ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ2716

• Datum uitspraak: 25 oktober 2006
• Publicatiedatum: 5 april 2013
• Zaaknummer: 03/01987 en 04/02598
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: E.A.G. van der Ouderaa; J.P.F. Slijpen; B. Emmerig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 38 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling aftrekbaarheid kosten beursgang Nederlandse tussenholding en ontvankelijkheid bezwaar en beroep

Belanghebbende, een Nederlandse tussenholding opgericht in 1997, voerde een herstructurering door waarbij bestaande en nieuwe aandelen via een beursgang op de effectenbeurs van Spanje werden geplaatst. Het geschil betrof de aftrekbaarheid van de kosten die hiermee samenhingen, waaronder oprichtingskosten, kapitaalsbelasting en betalingen aan banken.

De inspecteur stelde primair dat slechts de kapitaalsbelasting aftrekbaar was en dat de overige kosten als mutaties in de kapitaalsfeer moesten worden beschouwd. Het Hof verwierp deze netto-benadering en kwalificeerde de betalingen aan banken als aftrekbare kosten, gelet op de aard van de verrichte diensten en de overeenkomst tussen belanghebbende en de banken.

Verder oordeelde het Hof dat de kosten pro rata toegerekend moeten worden aan het aantal nieuwe aandelen ten opzichte van het totaal aantal naar de beurs gebrachte aandelen, omdat de kosten zowel betrekking hadden op het naar de beurs brengen van bestaande als nieuwe aandelen. De inspecteur had ten onrechte de bewijslast omgekeerd wegens vermeend niet-nakomen van informatieplicht en administratieplicht.

Ten aanzien van de deelnemingskosten stelde het Hof vast dat slechts een beperkt deel van de kosten als deelnemingskosten kon worden aangemerkt en dat de beperking van aftrekbaarheid van deze kosten niet in strijd was met het EG-recht. Het Hof wees ook de vordering tot vergoeding van kosten van de bezwaarfase toe en veroordeelde de Staat tot vergoeding van proceskosten. De bestreden uitspraken van de inspecteur werden deels vernietigd en aangepast.

Uitkomst: Het Hof verklaart het beroep gegrond en wijst de aftrek van kosten toe pro rata aan het aantal nieuwe aandelen, vernietigt de bestreden uitspraken en veroordeelt de Staat tot vergoeding van kosten.

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Derde Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de naamloze vennootschap X N.V., te Z, belanghebbende,

tegen

het niet doen van twee uitspraken door de inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 24 april 2003, ingediend door mr. (hierna: gemachtigde) en aangevuld bij brieven van gemachtigde van 3 juni 2003 en van 9 juli 2003. Het beroep, kenmerk 03/01987, is gericht tegen het niet (tijdig) doen van uitspraak op het namens belanghebbende ingediende bezwaar tegen de verliesvaststellingsbeschikking voor het jaar 1998 (hierna ook: de verliesvaststellingsbeschikking 1998) en het niet (tijdig) doen van uitspraak op bezwaar tegen de verliesverrekeningsbeschikking voor het jaar 1999 (hierna ook: de verliesverrekeningsbeschikking 1999).

1.2.1. De aanslag vennootschapsbelasting 1998, gedagtekend 22 september 2001, is vastgesteld op nihil. Gelijktijdig met deze aanslag is bij een voor bezwaar vatbare beschikking het verlies van 1998 vastgesteld op ƒ 10.328.504.

1.2.2. De aanslag vennootschapsbelasting 1999, gedagtekend 31 oktober 2001, is vastgesteld en berekend naar een belastbaar bedrag van nihil. Voorts is op het aanslagbiljet vermeld ƒ 8.649.373 als "Vastgesteld belastbare winst", ƒ 8.649.373 als "Verrekend verlies uit andere jaren" en ƒ 1.680.131 als "Het totaalbedrag aan nog te verrekenen verliezen".

1.2.3. Na bezwaren van 14 september 2001 en van 4 december 2001 heeft de inspecteur de aanslagen vennootschapsbelasting 1998 en 1999 bij uitspraak van 14 maart 2003 gehandhaafd.

1.3. Het beroep strekt uiteindelijk tot vaststelling van het verlies van 1998 op een bedrag van primair ƒ 15.441.400 en subsidiair ƒ 14.856.878, tot vaststelling van de belastbare winst over 1999 op een bedrag van ƒ 3.885.858 en tot verrekening van de belastbare winst over 1999 met ƒ 3.885.858 van het verlies van het voorgaande jaar.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend waarin tot ongegrond-verklaring van het beroep is geconcludeerd.

1.5. Gemachtigde heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden. Gemachtigde heeft bij brief van 23 maart 2004 een nader stuk ingediend. Bij brief van 1 april 2004 heeft de inspecteur een pleitnota ingezonden en bij brief van 6 april 2004 een aanvulling hierop.

1.6. Ter zitting van 7 april 2004 zijn verschenen gemachtigde, tot bijstand vergezeld van dr. , mr. , mr. en mr. , alsmede namens de inspecteur mr. , tot bijstand vergezeld van mr. , drs. RA en mr. . Ter zitting heeft gemachtigde verklaard dat hij voldoende kennis heeft kunnen nemen van de (aanvulling op) de pleitnota van de inspecteur. Gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De inspecteur heeft ter zitting de aanvulling op de pleitnota voorgedragen en overgelegd. Gemachtigde is in de gelegenheid gesteld kennis te nemen van de door de inspecteur overgelegde stukken en zich daarover uit te laten. De pleitnota's en de overgelegde stukken worden tot de gedingstukken gerekend. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.

1.7. Gelijktijdig is ter zitting van 7 april 2004 behandeld het ter griffie op 24 april 2003 ontvangen beroep van belanghebbende, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 1998 en 1999, kenmerk 03/01986.

1.8. Op 10 mei 2004 heeft het Hof partijen schriftelijk geïnformeerd over zijn voorlopige oordelen met betrekking tot de ontvankelijkheid van de bezwaren en het beroep in de zaken 03/01986 en 03/01987 voorzover deze zaken betrekking hebben op de verliesvaststellingsbeschikking 1998 en de verliesverrekeningsbeschikking 1999. Partijen hebben daarop gereageerd bij brieven van 27 mei 2004. Afschriften hiervan zijn op 27 augustus 2004 door de griffier aan de gemachtigde respectievelijk de inspecteur toegezonden.

1.9. De inspecteur heeft het onder 1.7 vermelde beroep voorzover het tevens kon worden aangemerkt als een bezwaar tegen een beschikking tot het verrekenen van het verlies van het voorgaande jaar met de belastbare winst over het jaar 1999, bij uitspraak gedagtekend 17 juni 2004, niet-ontvankelijk verklaard. Tegen deze uitspraak op een bezwaarschrift is van gemachtigde ter griffie op 6 juli 2004 een beroepschrift ontvangen, kenmerk 04/02598. Het beroepschrift is aangevuld bij brief met bijlage van 7 juli 2004. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.10. De gemachtigde van belanghebbende heeft het Hof bij brief van 26 november 2004 uit eigener beweging enkele vragen van procedurele aard gesteld. Buiten de onder 1.11 vermelde zitting heeft het Hof niet op de brief van belanghebbende gereageerd en rekent het deze ook niet tot de gedingstukken. Bij brief van de griffier van 2 augustus 2006 zijn partijen hierover (nader) geïnformeerd.

1.11. Het beroep in de zaak 04/02598 is behandeld ter zitting van 15 december 2004. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.

