Uitspraak
23/493 NOW
Datum uitspraak: 16 mei 2024
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 december 2022, 22/1905 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister)
[betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)
SAMENVATTING
Het gaat in deze zaak over de definitieve vaststelling van de subsidie voor loonkosten op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1). De minister heeft voor betrokkene de subsidie lager vastgesteld, onder meer omdat de loonsom door het vertrek van een medewerker in de subsidieperiode was gedaald ten opzichte van de referentiemaand januari 2020. De rechtbank heeft de minister opgedragen een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen en daarbij het loon van de betreffende medewerker uit de referentieloonsom te filteren. Het belang van betrokkene weegt volgens de rechtbank in dit geval zwaarder dan het belang van de minister. De Raad volgt de rechtbank hierin niet. De minister heeft dus terecht de subsidie vastgesteld op € 28.667,-.
PROCESVERLOOP
Namens de minister heeft de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) hoger beroep ingesteld.
De Raad heeft de zaak behandeld op een zitting van 4 april 2024. Voor de minister is verschenen mr. M. Sluijs, medewerker van het Uwv. Voor betrokkene is niemand verschenen.
OVERWEGINGEN
Inleiding
1. Bij de beoordeling van het hoger beroep zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
1.1.
Op 6 april 2020 heeft betrokkene een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 voor de periode van maart tot en met mei 2020. Op het aanvraagformulier heeft betrokkene vermeld dat zij vanaf 1 maart 2020 een omzetverlies van 82% verwacht. Bij besluit van 10 april 2020 heeft de minister aan betrokkene een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 verleend van € 67.560,-, waarvan een bedrag van € 54.045,- als voorschot is uitbetaald.
1.2.
Op 29 oktober 2021 heeft betrokkene de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. Daarbij heeft zij vermeld dat zij een omzetverlies van 67% heeft geleden. Bij besluit van 16 december 2021 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming aan betrokkene op grond van de NOW-1 vastgesteld op € 28.667,-. De minister heeft daarbij een bedrag van € 25.378,- aan al betaald voorschot van betrokkene teruggevorderd. Bij beslissing op bezwaar van 17 februari 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 16 december 2021ongegrond verklaard. De minister heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de loonsom in de subsidieperiode is gedaald ten opzichte van de loonsom in januari 2020. De definitieve tegemoetkoming wordt dan lager vastgesteld. Het maakt daarbij niet uit wat de reden is voor de lagere loonsom.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard en de minister opgedragen een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat de minister op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevoegd was tot het lager vaststellen van de subsidie. Bij de uitoefening van die bevoegdheid dient de minister een belangenafweging te maken. De minister heeft dat volgens de rechtbank in het bestreden besluit onvoldoende gedaan. De rechtbank heeft vervolgens zelf een belangenafweging gemaakt en geoordeeld dat in dit geval het belang van betrokkene zwaarder weegt dan dat van de minister. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het doel van de regeling is dat werkgevers ondanks de economische gevolgen van de coronacrisis hun werknemers zoveel mogelijk in dienst houden. In deze zaak was de loonsom over de subsidieperiode echter lager doordat de loonsom van één werknemer niet meer werd meegenomen. Het vertrek van deze werknemer had niet te maken met de gevolgen van de coronacrisis maar was al voor de aanvraag overeengekomen op een moment dat de coronacrisis nog niet was begonnen. Het bestreden besluit is volgens de rechtbank dan ook niet in overeenstemming met de doelstelling van de NOW. Daarbij heeft de rechtbank meegewogen dat het voor de minister relatief eenvoudig is om een nieuwe berekening van de subsidie te maken, dat bij de vaststelling van subsidie de noodzaak van een snelle eenvoudige afdoening minder geldt dan bij de toekenning en dat betrokkene haar overige werknemers in dienst heeft gehouden. De rechtbank heeft tevens meegewogen dat de overheid in de beginperiode van corona tijdens de persconferenties steeds heeft benadrukt dat de regelingen om het bedrijfsleven te steunen ruimhartig zijn. De rechtbank heeft de minister opgedragen een herberekening van de tegemoetkoming te maken, waarbij het loon van de vertrokken werknemer uit de loonsom van januari 2020 wordt gefilterd.
