Uitspraak
12/1873 WW, 12/1874 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 22 februari 2012, nr. 10/3951 en 10/3955 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[A. te B.] (appellant)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
Datum uitspraak 27 maart 2013.
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. W.G.H. van de Wetering hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 februari 2013. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Van de Wetering. Namens het Uwv is verschenen mr. J.J. Grasmeijer.
OVERWEGINGEN
1. Appellant heeft beroep ingesteld tegen de besluiten van het Uwv van 28 april 2010 (bestreden besluit 1) en 29 april 2010 (bestreden besluit 2) ter uitvoering van de Werkloosheidswet (WW). Bij bestreden besluit 1 heeft het Uwv het bezwaar ongegrond verklaard dat was gemaakt tegen zijn besluit van 21 september 2009 waarbij de
WW-uitkering van appellant is herzien over de periode van 26 juni 2006 tot 10 oktober 2007 en een bedrag van € 26.065,35 aan volgens het Uwv over de periode van 26 juni 2006 tot 10 oktober 2007 onverschuldigd betaalde WW-uitkering van appellant is teruggevorderd. Het Uwv heeft bij het bestreden besluit 2 het bezwaar tegen zijn besluit van 8 oktober 2009, waarbij appellant een boete is opgelegd van € 2.269,-, ongegrond verklaard.
2. Uit een onderzoek van de Nationale ombudsman naar de handhaving door het Uwv in het project ‘Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering’ is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogeheten project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op 16 juli 2010 een handleiding opgesteld met een bijlage met toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP’ers genomen besluiten tot herziening, terugvordering en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32 500-XV, nr. 5, hierna: Handleiding). In het geval van appellant heeft deze herbeoordeling door de zogenoemde toetsingscommissie ZZP geleid tot een besluit van het Uwv van 15 maart 2011 waarbij het eerder ingenomen standpunt is gehandhaafd.
3. Op 14 oktober 2011 heeft de zogenoemde Bezwaaradviescommissie ZZP desgevraagd advies uitgebracht. Het Uwv heeft op 1 november 2011 te kennen gegeven het advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP op te volgen en de herziening, terugvordering en de boete te handhaven.
4. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de beroepen tegen de bestreden besluiten 1 en 2 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft aan de hand van een deel van de administratie van appellant uit 2006 vastgesteld dat appellant al vanaf augustus 2006 als zelfstandige heeft gewerkt en dat appellant met deze werkzaamheden inkomsten heeft gegenereerd. Appellant heeft deze werkzaamheden en inkomsten niet op zijn werkbriefjes opgegeven. Appellant heeft ook in het eerste kwartaal van 2007 geen werkzaamheden op zijn werkbriefjes vermeld, terwijl hij in die periode wel werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht. Gelet op de informatie die appellant heeft gekregen, had het hem volgens de rechtbank duidelijk moeten zijn dat hij de direct gewerkte uren waaruit inkomsten zijn gegenereerd volledig had moeten opgeven op zijn werkbriefjes. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagde niet, nu noch uit de verslagen van de telefoongesprekken die appellant heeft gevoerd met het Klanten Contact Centrum (KCC) noch uit de verslagen met de re-integratiecoach is gebleken dat appellant zijn werkzaamheden als zelfstandige heeft gemeld. De omstandigheid dat appellant het Uwv pas in een laat stadium, in juli 2007, voor het eerst op de hoogte heeft gesteld van zijn werkzaamheden als zelfstandige, terwijl hij al vanaf augustus 2006 werkzaamheden verrichtte, staat in de weg aan toepassing van de startersperiode. Appellant heeft verwijtbaar gehandeld, zodat het Uwv op goede gronden de boete heeft opgelegd.