1.12. Op 23 december 2004 heeft het Hof partijen schriftelijk geïnformeerd over zijn voorlopig oordeel met betrekking tot de zaken 03/01986, 03/01987 en 04/02598. Gemachtigde heeft daarop schriftelijk gereageerd op 28 januari 2005 en de inspecteur op 1 maart 2005. Afschriften van deze brieven zijn bij brieven van de griffier van 18 maart 2005 aan de inspecteur respectievelijk de gemachtigde toegezonden.

1.13. Het Hof heeft op 23 februari 2005 uitspraak gedaan in de zaak 03/01986. Deze uitspraak staat onherroepelijk vast.

1.14. Gemachtigde heeft bij brief van 5 april 2005 gereageerd op de brief van de griffier van 18 maart 2005. De griffier heeft daarop bij brief van 3 juni 2005 gemachtigde nader geïnformeerd. Een afschrift van deze brieven is door de griffier bij brief van 3 juni 2005 aan de inspecteur toegezonden.

1.15. Gemachtigde heeft bij brief van 14 juni 2005 een nader stuk ingediend als bedoeld in artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Bij brief van 22 juni 2005 heeft de inspecteur een pleitnota ingezonden.

1.16. Ter nadere zitting van 29 juni 2005 zijn verschenen gemachtigde, tot bijstand vergezeld van mr. en mr. , alsmede namens de inspecteur mr. , tot bijstand vergezeld van drs. RA. Ter zitting heeft gemachtigde verklaard dat hij heeft kunnen kennisnemen van de pleitnota van de inspecteur en zich daarover heeft kunnen uitlaten. Gemachtigde heeft een pleitnota met bijlagen overgelegd. De inspecteur is in de gelegenheid gesteld hiervan kennis te nemen en zich daarover uit te laten. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht. Op deze zitting zijn de beroepen met als kenmerk 03/01987 en 04/02598 gelijktijdig behandeld.

1.17. Bij brieven van 11 juli 2005 heeft de griffier partijen nader geïnformeerd over het (voorlopig) oordeel van het Hof en zijn nadere vragen aan partijen gesteld. Gemachtigde heeft op deze brief gereageerd bij brief met bijlagen van 27 juli 2005. Een kopie van deze brief is aan de inspecteur toegezonden.

1.18. De inspecteur heeft op de brief van de griffier van 11 juli 2005 gereageerd bij brief met bijlagen van 30 september 2005, waarvan een kopie aan gemachtigde is toegezonden. Bij brief van de griffier van 3 oktober 2005 is gemachtigde in de gelegenheid gesteld op de brief van de inspecteur te reageren. Gemachtigde heeft gereageerd bij brief met bijlagen van 10 november 2005, waarvan een kopie aan de inspecteur is toegezonden. Bij brief van de griffier van 21 november 2005 is de inspecteur in de gelegenheid gesteld te reageren op de stukken van gemachtigde.

1.19. De inspecteur heeft op de brief van de griffier van 21 november 2005 gereageerd bij brief van 7 december 2005, waarvan een kopie aan gemachtigde is gezonden. Bij brief van de griffier van 12 december 2005 is gemachtigde in de gelegenheid gesteld op de brief van de inspecteur te reageren. Gemachtigde heeft gereageerd bij brief van 11 januari 2006, waarvan een kopie aan de inspecteur is gezonden.

1.20. Bij brief van 16 maart 2006 heeft de griffier partijen geïnformeerd over het verdere verloop van de procedure.

1.21. Van de inspecteur is op 16 maart 2006 een nader stuk ontvangen als bedoeld in artikel 8:58 Awb.

1.22. Ter nadere zitting van 29 maart 2006 zijn verschenen gemachtigde, tot bijstand vergezeld van mr. en mr. , alsmede namens de inspecteur mr. , tot bijstand vergezeld van drs. RA. Gemachtigde heeft kunnen kennisnemen van de pleitnota van de inspecteur en zich daarover kunnen uitlaten. De inspecteur heeft kunnen kennisnemen van de pleitnota van gemachtigde alsmede de ter zitting door gemachtigde overgelegde stukken en zich daarover kunnen uitlaten. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht. Te dezer zitting zijn de beroepen met als kenmerk 03/01987 en 04/02598 gelijktijdig behandeld.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. In 1997 hield de familie A een belang van meer dan 50 percent in de aan de effectenbeurs van Q (Spanje) genoteerde vennootschap B S.A. (hierna: B SA). B SA en de familie A hielden respectievelijk voor 18,85 en 81,15 percent, aandelen in C S.A. (hierna: C SA), welke vennootschap zich wereldwijd – direct en via dochtermaatschappijen – bezig hield met de exploitatie van hotels en hotel onroerend goed.

2.2. In een ‘paper’ van D Brothers, gedateerd 3 november 1997, is onder de titel ‘B Emerging Markets Project ‘ (bijlage 22 bij de aanvulling op het beroepschrift; ordner C) onder meer het volgende vermeld:

“D Brothers understands that, in creating BEM, Grupo objectives are the following:

Create a specialized vehicle to focus on the extended growth opportunities for large, full service or luxury, city and resort hotels in emerging markets, primarily Latin America, America and Asia (...)

D Brothers believes that a US $ 200 million global offering of a US-listed B Emerging Markets (“BEM”) with a concurrent or follow-on debt offering, properly positioned and structured as an emerging markets hotel real estate play, will be well received by the market place.

(...)

D Brothers believes that Grupo should use a modular decision maling process in structuring this transaction. Based on this belief, B should proceed to incorporate its Latin and Asian assets under separate subsidiaries of the BEM holding company and, as market conditions become clearer, make a decision as to whether to proceed with either the combned BEM or BLA [Hof: B Latin America]

(…)

Timetable and Responsibility Checklist

(…)

Date Action Responsibility

(…)

Week of Nov Create (...) MLM (...) in appropriate (...)

10 through tax efficient jurisdictions (...)

week of Dec 1

(…)

Week of March 23 Roadshow in Europe and US (...)

(...) sign underwriting agreement (...)

Trading begins

Issue press release announcing terms

of offering (…)”

2.3. Belanghebbende is op 31 december 1997 onder de naam B (…) N.V. naar Nederlands recht opgericht door drie in Spanje gevestigde vennootschappen; deze vennootschappen werden ‘gecontroleerd’ (aanvulling beroepschrift onderdeel 9) door natuurlijke personen behorend tot de familie A (hierna: de familie A). Bij oprichting bedroeg het nominaal geplaatste aandelenkapitaal ƒ 100.000 (20.000 aandelen à ƒ 5). De aandelen zijn in contanten volgestort.

2.4. Tot de oprichting van belanghebbende is in 1997 door onder meer B SA en C SA besloten in het kader van een herstructurering van de activiteiten van C SA. Deze hield onder meer de inbreng in van de (middellijke) eigendom van verschillende hotels in Latijns Amerika en het door middel van een beursgang van belanghebbende aantrekken van financiële middelen ten behoeve van een uitbreiding aldaar van de activiteiten van C SAl. Langs deze weg werd mede beoogd het risico van de hotelactiviteiten in Latijns Amerika over een grotere groep investeerders te spreiden. De onderhavige herstructurering werd onder meer begeleid door D Brothers International Limited.

2.5. Tot de stukken behoort een ‘paper’ van DD met als titel ‘Belanghebbende Roadshow Presentation 1998 Global Equity Offering’ (bijlage 24-IV bij de aanvulling van het beroepschrift; ordner D). In dit stuk is onder meer het volgende vermeld:

“Summary Offering Structure

- Global IPO of Peseta denominated shares (...) to Spanish retail and global institutional investors (...)