Het standpunt van de minister
3. De minister is het met de uitspraak van de rechtbank niet eens. De minister erkent dat in het bestreden besluit onvoldoende kenbaar een belangenafweging is gemaakt, maar kan zich niet vinden in de belangenafweging die de rechtbank heeft gemaakt. De minister stelt zich op het standpunt dat het belang van betrokkene niet zwaarder weegt dan het belang van de minister en dat het lager vaststellen van de subsidie in dit geval niet onevenredig is.
Het oordeel van de Raad
4.1.
De Raad beoordeelt of de rechtbank terecht het besluit om de definitieve subsidie op grond van de NOW-1 op € 28.667,- vast te stellen, heeft vernietigd.
4.2.
De wettelijke regels die voor de beoordeling van het hoger beroep belangrijk zijn, zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
4.3.
Het gaat in deze zaak om de vaststelling van NOW-subsidie op grond van de NOW-1. Uit artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 volgt dat de minister de subsidie vaststelt aan de hand van de berekeningswijze bedoeld in artikel 7 van Pro de NOW-1. Het eerste lid geeft een formule voor de berekening van de hoogte van de subsidie. Is de loonsom over de maanden maart tot en met mei 2020 lager dan driemaal de referentieloonsom in de referentiemaand, in dit geval januari 2020, dan wordt de subsidie verlaagd overeenkomstig de formule van het tweede lid. Niet in geschil is dat de minister de definitieve subsidie heeft vastgesteld overeenkomstig het eerste en tweede lid.
4.4.
Omdat het in deze zaak om de vaststelling van subsidie gaat, zijn naast de bepalingen van de NOW-1 ook de bepalingen uit titel 4.2 van de Awb van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld.
4.5.
In het geval van betrokkene was de minister bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb op de grond dat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. Daarbij is van belang dat bij het aanvragen van de NOW-subsidie en de verlening van het voorschot noodgedwongen moet worden uitgegaan van een aantal onzekere factoren. Er moet bijvoorbeeld een schatting worden gemaakt van het omzetverlies (verwachte omzetverlies). Ook wordt er bij de verlening van uitgegaan dat de loonsom in de periode maart, april en mei 2020 nagenoeg gelijk zal blijven aan de loonsom in januari 2020. Eén en ander hangt samen met de noodzaak om werkgevers zo snel mogelijk van een voorschot te voorzien. Bij de subsidievaststelling is er meer tijd om te corrigeren. [1] Dit betekent dat werkgevers die een aanvraag indienen voor loonkostensubsidie op grond van de NOW-1 zich moeten realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen indien bijvoorbeeld het daadwerkelijke omzetverlies lager is dan het verwachte omzetverlies of als de loonsom in de maanden maart, april en mei lager is dan driemaal de loonsom in de maand januari 2020. [2] Betrokkene is er in het besluit van 10 april 2020 (subsidieverlening en voorschot) ook op gewezen dat het definitieve bedrag aan subsidie waarop zij recht heeft lager kan zijn dan het bedrag dat aan subsidie is verleend. In een brief van 2 juni 2020 heeft de minister betrokkene nogmaals gewezen op de mogelijke gevolgen van een afnemende loonsom.
4.6.
Het besluit tot vaststelling van de subsidie op grond van de NOW-1 op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening is vastgesteld, berust op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor betrokkene anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor betrokkene nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Raad in de uitspraak van 11 oktober 2022 [3] , in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 [4] , heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. Het gaat hierbij verder om een directe toetsing van een (bestreden) besluit aan het evenredigheidsbeginsel. [5] Bij deze toetsing kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het (bestreden) besluit een rol spelen.
4.7.
Uit 4.6 volgt dat de minister bij het nemen van het bestreden besluit een belangenafweging had moeten maken. De minister heeft erkend dat dit in het bestreden besluit onvoldoende kenbaar is gedaan. In het hoger beroepschrift heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het belang van betrokkene niet zwaarder weegt dan het belang van de minister. De Raad volgt de minister hierin en overweegt daartoe als volgt.
4.7.1.
De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door COVID-19, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Eén en ander betekent dat de onderhavige toetsing minder intensief is. [6]
4.7.2.