5. Appellant heeft in hoger beroep dit oordeel van de rechtbank bestreden. Appellant heeft ontkend dat hij niet heeft voldaan aan de op hem rustende informatieplicht. De rechtbank heeft volgens appellant ten onrechte overwogen dat het hem, gelet op de hem verstrekte informatie, duidelijk had moeten zijn dat hij de direct gewerkte uren waaruit inkomsten zijn gegenereerd volledig had moeten opgeven op zijn werkbriefjes. Appellant heeft gesteld te hebben gehandeld in overeenstemming met de hem door zijn re-integratiecoach gegeven instructies en hij heeft zijn re-integratiecoach voldoende geïnformeerd, maar zij heeft daarvan geen of onvoldoende kennis genomen. De gevolgen van de onvolledige informatieverstrekking worden eenzijdig en volledig voor risico van appellant gebracht, hetgeen niet strookt met de aanbevelingen van de Nationale ombudsman ter zake van de problematiek rond de ZZP’ers.
6. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
6.1.1. In dit geding zijn de volgende bepalingen uit de WW, zoals deze golden ten tijde in geding, van belang:
Artikel 8
1. Een persoon wiens dienstbetrekking is geëindigd, behoudt de hoedanigheid van werknemer, voor zover hij geen werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij op grond van deze wet niet als werknemer wordt beschouwd.
2. Een persoon, wiens werknemerschap is geëindigd door het verrichten van werkzaamheden in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep, herkrijgt bij beëindiging van die werkzaamheden de hoedanigheid van werknemer, voor zover die beëindiging plaatsvindt binnen een tijdvak van anderhalf jaar nadat die werkzaamheden een aanvang hebben genomen.
(…)
4. Onverminderd het tweede en derde lid herkrijgt de persoon na afloop van de in het eerste lid bedoelde werkzaamheden de hoedanigheid van werknemer, indien deze niet langer hebben geduurd dan zes maanden.
Artikel 20
1. Het recht op uitkering eindigt:
a. voor zover de werknemer zijn hoedanigheid van werknemer verliest;
(…)
2. Voor de werknemer op wie het eerste lid, onderdeel a, van toepassing is, eindigt het recht op uitkering terzake van het aantal uren dat hij werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij niet als werknemer in de zin van deze wet wordt beschouwd.
(…)
Artikel 22a
1. Onverminderd het elders in deze wet bepaalde terzake van herziening of intrekking van een besluit tot toekenning van uitkering en terzake van weigering van uitkering, herziet het Uwv een dergelijk besluit of trekt dat in:
a. indien het niet of niet behoorlijk nakomen van een verplichting op grond van artikel 24, 25 of 26 heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van uitkering;
b. indien anderszins de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend;
(…)
2. Indien daarvoor dringende reden aanwezig zijn kan het Uwv besluiten geheel of gedeeltelijk van herziening of intrekking af te zien.
Artikel 25
De werknemer is verplicht aan het Uwv op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mede te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op de uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald.
(…)
Artikel 27a
Indien de werknemer een verplichting als bedoeld in artikel 25 van Pro deze wet of artikel 28, tweede lid, of 29, eerste lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen niet of niet behoorlijk is nagekomen, legt het Uwv hem een boete op van ten hoogste € 2.269,-.
Artikel 36
1. De uitkering die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 22a (…) onverschuldigd is betaald, alsmede hetgeen anderszins onverschuldigd is betaald, wordt door het Uwv teruggevorderd.
(…)
4. Indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn kan het Uwv besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien.
(…).
Artikel 77a
1. Het Uwv kan een werknemer toestemming verlenen om gedurende maximaal 26 kalenderweken werkzaamheden in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep te verrichten, indien
a. aannemelijk is dat de werknemer in de toekomst met die werkzaamheden structureel in zijn bestaan kan voorzien;
b. de werkzaamheden nog geen aanvang hebben genomen;
(…).