- IPO of up to 4,151,319 shares including a sale of 2,401,319 secondary shares (C SA and other minorities) and a new issuance of 1,750,000 shares”

2.6.1. Op 24 maart 1998 zijn de statuten van belanghebbende gewijzigd. Daarbij is het maatschappelijk kapitaal verhoogd tot ƒ 245.000.000 (49.000 aandelen à ƒ 5) en is de statutaire naam van belanghebbende gewijzigd in de huidige.

2.6.2. Tevens zijn op 24 maart 1998 tegen uitreiking van 9.980.000 nieuwe aandelen in belanghebbende liquide middelen (ter waarde van circa ƒ 65.000.0000), vorderingen op deelnemingen en deelnemingen (ter waarde van circa ƒ 825.000.000) – gevestigd in niet tot de Europese Unie (EU) dan wel de Europese Economische Ruimte (EER) behorende landen (hierna tezamen: derde landen) – ingebracht (bijlage 30 bij de aanvulling op het beroepschrift, ordner I, tabblad 3 t/m 11). De omvang van het in belanghebbende ingebrachte aandelenbezit in de hiervoor bedoelde deelnemingen bedroeg per deelneming ten minste 90 percent.

2.6.3. Voorts hebben op 24 maart 1998 de aandeelhouders van belanghebbende besloten tot het doen van een openbaar aanbod van 1.750.000 nieuwe aandelen in belanghebbende.

2.7. Het openbare bod is begeleid door een consortium van banken (hierna ook: de banken), onder leiding van Banco E S.A. (hierna: E S.A.) In een overeenkomst (‘Contrato de aseguramento y colocación del tramo institucional Español de la offerta publica de venta de acciones de [belanghebbende]’) van 26 maart 1998 tussen de banken (enerzijds) en belanghebbende en R F S.A. (anderzijds) (bijlage 30, tabblad 12, bij de aanvulling op het beroepschrift; ordner I) is ter zake van de aan de banken verschuldigde vergoeding onder meer het volgende bepaald:

“CUARTA – COMISIONES

Como contraprestación por el aseguramiento, la colocación y las demás tareas asumidas en relación con el Tramo Institucional Español de la Offerta Pública [belanghebbende] abonnerá las siguientes comisiones (...) :

4.1 Comisión de coordinación global : (...)

4.2 Comisión de direction : (...)

4.3 Comisión de aseguramiento : (...)

4.4 Comisión básica de colocación : (...)

4.4 Comisión por el eiercicio del “green shoe” : (…)

4.5 Comisión adieinnal de colocación: (…)”

2.8. In april 1998 zijn, zoals ook blijkt uit de afrekening van E S.A. van 30 juli 1998, in totaal 4.151.319 aandelen in belanghebbende op de effectenbeurs van Q geïntroduceerd. Het betreft hier 1.750.000 (à ƒ 5) door belanghebbende nieuw uitgegeven aandelen in belanghebbende en 2.401.319 ten tijde van de beursgang reeds bestaande aandelen in belanghebbende. De introductieprijs van de aandelen in belanghebbende is blijkens een besluit van het bestuur van belanghebbende op 5 april 1998 vastgesteld op Ptas 6.719 (ƒ 89,19) per aandeel (bijlage 2 bij de conclusie van repliek). De beursintroductie heeft ertoe geleid dat aan het vermogen van belanghebbende ƒ 156.082.500 (= 1.750.000 x ƒ 88,19) is bijgedragen.

2.9.1. In de Engelstalige versie van het emissieprospectus (bijlage 12 bij de aanvul-ling op het beroepschrift; ordner B) van 6 april 1998 is onder meer het volgende vermeld:

“[Belanghebbende] (together with its subsidiaries, the “Company”) (…) is offering hereby through the Purchasers (...) named herein under ‘plan of Distribution’, 3,826,100 Shares (...), 1,750,000 of which are being issued by the Company and 2,076,100 of which are being sold to the Purchasers by R F, S.A. (the “Principal Selling Shareholder”), a wholly-owned subsidiary of (C SA], each of which is controlled by the A family, and certain other shareholders (together the “Selling Shareholders”). (...) The Shares (...) are part of a Combined Offering (as defined herein) of 3,826,100 Shares (...) of which (a) 2,075,660 Shares are being offered only in Spain to retail investors resident in Spain (...), (b) 525,132 Shares are being offered to institutional investors in Spain (...) and (c) 1,225,308 Shares (...) are being offered (i) in the United States only to “qualified institutional buyers” (...) and (ii) outside the United States and Spain to certain persons in “offshore transactions” (...) (the “International Offering and together with the Spanish Retail and Institutional Offerings, the “Combined Offering”). (...)

The Principal Selling Shareholder has granted the International and Spanish Institutional Purchasers (...) an option (...) exercisable within 30 days of the date of the listing (...) of the Shares of the Company on the (...) “Spanish Stock Exchanges” (...) to purchase up to an aggregate of 325,219 additional Shares, (...).

(...)

USE OF PROCEEDS

The net proceeds to the Company (after deducting underwriting discounts and commissions and without deducting for estimated offering expenses) from the sale of the 1,750,000 Shares offered by the Company hereby are estimated to be Ptas. 11,334,953,000 (U.S.$72,197,153 million). The Company will not receive any proceeds from the sale of the Shares by the Principal Selling Shareholder. The Company intends to use substantially all of the net proceeds from the sale of the Shares offered by the Company (i) to acquire or develop additional hotel properties in Latin America and the Caribbean, (ii) to repay certain debt in connection with the completion of the Development Propeties and (iii) for general corporate purposes. (...)

MANAGEMENT DISCUSSION (...)

Overview

The Company was incorporated (...) for the purpose of owning and operating hotel properties. The Company did not have any assets until the completion of the Formation Transactions, pursuant to which it acquired 100% interests in the Operating Properties and the three Development Properties currently owned by the Company. (…)

BUSINESS

(…)

The Company has budgeted approximately $ 200,847,000 in capital expenditures for the completion of the Development Properties.

(...)

The Company’s ability to make acquisitions and develop new hotels will depend on its ability to access debt and equity financing. Initially, the Company expects to have available to it the proceeds from the Combined Offering described herein.

(...)

PLAN OF DISTRIBUTION

General

The Combined Offering consists of the Spanish Retail and the Spanish Institutional Offerings and the International Offering. Interactivos, S.A., . and DD International are acting as Global Coordinators for the Combined Offering (the “Global Coordinators”). The closing of the Combined Offering is expected to occur on or about April 8, 1998 (...).