Het doel van de NOW-regeling is behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Het middel daarvoor is werkgevers bij omzetverlies tegemoet te komen in de loonkosten. De regelgever heeft voor de vaststelling van de subsidie gekozen voor de berekeningswijze zoals neergelegd in artikel 7, tweede lid, van de NOW-1, waarbij de loonsom zoals gebruikt bij de berekening van het voorschot, wordt vergeleken met de loonsom van de periode maart 2020 tot en met mei 2020. De regelgever was zich daarbij ervan bewust dat de loonsom in de subsidieperiode lager kan uitvallen dan in de referentieperiode, omdat werknemers intussen niet meer in dienst zijn of niet meer zijn opgeroepen en daarom geen loondoorbetaling hebben. [7] Ook was de regelgever zich ervan bewust dat het dalen van de loonsom verschillende oorzaken kan hebben waarop de werkgever niet altijd invloed heeft gehad, zoals natuurlijk verloop, pensionering, overlijden of het zelf ontslag nemen door een werknemer. De berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 zal dan niet altijd tot de door de werkgever gewenste of verwachte uitkomst leiden, bijvoorbeeld omdat de gedaalde loonsom niet wordt gecorrigeerd voor het omzetverlies. Het gevolg hiervan is dat voor elke euro dat de loonsom daalt, de werkgever € 0,90 minder NOW-subsidie ontvangt. Voor deze methode is gekozen vanuit het doel van de regeling: het behoud van werkgelegenheid. Anders zou het aantrekkelijk worden om mensen te ontslaan en zo bewust de loonsom te laten dalen zodat én de kosten verminderen én de volledige subsidie wordt ontvangen voor de resterende loonsom. [8]
4.7.3.
De regelgever heeft voor de situatie dat de loonsom in de subsidieperiode lager is dan (driemaal) de referentieloonsom dus uitdrukkelijk gekozen voor de berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1, om zo het doel van de regeling, het behoud van werkgelegenheid, te bereiken. Dat is een legitiem doel waaraan zwaarwegende betekenis toekomt. Door bij de subsidievaststelling ten aanzien van de gedaalde loonsom geen rekening te houden met het omzetverlies worden werkgevers gestimuleerd de loonsom zo veel mogelijk gelijk te houden en dus geen medewerkers te ontslaan. Dit doel van behoud van werkgelegenheid kan ook alleen worden bereikt indien de berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 consequent wordt toegepast. In zoverre is het bestreden besluit dan ook geschikt en noodzakelijk te achten.
4.7.4.
Daar staat tegenover dat toepassing van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 voor betrokkene financieel nadelige gevolgen heeft, omdat zij een deel van het ontvangen voorschot moet terugbetalen. Er is echter geen aanleiding om in dit geval dit financiële nadeel als onevenredig te beoordelen. De minister wordt gevolgd in het standpunt dat betrokkene in staat kon worden geacht om de resterende (gedaalde) loonkosten in de periode maart tot en met mei 2020 grotendeels zelf op te brengen. In het hoger beroepschrift heeft de minister dit als volgt toegelicht.
“In januari 2020 (de referentiemaand) had de werkgever een loonsom van (afgerond) € 22.896. De subsidie wordt berekend over een periode van drie maanden en gaat dus uit van een loonsom van € 68.687. De subsidie is maximaal 90% van die loonkosten, afhankelijk van het omzetverlies (dus bij 100% omzetverlies 90% van de loonkosten). Betrokkene had een omzetverlies van 67%. De subsidie bedraagt dus 90% van (67% van € 68.687) ofwel € 41.418. Van de werkgever wordt dan verwacht dat deze over de subsidieperiode € 22.667 (33% van de loonsom van € 68.687) zelf kan financieren uit de resterende omzet. Zonder omzetverlies zou immers over drie maanden € 68.687 aan loonkosten kunnen worden gefinancierd. Dus alleen het verschil tussen € 68.687 en € 22.667 komt in aanmerking voor subsidie. Dat wil zeggen: alles wat betrokkene meer verloont dan € 22.667 komt voor subsidie van 90% in aanmerking (tot maximaal een loonsom van € 68.687). De daadwerkelijk gerealiseerde loonsom over een periode van drie maanden is echter geen € 68.687 maar € 47.168. Dat verschil van € 21.519 is toe te schrijven aan het vertrek van één werknemer (per 1 februari 2020) met een loonsom van € 7.221 (per maand). De subsidie is dus 90% van (€ 47.168 - € 22.667) € 24.501, dat is € 22.051 (verhoogd met forfaitaire opslag wegens werkgeverslasten van 30% is dat € 28.667, zijnde het bedrag uit de primaire beslissing van 16 december 2021). Omdat de werkgever wordt geacht zelf € 22.667 te kunnen financieren uit de overgebleven omzet, wordt alleen gesubsidieerd het verschil tussen die daadwerkelijk gerealiseerde loonsom (€ 47.168) en dat bedrag van € 22.667. Anders gezegd: met de vastgestelde subsidie wordt de werkgever in staat geacht een loonsom van € 47.168 te kunnen opbrengen: € 22.667 uit eigen middelen en een deel subsidie.”