6.1.2. De onder 2 genoemde Handleiding bevat een aantal algemene regels op grond waarvan het Uwv eerder in het kader van de WW genomen besluiten ten gunste van belanghebbenden corrigeert. Welke groepen van personen voor herbeoordeling met toepassing van die regels in aanmerking komen, is in de bijlage omschreven. Op grond van die regels vindt geen correctie plaats indien de belanghebbende op de zogeheten werkbriefjes of anderszins geen melding heeft gemaakt van de gewerkte uren als zelfstandige, indien de belanghebbende wel eens heeft aangegeven erover te denken om als zelfstandige te gaan werken, maar daarvan concreet niets blijkt of indien de belanghebbende goede informatie heeft gehad, maar desondanks onjuiste informatie opgeeft aan het Uwv. Correctie vindt wel plaats indien de belanghebbende wel uren als zelfstandige aan het Uwv heeft opgegeven en hij aan de wijze waarop het Uwv informatie heeft gegeven over uren die hij moest opgeven, in redelijkheid het vertrouwen kon ontlenen dat hij kon volstaan met de opgave van de direct productieve uren. In geval van twijfel wordt dan het voordeel van de twijfel aan de belanghebbende gegeven. Dit uitgangspunt is onder 2.2 van de Handleiding verder uitgewerkt.
6.2. In het voorliggende geval heeft het Uwv met het besluit van 15 maart 2011 opnieuw beslist over de herziening van de WW-uitkering van appellant en over de terugvordering en de boete. Anders dan in de bestreden besluiten 1 en 2 heeft het Uwv daarbij ook getoetst aan de in de Handleiding geformuleerde voorwaarden om van toepassing van de artikelen 22a, 27a en 36 van de WW af te zien, maar geen aanleiding gezien om appellant verder in zijn bezwaren tegemoet te komen. Het besluit van 15 maart 2011 is aan te merken als een nieuw besluit op de tegen besluiten van 21 september 2009 en 8 oktober 2009 gemaakte bezwaren dat de bestreden besluiten 1 en 2 vervangt (zie de uitspraken van de Raad van 15 maart 2011, LJN BP7501, 11 januari 2012, LJN BV0538, en 20 juni 2012, LJN BW9085). De rechtbank had het besluit van 15 maart 2011 gelet op de artikelen 6:18, eerste lid, 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, nu dit niet tegemoet komt aan het bezwaar van appellant, bij haar beoordeling moeten betrekken. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet gedaan. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak, waarbij de bestreden besluiten 1 en 2 in stand zijn gelaten, moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad de bestreden besluiten 1 en 2 vernietigen en het besluit van 15 maart 2011 bij zijn beoordeling betrekken.
6.3. Naar aanleiding van wat partijen hebben aangevoerd zal eerst worden nagegaan of in het geval van appellant voldaan is aan de in de WW opgenomen toepassingsvoorwaarden voor de in geding zijnde herziening en terugvordering van WW-uitkering.
6.4. Op de zogenoemde werkbriefjes met betrekking tot de periode van 26 juni 2006 tot en met 10 juni 2007 heeft appellant geen gewerkte uren als zelfstandige vermeld. Op het werkbriefje met betrekking tot de periode van 27 november 2006 tot 24 december 2006 heeft appellant de vraag “Heeft u in de genoemde periode gewerkt of loon ontvangen?” beantwoord met “Ja, anders” met als toelichting “La Residence Business Serv.”. Ook op de werkbriefjes over de periode van 25 december 2006 tot en met 21 januari 2007, 19 februari 2007 tot en met 18 maart 2007 en 14 mei 2007 tot en met 10 juni 2007 heeft appellant vermeld werkzaamheden te hebben verricht, anders dan als zelfstandige. Op de werkbriefjes vanaf
11 juni 2007 heeft appellant vermeld werkzaam te zijn als zelfstandige en gebruik te maken van de starperiode, die hem bij besluit van 31 mei 2007 met ingang van 1 juni 2007 is verleend.
6.5. Niet in geschil is dat appellant vanaf juni 2006 werkzaamheden heeft verricht als zelfstandige en dat appellant op 14 augustus 2006 een eenmanszaak met de handelsnaam “La Résidence Business Services” heeft laten inschrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Evenmin is in geschil dat appellant de door hem als zelfstandige gewerkte uren niet heeft verantwoord op zijn werkbriefjes, ook niet onder de noemer ‘werkzaamheden anders dan als zelfstandige’.