(…)

International Offering

In respect of the International Offering, the Purchasers named in the table below (...) have (...) severally and not jointly, agreed with the Company and the Selling Shareholders to purchase or procure the purchase from the Company and the Selling Shareholders, at a purchase price equal to the offering price per Share (...) less a discount of Ptas. 241,9 (...) per Firm Share and Ptas. 193,5 (...) per Option Share (in each case assuming exercise in full of the Over-Allotment Option), the following respective numbers of Shares (...):

Name of Purchaser Number of Shares

(…) (…)

Total 1,225,308

Spanish Retail Offering

In respect of the Spanish Retail Offering, a total of 2,075,660 Shares will be offered only in Spain (...). The Purchasers named (...) have, severally and not jointly, agreed with the Company and the Selling Shareholders to purchase or procure the purchase of the Company and the Selling Shareholders, at a purchase price equal to the offering price per Share (...) less a discount of Ptas 241,9, the following respective numbers of Shares (...):

Name of Purchaser Number of Shares

(…) (…)

Total 2,075,660

Spanish Institutional Offering

In respect of the Spanish Institutional Offering, a total of 525,132 Shares will be offered to institutional investors domiciled in Spain. (...) The Purchasers named (...) have, severally and not jointly, agreed with the Company and the Selling Shareholders to purchase or procure the purchase of the Company and the Selling Shareholders, at a purchase price equal to the offering price per Share (...) less a discount of Ptas 241,9, the following respective numbers of Shares (...):

Name of Purchaser Number of Shares

(…) (…)

Total 525,132”

2.9.2. Tot de stukken behoort ook een Spaanstalige versie van het emissieprospectus. De Engelstalige versie is bestemd voor de internationale plaatsing van (nieuwe en bestaande) aandelen en de Spaanstalige versie voor de plaatsingen van (nieuwe en bestaande) aandelen op de Spaanse markt.

2.10. In een bijlage bij de International Purchase Agreement van 26 maart 1998 (bijlage 19 bij het verweerschrift) is vermeld dat van de 2.076.100 bestaande aandelen die – als in deze overeenkomst is voorzien – in het kader van de beursgang zullen worden herplaatst, er 1,982.948 afkomstig zijn van Hoteles F S.A. De aandelen van deze vennootschap waren volgens een namens belanghebbende overgelegd structuurschema (bijlage 4 bij de aanvulling op het beroepschrift; ordner A) per 31 maart 1998 volledig in bezit van de familie A.

2.11. In een vertaling van (een gedeelte van) de Spaanstalige versie van het emissieprospectus is onder meer het volgende vermeld:

“II.12.3.6 Verwachte provisies

De provisies worden vastgesteld voor het gehele samenstel van de te ontwikkelen activiteiten van de Underwriters. (…)

Voor de bij de Aanbieding betrokken Underwriters zijn de volgende te verwachten provisies voorzien:

(i) Minderheidstranche

- Provisie voor Leiding: 0,30% van de Prijs per aandeel maal het aantal aandelen (…).

- Provisie voor Verzekering: 0,6% van het door de verschillende Underwriters van deze Tranche verzekerde bedrag. (…)

- Provisie voor Plaatsing: 1,8% van het aantal aan de verschillende Underwriters in deze Tranche toegewezen aandelen (inclusief de evt. “Green Shoe”), maal de Prijs per aandeel

(ii) Spaanse Institutionele Tranche

- Provisie voor Leiding: 0,30% (…).

- Provisie voor Verzekering: 0,6% (…)

- Provisie voor Plaatsing: 1,8% (…).

(iii) Internationale Aanbieding

- Provisie voor Leiding: 0,30% (…).

- Provisie voor Verzekering: 0,6% (…)

- Provisie voor Plaatsing: 1,8% (…).

Er wordt ook een Provisie voor Algemene Coördinatie vastgesteld, deze bedraagt 0,30% van (…) het totale bedrag van de Aanbieding ((…) het totale aantal aangeboden aandelen maal de Prijs per aandeel).”

2.12. Ter zake van de oprichting, de kapitaaluitbreiding en de beursgang zijn kosten gemaakt. Onder de noemer ‘oprichtingskosten’ heeft belanghebbende op haar fiscale balans per 31 december 1998 ƒ 25.838.870 geactiveerd welk bedrag zij in vijf jaar lineair ten laste van de winst brengt. In haar aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 1998 en 1999 heeft zij als gevolg daarvan afschrijvingen van respectievelijk ƒ 5.167.774 en ƒ 5.167.773 in aanmerking genomen. Daarnaast heeft belangheb-bende in haar aangifte vennootschapsbelasting 1998 een bedrag van ƒ 43.472 en in haar aangifte vennootschapsbelasting 1999 een bedrag van ƒ 131.657 als niet-aftrekbare deelnemingskosten in aanmerking genomen.

2.13. In de door belanghebbende ingediende aangifte vennootschapsbelasting 1998 is een verlies verantwoord van ƒ 14.987.854. In de door belanghebbende ingediende aangifte vennootschapsbelasting 1999 is een belastbare winst verantwoord van ƒ 3.990.024 en als met die belastbare winst te verrekenen verliezen uit voorgaande jaren een bedrag van ƒ 3.990.024.

2.14. Bij het opleggen van de aanslag vennootschapsbelasting 1998 heeft de inspecteur de volgende correcties aangebracht op het door belanghebbende aangegeven verlies:

Verlies volgens aangifte ƒ 14.987.854

Bij: oprichtingskosten ƒ 5.167.774

kapitaalsbelasting 1/5 x ƒ 2.542.122 ƒ 508.424

ƒ 4.659.350

Vastgesteld verlies ƒ 10.328.504

2.15. Bij het opleggen van de aanslag vennootschapsbelasting 1999 heeft de inspecteur de volgende correcties aangebracht op de door belanghebbende aangegeven belastbare winst:

Belastbare winst volgens aangifte ƒ 3.990.024

Bij: oprichtingskosten ƒ 5.167.773

kapitaalsbelasting 1/5 x ƒ 2.542.122 ƒ 508.424

ƒ 4.659.349

Vastgesteld belastbare winst ƒ 8.649.373

2.16. In een brief van de inspecteur van 14 augustus 2001, waarin voor de jaren 1998 en 1999 de afwijkingen van de door belanghebbende ingediende aangiften vennoot-schapsbelasting zijn toegelicht, is aan het slot daarvan het volgende vermeld:

“Indien [belanghebbende] het niet eens is met de bovengenoemde beslissingen kan zij tegen de aanslagen vennootschapsbelasting 1998 en 1999 bezwaar aantekenen.”

2.17. In een brief van de gemachtigde aan de inspecteur van 14 september 2001 (bijlage 5-1 bij het verweerschrift) is onder meer het volgende vermeld:

“Wij refereren aan de door u opgelegde (...) aanslag vennootschapsbelasting 1998 met dagtekening 22 september 2001 (...). Wij tekenen hierbij bezwaar aan tegen bovengenoemde aanslag en verliesverrekening.”

2.18. In een brief van de gemachtigde van belanghebbende aan de inspecteur van 4 december 2001 (bijlage 7-1 bij het verweerschrift) is onder meer het volgende vermeld:

“Namens [belanghebbende] maken wij bezwaar tegen de definitieve aanslag vennootschaps-belasting 1999. De belastbare winst dient volgens ons vastgesteld te worden op ƒ 3.990.024 in plaats van de in de aanslag vastgestelde belastbare winst van ƒ 8.649.373.”

2.19. In een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 4 december 2002 (bijlage 9 bij het verweerschrift) is onder meer het volgende vermeld:

“Inzake het lopende deelonderzoek (…)

Doel controle

Alvorens een uitspraak te doen inzake uw bezwaren 1998 en 1999 wordt de bezwaarfase benut om aanvullend feitenonderzoek te doen.

(…)

Verslag van controlebevindingen

(…)

Verloop controle

(…)

De geboekte uitgaven inzake de oprichting, kapitaalsuitbreiding (…) en beursgang heeft u op mijn verzoek (…) gespecificeerd vanuit het oogpunt van de herkomst van de facturen:

(…)

Vervolgens heeft u op mijn verzoek (…) de (…) uitgaven verbijzonderd per kostensoort en toegerekend aan de oprichting, kapitaalsuitbreiding in de vorm van inbreng van deelnemingen en beursgang.

