Uitspraak
12/4394 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 4 juli 2012, 09/1664 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[A. te B.] (appellant)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
Datum uitspraak 27 maart 2013.
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. R.G.J. Geurts, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met het geding onder nummer 12/4393 WW, plaatsgevonden op 13 februari 2012, waar appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Geurts. Het Uwv zich heeft laten vertegenwoordigen door drs. H. ten Brinke. Daarna zijn de zaken weer gesplist. In de zaken wordt afzonderlijk uitspraak gedaan.
OVERWEGINGEN
1. Appellant heeft beroep ingesteld tegen het besluit van het Uwv van 17 september 2009 (bestreden besluit) ter uitvoering van de Werkloosheidswet (WW). Bij dat besluit heeft het Uwv het bezwaar ongegrond verklaard dat was gemaakt tegen zijn besluit van 20 mei 2009 waarbij de WW-uitkering van appellant is herzien over de periode van 15 september 2004 tot en met 3 september 2006 en een bedrag van € 34.185,24 aan volgens het Uwv over de periode van 15 september 2004 tot en met 3 september 2006 onverschuldigd betaalde WW-uitkering van appellant is teruggevorderd. Het Uwv heeft bij het bestreden besluit het bezwaar tegen zijn besluit van 4 juni 2009, waarbij appellant een boete is opgelegd van € 2.269,-, eveneens ongegrond verklaard.
2. Uit een onderzoek van de Nationale ombudsman naar de handhaving door het Uwv in het project ‘Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering’ is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogeheten project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op 16 juli 2010 een handleiding opgesteld met een bijlage met toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP’ers genomen besluiten tot herziening, terugvordering en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32 500-XV, nr. 5, hierna: Handleiding). In het geval van appellant heeft deze herbeoordeling door de zogenoemde toetsingscommissie ZZP geleid tot een besluit van het Uwv van 3 februari 2011 waarbij het eerder ingenomen standpunt is gehandhaafd.
3. Op 22 november 2011 heeft de zogenoemde Bezwaaradviescommissie ZZP desgevraagd advies uitgebracht. Het Uwv heeft op 28 november 2011 te kennen gegeven het advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP op te volgen en de herziening, terugvordering en de boete te handhaven.
4. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft vastgesteld dat door appellant, samen met zijn medevennoten, een geautomatiseerd bezorgsysteem is gerealiseerd, waarbij door hen 58.000 adressen in de gemeente Apeldoorn handmatig in kaart zijn gebracht. Niet in geding is dat met die activiteiten voor appellant wekelijks meer uren waren gemoeid dan het aantal uren waarnaar zijn WW-uitkering was berekend. Het opzetten van het bezorgsysteem kan volgens de rechtbank niet worden begrepen als behorend tot de oriëntatieperiode. Het betreft hier werkzaamheden die behoren tot de basis van de door de vennootschap geëxploiteerde onderneming. Daarnaast zijn door de vennootschap in de periode vanaf 7 oktober 2004 opdrachtbevestigingen/facturen verzonden aan diverse opdrachtgevers ter zake van reclameverspreidingen, waarmee over 2004 een netto-omzet is gerealiseerd van € 11.403,-. Deze activiteiten verdragen zich evenmin met de voorwaarden die aan een oriëntatieperiode plegen te worden gesteld. Dat appellant en zijn medevennoten naar hun zeggen niet zelf voor verspreiding zorg hebben gedragen en de bewuste opdrachten één op één zouden zijn doorgezet naar depothouders, doet aan het voorgaande niet af. Nu appellant van zijn werkzaamheden per 16 september 2004 geen melding heeft gemaakt op zijn werkbriefjes, heeft het Uwv zich terecht op het standpunt gesteld dat de inlichtingenplicht niet is nagekomen. Bij appellant kon, gezien de heldere bewoordingen van de brief van 16 september 2004, geen misverstand bestaan over de toegestane activiteiten gedurende de oriëntatieperiode. De contacten met de medewerkster [naam medewerkster], die volgens appellant onjuiste informatie zou hebben verstrekt, dateren blijkens de gedingstukken van januari 2005, derhalve van na de oriëntatieperiode. De opgelegde boete acht de rechtbank voldoende afgestemd op de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de omstandigheden van het geval.
5. Appellant heeft in hoger beroep dit oordeel van de rechtbank bestreden. Hij is van mening dat hij gedurende de oriëntatieperiode geen werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht en dat hij zich alleen heeft beziggehouden met werkzaamheden die kunnen worden geschaard onder oriënterende handelingen. Die handelingen zou hij ook hebben afgestemd met het Uwv. Appellant heeft de oriëntatieperiode gebruikt om een geautomatiseerd bezorgsysteem vorm en inhoud te geven en heeft mede op basis daarvan een bedrijfsplan opgesteld. Hij heeft de betreffende periode niet gebruikt voor het uitvoeren van werkzaamheden of het binnenhalen van opdrachten. Er is in 2004 weliswaar omzet gerealiseerd, maar daartegenover staat een gelijk bedrag aan kosten, zodat er in financiële zin niets is gebeurd. Appellant betwist het Uwv onjuist te hebben geïnformeerd.
6. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
6.1. Voor de toepasselijke wettelijke bepalingen wordt verwezen naar overweging 2.3 van de aangevallen uitspraak. Voorts is de onder 2 genoemde Handleiding voor de beoordeling van belang. Deze Handleiding bevat een aantal algemene regels op grond waarvan het Uwv eerder in het kader van de WW genomen besluiten ten gunste van belanghebbenden corrigeert. Welke groepen van personen voor herbeoordeling met toepassing van die regels in aanmerking komen, is in de bijlage omschreven. Op grond van onderdeel 2.1 van die regels vindt onder meer geen correctie plaats in de volgende situatie: “De klant heeft wel altijd indirecte uren opgegeven. Bij het fraudeonderzoek blijkt echter te weinig. De klant kan in deze gevallen niet stellen dat hij niet wist dat hij ook indirecte uren moest opgegeven”.
6.2. In het voorliggende geval heeft het Uwv met het besluit van 3 februari 2011 opnieuw beslist over de herziening van de WW-uitkering van appellant en over de terugvordering en boete. Anders dan in het bestreden besluit heeft het Uwv daarbij ook getoetst aan de in de Handleiding geformuleerde voorwaarden om van toepassing van de artikelen 22a, 27a en 36 van de WW af te zien, maar geen aanleiding gezien om appellant verder in zijn bezwaren tegemoet te komen. Het besluit van 3 februari 2011 is aan te merken als een nieuw besluit op de tegen de besluiten van 20 mei 2009 en 4 juni 2009 gemaakte bezwaren dat het bestreden besluit vervangt (zie de uitspraken van de Raad LJN BP7501, LJN BV0538 en LJN BW9085). De rechtbank had het besluit van 3 februari 2011 gelet op de artikelen 6:18, eerste lid, 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, nu dit niet tegemoet komt aan het bezwaar van appellant, bij haar beoordeling moeten betrekken. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet gedaan. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak, waarbij het bestreden besluit in stand is gelaten, moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het bestreden besluit vernietigen en het besluit van 3 februari 2011 bij zijn beoordeling betrekken.
6.3. Naar aanleiding van wat partijen hebben aangevoerd zal eerst worden nagegaan of in het geval van appellant voldaan is aan de in de WW opgenomen toepassingsvoorwaarden voor de in geding zijnde herziening en terugvordering van WW-uitkering.
6.4. Appellant heeft samen met twee oud-collega’s een onderneming opgericht, Direct Verspreidingen v.o.f., en deze onderneming op 18 augustus 2004 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Bij besluit van 16 september 2004 is appellant met ingang van 15 september 2004 toestemming verleend zich te oriënteren op het starten als zelfstandige. Daarbij is uitdrukkelijk vermeld dat appellant deze periode mag gebruiken om een bedrijfsplan op te stellen, advies in te winnen bij de Kamer van Koophandel, onderzoek te doen naar een geschikte vestigingsplaats en om de financiering, verzekeringen en vergunningen voor zijn bedrijf te regelen. Tevens is vermeld dat het niet de bedoeling is om deze tijd te gebruiken voor werk voor het bedrijf en het binnenhalen van opdrachten. In dat geval stopt de oriëntatieperiode en het werknemerschap voor de gewerkte uren. Op de zogenoemde werkbriefjes over de periode van 6 september 2004 tot en met 26 december 2004 heeft appellant vermeld zich te oriënteren op een eigen bedrijf en heeft hij geen gewerkte uren als zelfstandige opgegeven. Vanaf 30 december 2004 heeft appellant als zelfstandige gewerkte uren op de werkbriefjes vermeld.