De stelling van appellant dat hij zijn re-integratiecoach volledig op de hoogte heeft gesteld van zijn werkzaamheden als zelfstandige vindt geen steun in de gedingstukken. Uit de re-integratievisie van 31 juli 2006 blijkt immers dat appellant, die op dat moment al werkzaamheden verrichtte als zelfstandige, met zijn re-integratiecoach heeft afgesproken dat hij zich zou gaan oriënteren op het starten als zelfstandige. Daarin is tevens afgesproken dat appellant de re-integratiecoach een ondernemingsplan zou overleggen. In het gesprek van 13 december 2006 heeft appellant met zijn re-integratiecoach ook slechts gesproken over het voornemen om zijn eigen vervoersbedrijf te starten. Weliswaar heeft appellant zijn re-integratiecoach een exemplaar van het meerjarenplan La Résidence Business Services 2006-2008 verstrekt, waaruit blijkt dat appellant al in 2006 werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht, maar dit doet niet af aan het verwijt dat appellant valt te maken van het niet vermelden van zijn werkzaamheden als zelfstandige op de werkbriefjes. De conclusie is dat appellant de op grond van de WW op hem rustende inlichtingenverplichting heeft geschonden.
6.6. De stelling van appellant dat hij na de vestiging van zijn onderneming contact heeft opgenomen met het KCC om te vragen of hij de werkzaamheden moest opgeven en dat hem zou zijn verteld dat hij werkzaamheden alleen behoefde op te geven als hij daadwerkelijk reed, vindt evenmin steun in de gedingstukken. De omstandigheid dat appellant - zoals hij tegenover de fraude-inspecteur heeft verklaard - de uren die hij aan zijn onderneming besteedde als intermediair niet op zijn werkbriefjes heeft vermeld, omdat dit in zijn beleving geen werkuren waren, is een eigen keuze van appellant geweest, berustend op diens onjuiste interpretatie van de op hem rustende wettelijke verplichtingen.
6.7. Als gevolg van het feit dat appellant al in juni 2006 werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht, is hem - achteraf bezien - ten onrechte toestemming verleend voor een startperiode als zelfstandige, als bedoeld in artikel 77a van de WW. Dit brengt met zich dat appellant over de in deze periode als zelfstandige gewerkte uren de hoedanigheid van werknemer heeft verloren en dat deze uren in mindering moeten worden gebracht op zijn uitkering. Voor de herziening van de uitkering is het Uwv uitgegaan van het door appellant zelf opgestelde overzicht van gewerkte uren als zelfstandige. Op grond van de artikelen 8, eerste lid, 20, eerste lid, aanhef en onder a, en tweede lid, en 22a, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW heeft het Uwv op goede gronden de WW-uitkering van appellant in de periode van 26 juni 2006 tot 10 oktober 2007 herzien overeenkomstig deze opgave van appellant.
6.9. In verband met de door appellant gestelde onjuiste informatieverstrekking van de kant van het Uwv is het volgende van belang.
6.10. Het in de Handleiding met bijlage opgenomen beleid laat zien dat het Uwv ook in gevallen waarin dringende redenen in de zin van de wet niet aanwezig zijn, geheel of gedeeltelijk kan afzien van herziening en terugvordering. Dat beleid moet daarom worden gekwalificeerd als buitenwettelijk, begunstigend beleid. Daarbij geldt dat de aanwezigheid en de toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast.
6.11. Appellant heeft tot 1 juli 2007 op zijn werkbriefjes geen melding gemaakt van het feit dat hij werkzaam was als zelfstandige. Appellant heeft door het nalaten het Uwv in kennis te stellen van zijn werkzaamheden het Uwv de mogelijkheid ontnomen hem tijdig op zijn verplichtingen te wijzen en daarbij gerichte voorlichting te geven over de opgave van zijn werkzaamheden. Aan de eis van een consistente toepassing van het in de Handleiding opgenomen beleid is voldaan.