(…)

Kostentoerekening

U brengt fiscaal de bovengenoemde uitgaven ten laste van het resultaat door te activeren en af te schrijven in 5 jaar.

Fiscaal kunnen echter alleen kosten eigen aan de rechtsvorm in aftrek worden gebracht. Dit zijn (…) de kosten die rechtstreeks verband houden met de uitgifte en volstorting van aandelen. (…)

Ik stel mij op het standpunt dat er gezien de activiteiten van [belanghebbende] geen kosten van betekenis zijn die (…) eigen zijn aan de rechtsvorm (…). Ik ben bereid de notariskosten inzake de oprichting (…) naast de betaalde kapitaalsbelasting in aftrek toe te laten (…).

(…)

De overige incorporation costs kan ik op basis van de mij ter beschikking staande gegevens niet nader rubriceren.

(…)

Ik concludeer dat uit de door u verstrekte overzichten niet duidelijk blijkt welke uitgaven rechtstreeks verband houden met de uitgifte en volstorting van aandelen. Daarbij is van belang dat de diverse uitgavenposten door gebrek aan voldoende specificatie niet individueel toerekenbaar zijn.

Daaruit maak ik de gevolgtrekking dat de onderhavige administratie onvoldoende aanknopingspunten biedt voor een zinvolle toerekening in fiscale zin en stel ik mij op het standpunt dat [belanghebbende] niet voldaan heeft aan de verplichtingen genoemd in artikel 52 van de Awr.”

2.20. In een brief van gemachtigde aan de inspecteur van 15 januari 2003 (bijlage 10-1 bij het verweerschrift) is onder meer het volgende vermeld:

“Belanghebbende is van mening dat alle informatie, welke door u gevraagd is en welke belanghebbende aan u moest verstrekken, aan u verstrekt is. Tevens is belanghebbende van mening u voldoende gelegenheid te hebben geboden tot inzage in boeken en overige bescheiden. (…) Namens [belanghebbende] zijn (…) maanden geleden binders aan u toegestuurd, waarin op basis van onderliggende stukken (zoals kopieën van alle rekeningen) een indexering en rubricering is gemaakt.”

2.21. In een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 24 januari 2003 (bijlage 11-1 bij het verweerschrift) is onder meer het volgende vermeld:

“In mijn brief van 15 april 2002 constateer ik dat niet duidelijk is waarop de uitgaven betrekking hebben en verzoek ik u de boekingen op de grootboek-rekening ‘incorporation costs’ te rubriceren, zodat blijkt door wie, waar, wanneer, waarom en ten behoeve van wat/wie een uitgave is gedaan. (…)

Vervolgens constateer ik dat uit de door u verstrekte gegevens niet duidelijk blijkt welke uitgaven als kosten [belanghebbende] regarderen.”

2.22. In een brief met bijlagen van gemachtigde aan de inspecteur van 20 februari 2003 (bijlage 12-1 bij het verweerschrift) is onder meer het volgende vermeld:

“Tijdens uw bezoek van 10 april 2002 heeft [belanghebbende] u inzage gegeven in alle relevante documenten welke zich in haar administratie bevonden. Nadien zijn (…) van verschillende documenten kopieën verstrekt (…). Volledigheidshalve, geven wij u hierbij een overzicht van alle relevante documenten waarvan (…) kopieën aan de Belastingdienst zijn of worden verstrekt.

(…)

‘Incorporation expenses’ (kosten oprichting en kapitaalsuitbreiding)

- Besluiten/notulen: er zijn geen notulen van enige bestuursvergadering van [belanghebbende] inzake haar eigen oprichting of haar kapitaalsuitbreidingen (w.o. haar beursintroductie), daar nooit een dergelijke vergadering is gehouden; (…) de beslissingen betreffende de kapitaalsuitbreidingen (w.o. de beursintroductie) zijn genomen buiten vergadering en zijn genomen in de vorm van het tekenen van de inbrengakten en de overeenkomsten met de banken. (…)

- Correspondentie: er bestaat geen correspondentie tussen [belanghebbende] en anderen met betrekking tot deze onderwerpen.

- Contracten: de enige contracten zijn de inbrengovereenkomsten (…) en de overeenkomsten met de banken; (…)

- Specificaties: wij hebben voor u een specificatie gemaakt van alle facturen; (…)

- Offertes: er zijn geen offertes uitgebracht aan [belanghebbende] met betrekking tot de genoemde onderwerpen.

- Facturen: kopieën van alle relevante facturen zijn op 7 juni 2002 naar de Belastingdienst gestuurd.

- Betalingsbescheiden: wij voegen bij deze brief kopieën van de relevante bankafschriften. (…)

- Afspraken: zie boven onder contracten.

Reorganisatie van de B SA groep (in 1997 en 1998)

- Presentatie van D Brothers: een kopie van deze presentatie is u op 10 april 2002 verstrekt (…)

- Besluiten/notulen: er zijn geen notulen van enige bestuursvergadering van [belanghebbende] inzake de reorganisatie van de B SA groep in 1997 en 1998; het bestuur van [belanghebbende] heeft in 1998 ook niet daarover vergaderd; hierbij merken wij op dat [belanghebbende] nooit de moederven-nootschap van de ‘B SA groep’ (…) is geweest en dat derhalve besluiten tot het reorganiseren van deze groep ook niet tot het terrein van het bestuur van [belanghebbende] behoren; de beslissingen betreffende de kapitaalsuit-breidingen (w.o. de beursintroductie) [zijn] genomen buiten vergadering en zijn genomen in de vorm van het tekenen van de inbrengovereenkomsten en de overeenkomsten met de banken; (…)

- Correspondentie: er bestaat geen correspondentie tussen [belanghebbende] en anderen met betrekking tot dit onderwerp.

- Contracten: de enige contracten zijn de inbrengovereenkomsten (…) en de overeenkomsten met de banken; (…)

- Specificaties: wij hebben voor u een specificatie gemaakt van alle facturen; (…)

- Offertes: er zijn geen offertes uitgebracht aan [belanghebbende] met betrekking tot dit onderwerp.

- Facturen: kopieën van alle relevante facturen zijn op 7 juni 2002 naar de Belastingdienst gestuurd.

- Betalingsbescheiden: wij voegen bij deze brief kopieën van de relevante bankafschriften. (…)

- Afspraken: zie boven onder contracten.

(…)

Naast bovenstaande documenten zijn op 29 september 2000 kopieën van de prospectussen terzake van [belanghebbendes] beursintroductie aan de Belastingdienst toegestuurd. Daarnaast hebben wij op 24 augustus 2000 een kopie van de kapitaalsbelastingruling aan de Belastingdienst verzonden, waarin elke stap betreffende de reorganisaties en kapitaalsuitbreiding nauwkeurig is beschreven. Verder hebben wij een uitgebreide uiteenzetting gegeven (…) tijdens de hoorzitting van 6 februari 2002.

(…)

In uw brief van 15 april 2002 verzoekt u [belanghebbende] een gerubriceerde specificatie te maken van alle kosten op de grootboekrekening ‘incorporation costs’. Deze specificatie (…) is (…) opgesteld en op 7 juni 2002 aan de Belastingdienst verzonden. Deze specificatie bevat een overzicht waaruit blijkt wie welke rekening heeft gestuurd aan [belanghebbende] (inclusief ‘onderliggende rekeningen’ indien een derde een rekening heeft gestuurd aan een groepsvennootschap en deze rekening aan [belanghebbende] heeft doorbelast). Deze specificatie rubriceert de facturen in drie hoofdcategorieën

((i) oprichting/beursgang/kapitaalsuitbreidingen); (ii) orgaankosten; en (iii) niet aftrekbare 13-1 kosten) en iedere hoofdcategorie in twintig subcategorieën (…). Kopieën van de facturen werden tegelijk met deze specificatie verstrekt, waarbij verwijzingsnummers op de kopieën geschreven zijn.”