4.7.5.
Deze door de minister voor de situatie van betrokkene gemaakte berekening laat zien dat van betrokkene kan worden verwacht dat zij de loonsom die zij in de referentiemaand met haar omzet kan financieren, ook in de subsidieperiode kan financieren. Betrokkene heeft dat ook niet bestreden. De omstandigheid dat het in het geval van betrokkene al voor de coronacrisis met een werknemer overeenstemming was bereikt over vertrek, maakt niet dat betrokkene niet in staat kan worden geacht de resterende loonsom in de subsidieperiode uit de resterende omzet te financieren.
4.7.6.
Voor de door de rechtbank aan de minister opgedragen herberekening, waarbij de loonkosten van de vertrokken medewerker uit de referentieloonsom moeten worden gefilterd, bestaat ook verder geen aanleiding. In het geval van betrokkene is immers geen sprake geweest van een incidentele beloning, maar van doorlopende loonkosten die in 2019 ook al werden gemaakt. Er bestaat dus geen aanleiding om de loonkosten van de vertrokken werknemer als incidenteel en niet-representatief te beschouwen.
4.7.7.
Betrokkene heeft naast de hiervoor besproken omstandigheden geen andere omstandigheid aangevoerd waaruit volgt dat het financiële nadeel als onevenredig moet worden beoordeeld. Hierbij wordt ook in aanmerking genomen dat betrokkene bij de aanvraag kon weten dat een gedaalde loonsom gevolgen zou hebben voor de uiteindelijke subsidievaststelling. Afweging van de nadelige gevolgen van het besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt dan ook tot de conclusie dat het vaststellen van de subsidie op een lager bedrag dan bij het besluit van 10 april 2020 is verleend, niet onevenredig is.
Conclusie en gevolgen
4.8.
Dit betekent dat het hoger beroep slaagt, de aangevallen uitspraak zal worden vernietigd en het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond zal worden verklaard. Het besluit van 16 december 2021, waarbij de minister de definitieve tegemoetkoming van betrokkene op grond van de NOW-1 heeft vastgesteld op € 28.667,- en een bedrag van € 25.378,- heeft teruggevorderd, blijft dus in stand.
4.9.
Pas in hoger beroep is het bestreden besluit voorzien van een kenbare belangenafweging. Het bestreden besluit is daarom niet deugdelijk gemotiveerd en in zoverre in strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb. Dit gebrek zal met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb worden gepasseerd. Aannemelijk is dat belanghebbenden door deze schending niet zijn benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen.
4.10.
De minister dient, gelet op dat gebrek, het door betrokkene in beroep betaalde griffierecht te vergoeden.
5. Voor een vergoeding van overige proceskosten bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 17 december 2022 ongegrond;
- bepaalt dat de minister aan betrokkene het in beroep betaalde griffierecht van € 365,-
vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door M. Schoneveld als voorzitter en S. Wijna en S. Slijkhuis als leden, in tegenwoordigheid van I. Gök als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 16 mei 2024.
(getekend) M. Schoneveld
(getekend) I. Gök
Bijlage: wettelijke regels
Toepasselijke bepalingen Awb
Artikel 3:4, tweede lid, van de Awb
De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Artikel 4.46, eerste en tweede lid
1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
Toepasselijke bepalingen NOW-1
Artikel 7, eerste lid
De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10 […].
Artikel 7, tweede lid
Indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, wordt de subsidie verlaagd met:
(B x 3 – C) x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid;
C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
Artikel 10, eerste lid
De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van:
A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538.
Artikel 10, tweede lid
Voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
Artikel 13, eerste lid, onder a
Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd:
a.de werkgever is verplicht de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden.
Artikel 14, vijfde lid
De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in
artikel 7, […].
artikel 7, […].
Artikel 15
Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan.