontvankelijk;
Bepaalt dat deze uitspraak, voorzover betrekking hebbend op het geding met reg.nr. 05/5450 ZW, in de plaats treedt van het besluit van 1 oktober 2004;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante in hoger beroep tot een bedrag groot € 966,-, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellante het betaalde griffierecht van € 372,- vergoedt.
Aldus gegeven door mr. Ch. van Voorst als voorzitter en mr. M.S.E. Wulffraat-van Dijk en mr. M.C. Bruning als leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W.P. van der Hoeven als griffier en uitgesproken in het openbaar op 15 februari 2006.
(get.) Ch. van Voorst.
(get.) J.W.P. van der Hoeven.