2.23. In een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 4 maart 2003 (bijlage 13 bij het verweerschrift) is onder meer het volgende vermeld:

“Inzake de door mij (…) opgevraagde documenten beperkt u zich (…) tot de administratie van [belanghebbende]. Mijn vraagstelling (…) ziet echter op alle deelnemende partijen, derhalve naast (belanghebbende) tevens op de aandeelhouder(s) van (belanghebbende), de dochters van [belanghebbende] en eventuele andere gelieerde vennootschappen die een rol in de beursgang vervullen.

(…)

Aangezien ik (…) tot op heden niet beschik over de gevraagde gegevens, stel ik vast dat u niet heeft voldaan aan de verplichtingen ex artikel 47, 47a c.q. artikel 52 AWR”

2.24. In een spreadsheet, overgelegd ter zitting van 29 maart 2006, heeft belanghebbende de kosten van belanghebbende (onder meer) als volgt nader gespecificeerd:

Kapitaalsbelasting 2.543.122

Commissies banken e.d. 12.559.688

Kosten effectenbeurs te Q e.d. 239.582

Accountants 598.933

Juridische en fiscale diensten 5.216.724

Kamer van koophandel e.d. 3.023

Administratie 47.920

Reiskosten 792.077

Waarderingen 325.496

Architecten 49.056

Roadshow, publiciteit en prospectus 8.570.329

Financieel advies 228.821

Due diligence 90.865

Overig 2.105.315

Totaal ƒ 33.370.951

Van deze kosten is ƒ 6.932.573 doorbelast aan C SA (als vertegenwoordiger van de aandeelhouders van wie de aandelen herplaatst werden). Daarnaast is van de kapitaalsbelasting ƒ 299.404 doorbelast aan M Hotels N.V.

2.25. Tot de onder 2.24 vermelde kosten behoren volgens belanghebbende zogenoemde orgaankosten die zij als volgt heeft gespecificeerd:

Kosten te effectenbeurs Q e.d. 307

Accountants 24.000

Juridische en fiscale diensten 60.163

Kamer van koophandel e.d. 303

Administratie 47.920

Overig 7.232

Orgaankosten ƒ 139.925

2.26. Tot de onder 2.24 vermelde kosten behoren volgens belanghebbende zogenoemde deelnemingskosten die zij als volgt heeft gespecificeerd:

Juridische en fiscale diensten 119.505

Waarderingen 15.130

Architecten 49.056

Overig 113.949

Totaal ƒ 297.641

2.27. Verminderd met de aan C SA en M Hotels N.V. doorbelaste kosten, alsmede met de onder 2.25 en 2.26 vermelde kosten bedragen de onder 2.24 vermelde kosten ƒ 25.701.408. Dit bedrag wordt door belanghebbende in vijf jaar lineair ten laste van de winst gebracht. Na aftrek van ƒ 5.140.282 als afschrijving over evenvermelde ƒ 25.701.408 en van de onder 2.25 ‘orgaankosten’, alsmede met in aanmerking neming van (in totaal) ƒ 341.113 ter zake van niet-aftrekbare deelnemingskosten heeft belanghebbende de belastbare winst over 1998 nader berekend op negatief ƒ 15.100.287.

2.28. Na aftrek van ƒ 5.140.282 als afschrijving over de hiervoor vermelde

ƒ 25.701.408, alsmede met in aanmerking neming van in totaal ƒ 131.657 ter zake van niet-aftrekbare deelnemingskosten heeft belanghebbende de belastbare winst over 1999 nader berekend op ƒ 4.017.516 en de te het met deze winst te verrekenen verlies van 1998 op eveneens ƒ 4.017.516.

2.29. In de brief van gemachtigde aan het Hof van 10 november 2005 is onder meer het volgende vermeld:

“Allocatie van en toelichting op de facturen

Inleiding

10. Belanghebbende heeft een indeling gemaakt in vier categorieën:

(a) kosten oprichting, statutenwijziging en beursgang – NLG 24.364.365 (…) (Hof: na aftrek van doorbelaste kosten en inclusief alle kapitaalsbelasting);

(b) kosten in verband met de inbreng van activa in [belanghebbende] – NLG 1.337.043 (…)

(c) deelnemingskosten – NLG 297.641;

(d) overige kosten – NLG 139.925;

(…)

12. Belanghebbende merkt op dat een deel van de kosten onder categorie (b) te maken heeft met advisering en compliance inzake kapitaalsbelasting. (…) Belanghebbende schat het gedeelte dat ziet op advisering en compliance van de kapitaalsbelasting op NLG 10.000.

13. Belanghebbende merkt op dat naast deelnemingen ook andere activa zijn ingebracht in [belanghebbende]. De inbreng van deze activa bedraagt ongeveer 8% van het totaal van inbrengen in natura (NLG 70.403.591 /

NLG 890.216.000). Derhalve rekent belanghebbende een pro rata deel van de kosten van de inbrengen (exclusief de kosten in verband met kapitaalsbelasting) hieraan toe, dat komt neer op een toerekening van afgerond NLG 105.000

(…)

15. Belanghebbende zal hieronder een nadere toelichting geven op de facturen waarbij de Inspecteur een vraagteken heeft geplaatst in zijn brief van 30 september 2005.

(…)

Rekeningen B SA, C SA c.s (rekeningen 3 t/m 11, 14 en 15)

17. Deze rekeningen bedragen gezamenlijk NLG 5.374.956.

18. (…) [belanghebbende had] begin 1998 nog geen (voldoende) eigen organisatie om alle werkzaamheden in verband met haar oprichting, kapitaalsuitbreiding en beursgang te verrichten. [Belanghebbende] heeft daarom een beroep moeten doen op gelieerde partijen, waaronder C SA, B SA en Bl Group Corporation.

19. De werkzaamheden bestonden onder andere uit:

(i) analyse en advisering inzake

(a) emissiekoersen,

(b) opzetten organisatie,

(c) selectie adviseurs en banken;

(ii) hulp bij

(a) het opstellen van pro forma jaarrekeningen;

(b) waarderingen,

(c) due diligence,

(d) opstellen overeenkomsten, prospectus en andere stukken en

(e) roadshows; en

(iii) administratieve ondersteuning.

Verder betreffen de nota’s doorbelaste reis- en verblijfkosten, onder andere in verband met de roadshows en overleg met buitenlandse banken en adviseurs.

(…)

Rekeningen G (12-3-1 en 12-3-2, 28, 35, 38, 40, 74)

25. Deze rekeningen bedragen gezamenlijk NLG 549.188.

26. G was de coördinator van het juridische en fiscale werk. De werkzaamheden verricht door G waren zowel in verband met categorie (a) (onder andere ‘algemene advisering’; onderhandelingen met de banken, opstellen prospectussen en onderhandelingen met Spaanse beursautoriteiten) als wel in verband met categorie (b) onder andere advisering inzake geruisloze overdracht)

(…)

Rekeningen H (12-3-6)

29. Deze rekening bedraagt NLG 999.307.

30. H een Brits-Amerikaans advocatenkantoor. Zij zijn specifiek ingeschakeld voor de beursgang van [belanghebbende], en dan vooral de internationale aspecten daarvan.