6.5. Partijen zijn met name verdeeld over de vraag of de door appellant in de oriëntatieperiode verrichte werkzaamheden kunnen worden geacht te behoren tot een oriëntatieperiode of dat deze activiteiten de oriëntatieperiode te buiten gaan.
6.6. Appellant heeft betoogd dat hij in de oriëntatieperiode niet als zelfstandige kan worden aangemerkt, omdat van een onderneming nog geen sprake was, aangezien nog niet was voldaan aan de eisen die daaraan in het kader van de inkomstenbelasting worden gesteld. Ook als dit het geval zou zijn, dan nog heeft dit niet tot gevolg dat de door appellant verrichte activiteiten vanuit het oogpunt van de WW niet zijn aan te merken als werkzaamheden in de uitoefening van een bedrijf of in de uitoefening van een beroep, zoals genoemd in artikel 8, tweede lid, van de WW en waarvan de uitoefening leidt tot het eindigen van het werknemerschap over die uren.
6.7. Appellant heeft zich in de oriëntatieperiode in de eerste plaats bezig gehouden met het opzetten van een geautomatiseerd bezorgsysteem. Appellant stelt dat hij met het opzetten van dit bezorgsysteem heeft bezien of er marktmogelijkheden waren om daarna een besluit te kunnen nemen over het al dan niet starten van een onderneming. Anders dan appellant is de Raad van oordeel dat het opzetten van het gedetailleerde bezorgsysteem niet is te vergelijken met het opzetten van een bedrijfsplan of het verrichten van marktonderzoek. Appellant heeft ter zitting immers verklaard dat hij al voor de oriëntatieperiode wist dat er een markt was in Apeldoorn voor het verspreiden van drukwerk, maar dat het nodig was het bezorgsysteem op te zetten, om goede offertes te kunnen uitbrengen aan potentiële opdrachtgevers. Deze activiteit hangt zo nauw samen met de hoofdactiviteit van de onderneming, te weten het huis aan huis verspreiden van kranten, folders en monsters, dat het opzetten van een gedetailleerd bezorgsysteem het bestek van de oriëntatieperiode te buiten gaat. Dit blijkt ook uit het feit dat appellant ter zitting heeft herhaald dat het bezorgsysteem nog regelmatig geactualiseerd moet worden in verband met wijzigingen in het adressenbestand en uitbreiding van woonwijken binnen de stad.
6.8. Daarnaast is gebleken dat de onderneming in de oriëntatieperiode opdrachtbevestigingen/facturen heeft verzonden aan diverse opdrachtgevers voor het verspreiden van foldermateriaal. Appellant heeft toegelicht dat de bemoeienis van de v.o.f. zich heeft beperkt tot het doorzetten van opdrachten van de opdrachtgevers naar depothouders. Dit neemt niet weg dat deze activiteiten in het kader van de WW zijn aan te merken als activiteiten op grond waarvan het werknemerschap verloren gaat.
6.9. Uit 6.7 en 6.8. volgt dat de door appellant vanaf 15 september 2004 verrichtte werkzaamheden zijn aan te merken als werkzaamheden uit hoofde waarvan hij het werknemerschap in de zin van de WW heeft verloren. Als gevolg daarvan is de oriëntatieperiode direct geëindigd. Dit betekent dat appellant deze werkzaamheden op zijn werkbriefje als gewerkte uren als zelfstandige had moeten vermelden. Door dit niet te doen, heeft appellant een onjuiste opgave van zijn gewerkte uren gedaan. Het Uwv heeft dan ook terecht aangenomen dat appellant de op hem rustende inlichtingenverplichting niet is nagekomen.