6.12. Over de door het Uwv gehandhaafde boete wordt het volgende overwogen. Uit vaste rechtspraak van de Raad volgt dat het enkele feit dat appellant de inlichtingenplicht van artikel 25 van Pro de WW heeft overtreden niet voldoende is voor het opleggen van een boete. Daartoe is ook vereist dat appellant ter zake van die overtreding subjectief een verwijt kan worden gemaakt. Bovendien zal, bij verwijtbaarheid, de boete moeten worden afgestemd op de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden van het geval (CRvB 11 maart 2009, LJN BH7780 en CRvB 27 mei 2010, LJN BM5914). Hoewel het appellant te verwijten valt dat hij op de werkbriefjes niet heeft vermeld werkzaamheden te hebben verricht als zelfstandige, kan niet voorbij worden gegaan aan de omstandigheid dat het Uwv op het moment waarop appellant toestemming is verleend voor een startperiode op de hoogte had kunnen zijn van het feit dat appellant al werkzaamheden als zelfstandige had verricht. Het Uwv diende bij de verlening van de toestemming voor de startperiode immers te (laten) beoordelen of aannemelijk is dat appellant in de toekomst met die werkzaamheden structureel in zijn bestaan zou kunnen voorzien, zodat verondersteld mocht worden dat het Uwv alvorens bedoelde toestemming te verlenen kennis zou nemen van de inhoud van het door appellant overgelegde meerjarenplan. Uit dit meerjarenplan blijkt expliciet dat appellant feitelijk al vanaf augustus 2006 werkzaam was als zelfstandige, zodat de onjuiste verlening van de toestemming mede het gevolg is van een inadequate handelwijze van het Uwv. Daarnaast heeft de re-integratiecoach verklaard dat appellant haar wel een keer heeft verteld dat hij ‘een klusje’ kon doen, maar dat appellant daar laconiek over deed omdat het niet veel zou voorstellen en zij daar geen aandacht aan heeft besteed. Dat had wel op haar weg gelegen, te meer nu zij wist dat appellant het plan had voor zichzelf te beginnen. Bovendien heeft er op 19 juli 2007 telefonisch een controle-onderzoek plaatsgevonden in verband met de startperiode. In dit gesprek heeft appellant te kennen gegeven al in augustus 2006 met zijn werkzaamheden als zelfstandige te zijn gestart, hetgeen bij het Uwv twijfels had moeten doen rijzen over de juistheid van de toegekende startperiode. Nu mede door deze handelwijze van het Uwv het benadelingsbedrag is opgelopen, is de opgelegde boete niet evenredig te achten. Gelet op de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, is een boete van € 1.000,- evenredig.
6.13. Uit hetgeen onder 6.2 tot en met 6.12 is overwogen, volgt dat het beroep tegen het besluit van 15 maart 2011 gegrond moet worden verklaard en dat dit besluit moet worden vernietigd voor zover daarbij de opgelegde boete van € 2.269,- is gehandhaafd. De Raad zal zelf in de zaak voorzien. Het besluit van 15 maart 2011 blijft voor het overige in stand.
7. Er is aanleiding om het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten voor verleende rechtsbijstand begroot op € 944,- in bezwaar, € 1.416,- in beroep en op € 944,- in hoger beroep, totaal € 3.304,-.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
-vernietigt de aangevallen uitspraak;
-verklaart de beroepen tegen de besluiten van 28 en 29 april 2009 gegrond en vernietigt die besluiten;
-verklaart het beroep tegen het besluit van 15 maart 2011 gegrond;
-vernietigt het besluit van 15 maart 2011 voor zover daarbij de opgelegde boete is gehandhaafd;
-legt aan appellant een boete op van € 1.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit van 15 maart 2011;
-veroordeelt het Uwv in de kosten van appellant tot een bedrag van € 3.304,-;
-bepaalt dat het Uwv het door appellant in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 197,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en B.M. van Dun en R.P.T. Elshoff als leden, in tegenwoordigheid van H.J. Dekker als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 27 maart 2013.
(getekend) H.G. Rottier
(getekend) H.J. Dekker
NW