(…)

33. Belanghebbende heeft de rekening van H (…) geheel toegerekend aan categorie (a).

Rekeningen I (12-2, 20, 23, 31, 65, 67, 72 en 73)

34. Deze rekeningen bedragen gezamenlijk NLG 598.933.

35. I (…) was verantwoordelijk voor het accountantswerk in project .

36. De werkzaamheden (…) buiten Nederland zagen geheel op de beursgang en waren met name gericht op het samenstellen van de prospectussen. Deze rekeningen (…) zijn toegerekend aan categorie (a) (NLG 540.432).

37. De facturen van I (…) zagen op de inbreng van activa in [belanghebbende] (…) en op de controlewerkzaamheden voor de jaarrekening 1998 van [belanghebbende].

(…)

Rekening J (12-3-8)

39. De rekening bedraagt NLG 226.899

(…)

Rekeningen K (19, 32 en 75)

43. Deze rekeningen bedragen gezamenlijk NLG 257.278.

44. (…) Samengevat zijn deze werkzaamheden: onderzoek naar locatie; onderzoek naar geruisloze inbreng activa; deelnemingsvrijstellingsruling; kapitaalsbelastingadvies & compliance, tekst belastingparagraaf prospectus, advies inzake fiscale verplichtingen in Nederland, coördinatie en praktische ondersteuning.

(…)

Rekeningen L (12-3-3) en LL (12-3-4)

47. Deze rekeningen bedragen gezamenlijk NLG 1.524.388.

48. Blijkens de opschriften op deze facturen (…) houden deze rekeningen verband met het benaderen, onderhandelen en overtuigen van potentiële investeerders.

(…)

Rekeningen M (12-4-1, 12-4-2 en 12-4-3) en MM (12-4-4, 12-4-5 en 12-4-6)

51. Deze rekeningen bedragen gezamenlijk NLG 267.255.

52. Teneinde de aandelen van [belanghebbende] naar de beurs te kunnen brengen, was het noodzakelijk dat hotels die [belanghebbende] indirect bezat, gewaardeerd werden. Ten eerste was deze waardering nodig om de uitgifteprijs van de nieuwe aandelen te kunnen bepalen. Ten tweede was deze waardering noodzakelijk om de prospectussen te kunnen opstellen. Met name vanwege de noodzaak betrouwbare en transparante prospectussen te kunnen opstellen, was het nodig om van gerenommeerde bedrijven waarderings-rapporten te verkrijgen.

53. Het opstellen van waarderingsrapporten van zulke grote en complexe objecten is een tijdrovende zaak (…)

54. De waarderingsrapporten zijn niet gebruikt als deskundigenrapport voor de inbreng van activa in [belanghebbende] als bedoeld in artikel 2:204a Burgerlijk Wetboek (…)

Rekeningen Latijns-Amerikaanse adviseurs (21, 26, 27, 33, 34, 37, 42-57, 59-63, 66, 68-71, 76, 77 & 106-108)

56. Deze rekeningen bedragen gezamenlijk NLG 555.168.

57. Het betreft met name kosten van juridisch en fiscaal advies in Latijns-Amerika. De deelnemingen van [belanghebbende] bevinden zich aldaar. Daarom mag een verband tussen deze rekeningen en of de inbreng van de deelnemingen of de deelnemingen zelf verondersteld worden.

(…)

Enkele overige rekeningen (25, 84, 90, 100 en 101)

59. Rekeningnummer 84 is inderdaad kwijt; zulks is door belanghebbende ook aangegeven in het overzicht van 7 juni 2002 dat aan de inspecteur is verstrekt (…). Naar wij begrijpen ziet deze rekening op kosten in verband met de plaatsing van aandelen.

60. Van rekening nummer 100 voegen wij een kopie bij (…).

61. Rekeningen 25, 90 en 101 zien op de omzetbelasting in verband met de rekeningen 24, 89 en 100.”

2.30. Bij brief aan het Hof van gemachtigde van 14 juni 2005 is een zevental facturen van het kantoor van de gemachtigde aan belanghebbende overgelegd, de eerste daterend van 11 december 2001 en de laatste van 28 april 2003. De periode waarop de eerste factuur betrekking heeft is die van juli tot en met september 2001; de periode waarop de laatste factuur betrekking heeft is die van januari 2003 tot en met maart 2003. Het totaal van de facturen bedraagt ƒ 123.547. In de brief is onder meer het volgende vermeld:

“5. Belanghebbende heeft aanzienlijke kosten moeten maken tijdens de bezwaarfase.

6. Voor de werkzaamheden die zijn verricht tijdens de bezwaarfase verwijzen wij naar onderdeel 36 t/m 39 van de motivering van het beroepschrift van 9 juli 2003 en bijlage 8 t/m 17 daarvan.

7. Belanghebbende begroot de totale kosten tijdens de bezwaarfase op 130.000 euro. De kosten die belanghebbende heeft moeten maken bestaan grotendeels uit kosten van juridische bijstand. De kosten (…) bedragen bijna 125.000 euro (exclusief BTW) (…). Daarnaast zijn er kopieerkosten, portokosten en dergelijke, deze zijn geschat op ruim 5.000 euro.”

2.31. In de pleitnota van gemachtigde voor de zitting van 29 juni 2005 is ter zake van de kosten van de bezwaarfase onder meer het volgende vermeld:

“92. Inmiddels is een nadere analyse gemaakt van de onderliggende tijdregels.

(i) de bestede tijd veroorzaakt door de bezwaarprocedure bedraagt afgerond

€ 83.369 (ex. BTW).

(ii) De bestede tijd voor andere zaken bedraagt afgerond € 22.382 (ex BTW).

(iii) Inclusief verschotten en BTW is een bedrag van € 105.161 van de bij het Tiendagenstuk van 14 juni 2005 gevoegde nota’s toe te rekenen aan de bezwaarprocedure.

(…)

112. De kosten van belanghebbende in de beroepsprocedure tot op heden bedragen ten minste € 200.000. Ten bewijze hiervan legt belanghebbende de nota’s van het kantoor van de gemachtigde die zien op de juridische bijstand in de beroepsprocedure over.”

2.32. Bij brief van gemachtigde aan het Hof van 27 juli 2005 is een overzicht verstrekt van de tijdregels van 14 augustus 2001 tot en met 18 maart 2003 inzake werkzaamheden ten behoeve van belanghebbende uitgevoerd door medewerkers van het kantoor van de gemachtigde. In deze brief verzoekt belanghebbende (uiteindelijk) een vergoeding van kosten van de bezwaarfase ten bedrage van € 110.000.

3. Geschil

In geschil is of belanghebbende ontvankelijk is in haar bezwaar en beroep. In geschil is voorts of en in hoeverre belanghebbende bij de berekening van haar belastbare winst over 1998 en 1999 de onder 2.24 vermelde kosten in aftrek mag brengen. Hierbij zijn nader onder meer de volgende geschilpunten te onderscheiden:

- heeft belanghebbende voldaan aan de op haar rustende administratieplicht;

- heeft belanghebbende voldaan aan de op haar rustende informatieplicht;

- kunnen de in geschil zijnde kosten als ‘kosten’ in aanmerking worden

genomen;

- zijn ook de kosten die zijn toe te rekenen aan de herplaatsing van aandelen

aftrekbaar;

- dienen de in geschil zijnde kosten aan de deelnemingen van belanghebbende

te worden doorbelast;

- welke kosten houden verband met de deelnemingen van belanghebbende;

- verhindert het Gemeenschapsrecht de beperking van de aftrek van de kosten

die verband houden met de deelnemingen;

- welke orgaankosten zijn aftrekbaar en dienen deze te worden geactiveerd;

Voorts zijn nog in geschil de vergoeding van kosten van het bezwaar en het beroep.