6.10. Nu appellant heeft verklaard in de oriëntatieperiode fulltime bezig te zijn geweest met het opzetten van het bezorgsysteem is het recht op WW-uitkering van appellant tijdens de oriëntatieperiode volledig geëindigd. Op grond van de artikelen 22a, eerste lid, aanhef en onder a, en 36, eerste lid, van de WW was het Uwv in dit geval gehouden de uitkering met ingang van 15 september 2004 te herzien en de vanaf die datum onverschuldigd betaalde WW-uitkering van appellant terug te vorderen. Het betoog van appellant dat sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, nu er een geruime tijd is verstreken tussen het verlenen van de oriëntatieperiode en de herziening van de WW-uitkering, slaagt niet nu de herziening en terugvordering gevolg zijn van het feit dat appellant de op hem rustende informatieplicht niet is nagekomen. De stelling van appellant dat het Uwv bij de herziening en terugvordering rekening had moeten met het feit dat hij destijds geruime tijd niet heeft kunnen werken in verband met een ziekenhuisopname, slaagt niet. Uit de stukken blijkt immers dat appellant zich op 12 januari 2005 ziek heeft gemeld. Op dat moment was het WW-recht van appellant al geëindigd. Van herleving van dat recht kon geen sprake zijn, aangezien de werkzaamheden als zelfstandige niet geheel waren beëindigd. Dit betekent dat de omstandigheid dat appellant enige tijd geen werkzaamheden heeft kunnen verrichten in verband met de ziekenhuisopname, geen gevolgen heeft voor de herziening en terugvordering van zijn WW-uitkering.
6.11. In verband met de door appellant gestelde onjuiste informatieverstrekking van de kant van het Uwv is het volgende van belang.
6.12. Het in de Handleiding met bijlage opgenomen beleid laat zien dat het Uwv ook in gevallen waarin dringende redenen in de zin van de wet niet aanwezig zijn, geheel of gedeeltelijk kan afzien van herziening en terugvordering. Dat beleid moet daarom worden gekwalificeerd als buitenwettelijk, begunstigend beleid. Daarbij geldt dat de aanwezigheid en de toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast.
6.13. Appellant heeft altijd indirecte uren opgegeven, maar niet de uren besteed aan het opzetten en bijhouden van het bezorgsysteem. Daaruit volgt dat appellant op de hoogte was van het feit dat ook indirecte uren gevolgen hebben voor zijn WW-uitkering. Appellant had ook de indirecte uren, besteed aan het opzetten van het bezorgsysteem, moeten vermelden op de werkbriefjes. Het Uwv heeft het in de Handleiding opgenomen beleid in het geval van appellant op consistente wijze toegepast.
6.14. Over de door het Uwv gehandhaafde boete wordt het volgende overwogen. Uit vaste rechtspraak van de Raad volgt dat het enkele feit dat appellant de inlichtingenplicht van artikel 25 van Pro de WW heeft overtreden niet voldoende is voor het opleggen van een boete. Daartoe is ook vereist dat appellant ter zake van die overtreding subjectief een verwijt kan worden gemaakt. Bovendien zal, bij verwijtbaarheid, de boete moeten worden afgestemd op de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden van het geval (zie de uitspraken van de Raad LJN BH7780 en LJN BM5914). Gelet op de aard, de ernst en de omvang van de overtreding, de omstandigheden waaronder deze is gepleegd en op de omstandigheden waarin appellant verkeert, is een boete van € 2.269,- zoals door het Uwv opgelegd een evenredige sanctie. De boete kan dan ook in stand blijven.
6.15. Uit hetgeen onder 6.4. tot en met 6.14 is overwogen, volgt dat het beroep tegen het besluit van 3 februari 2011 ongegrond moet worden verklaard.
7. Er is aanleiding om het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant. Voor de bepaling van de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht worden de zaken van appellant en van [naam], nummer 12/4393, als samenhangende zaken in de zin van artikel 3, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht beschouwd. Dit leidt tot een bedrag van € 1.180,- per zaak aan proceskosten.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
-vernietigt de aangevallen uitspraak;
-verklaart het beroep tegen het besluit van 17 september 2009 gegrond en vernietigt dat besluit;
-verklaart het beroep tegen het besluit van 3 februari 2011 ongegrond;
-veroordeelt het Uwv in de kosten van appellant tot een bedrag van € 1.180,- ;
-bepaalt dat het Uwv het door appellant in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 156,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en B.M. van Dun en R.P.T. Elshoff als leden, in tegenwoordigheid van H.J. Dekker als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 27 maart 2013.
(getekend) H.G. Rottier
(getekend) H.J. Dekker
CVG