4. Standpunten van partijen

Voor de standpunten van partijen en de motivering daarvan verwijst het Hof naar gedingstukken en de aangehechte processen-verbaal van de zittingen van 7 april 2004, 15 december 2004, 29 juni 2005 en 29 maart 2006.

5. Beoordeling van het geschil

Ontvankelijkheid van het bezwaar tegen de verliesvaststellingsbeschikking 1998

5.1.1. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het bezwaar tegen de verliesvaststellingsbeschikking 1998 oordeelt het Hof als volgt. Vaststaat dat gelijk-tijdig met de aanslag vennootschapsbelasting 1998 een beschikking is genomen, gedagtekend 22 september 2001, als bedoeld in artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) tot vaststelling van het verlies van 1998 op ƒ 10.328.504. De aanslag vennootschapsbelasting 1998 en de verliesvast-stellingsbeschikking 1998 zijn bekendgemaakt op één aanslagbiljet.

Het Hof heeft geen reden om aan te nemen dat de dag van dagtekening van de verliesvaststellingsbeschikking 1998 is gelegen vóór de dag van de bekendmaking ervan. Belanghebbende had, gelet op het bepaalde in artikel 6:7 en 6:8 Awb in verbinding met artikel 22j van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Awr), binnen een termijn van 6 weken met ingang van de dag na die van de dagtekening van de verliesvaststellingsbeschikking 1998 (uiterlijk 5 november 2001) bezwaar tegen de verliesvaststellingsbeschikking 1998 moeten indienen.

5.1.2. Naar het oordeel van het Hof moet de onder 2.17 vermelde brief tevens worden opgevat als een bezwaar tegen de verliesvaststellingsbeschikking. Uit onder meer de tekst van dit bezwaarschrift leidt het Hof af dat de verliesvaststellings-beschikking ten tijde van de indiening van het bezwaarschrift reeds tot stand was gekomen, zodat niet-ontvankelijkverklaring wegens een voortijdig indienen van het bezwaarschrift op grond van het bepaalde in artikel 6:10, eerste lid, aanhef en onderdeel a, Awb, achterwege behoort te blijven. Nu voorts vaststaat dat het bezwaarschrift, gedagtekend 14 september 2001, bij de inspecteur is ingekomen op 17 september 2001, is het Hof van oordeel dat het bezwaar tegen de verliesvast-stellingsbeschikking ontvankelijk is.

Ontvankelijkheid van het beroep tegen de (fictieve) uitspraak op het bezwaar tegen de verliesvaststellingsbeschikking 1998 (de zaak 03/01987)

5.1.3. Zo al niet de bestreden uitspraak van 14 maart 2003, in lijn met de arresten HR 16 december 2005, nrs. 41.587 en 41.588, BNB 2006/73 en 74, mede als een uitspraak tegen het bezwaar betreffende de verliesvaststellingsbeschikking 1998 moet worden beschouwd, in welk geval het beroep mede als een ontvankelijk beroep tegen deze uitspraak moet worden beschouwd, oordeelt het Hof over de ontvankelijkheid van het beroep betreffende het niet (tijdig) doen van uitspraak op bezwaar tegen de verliesvaststellingsbeschikking 1998 als volgt. Vaststaat dat de inspecteur op 24 april 2003 nog geen uitspraak op het bezwaarschrift van 14 september 2001 had gedaan, voorzover althans het bezwaar betrekking had op de verliesvaststellingsbeschikking 1998. Vaststaat voorts dat de termijn van één jaar, als bedoeld in artikel 25, eerste lid, van de Awr in verbinding met artikel 7:10 van de Awb, voor het doen van een uitspraak op dat bezwaarschrift ten tijde van de dag van binnenkomst ter griffie van het beroepschrift van belanghebbende, 24 april 2003, was verstreken. Nu het beroep bovendien niet onredelijk laat is ingediend moet ook op deze grond met betrekking tot de verliesvaststellingsbeschikking 1998 worden geoordeeld dat het, gelet op artikel 6:12 van de Awb, ontvankelijk is.

Ontvankelijkheid van het bezwaar tegen de verliesverrekeningsbeschikking 1999

5.1.4. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het bezwaar tegen de verliesverrekeningsbeschikking 1999 oordeelt het Hof als volgt. Vaststaat dat gelijk-tijdig met de aanslag vennootschapsbelasting 1999 een beschikking als bedoeld in artikel 21a van de Wet is genomen, gedagtekend 31 oktober 2001, tot verrekening van een verlies uit een voorgaand jaar van ƒ 8.649.373. De aanslag vennootschaps-belasting 1999 en de verliesverrekeningsbeschikking 1999 zijn bekendgemaakt op één aanslagbiljet. Het Hof heeft geen reden om aan te nemen dat de dag van dagtekening van de verliesverrekeningsbeschikking 1999 is gelegen vóór de dag van de bekendmaking ervan. Belanghebbende had, gelet op het bepaalde in artikel 6:7 en 6:8 van de Awb in verbinding met artikel 22j van de Awr, binnen een termijn van 6 weken met ingang van de dag na die van dagtekening van de verliesverrekenings-beschikking 1999 (uiterlijk 12 december 2001) bezwaar tegen de verliesver-rekeningsbeschikking 1999 moeten indienen.

5.1.5. Aangezien de aanslag vennootschapsbelasting 1999 is vastgesteld naar een positief belastbaar bedrag dient naar het oordeel van het Hof ervan te worden uitgegaan dat het bezwaar tegen die aanslag (als vermeld onder 2.18) mede is gericht tegen de verliesverrekeningsbeschikking 1999, nu deze met de door belanghebbende in het bezwaarschrift gestelde hoogte van de belastbare winst niet verenigbaar is. Het Hof beschouwt het (tijdige) bezwaar tegen de aanslag vennootschapsbelasting 1999 derhalve tevens als een (tijdig) bezwaar tegen de verliesverrekeningsbeschikking 1999.

Ontvankelijkheid van het beroep tegen de (fictieve) uitspraak op het bezwaar tegen de verliesverrekeningsbeschikking 1999 (de zaak 03/01987)

5.1.6. In aanmerking nemend dat de inspecteur op het bezwaar tegen de verlies-verrekeningsbeschikking 1999 niet afzonderlijk uitspraak heeft gedaan, gaat het Hof ervan uit dat in de uitspraak op het bezwaar tegen de aanslag vennootschaps-belasting 1999 ook de beslissing besloten ligt tot handhaving van de verliesverreke-ningsbeschikking 1999. Het Hof beschouwt het beroep van belanghebbende als een beroep dat mede is gericht tegen deze uitspraak betreffende de verliesverreke-ningsbeschikking 1999. Hieruit volgt dat belanghebbende ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in haar beroep tegen de uitspraak op het bezwaar tegen de verliesverrekeningsbeschikking 1999.

Het beroep tegen de tweede uitspraak op het bezwaar tegen verliesverrekenings-beschikking (de zaak 04/02598)

5.1.7. Het hiervoor overwogene houdt in dat het onder 1.7 vermelde beroep ten onrechte is aangemerkt als een bezwaar tegen een beschikking tot het verrekenen van een verlies van een voorgaand jaar met de belastbare winst over het jaar 1999. Het onder 1.2.3 vermelde bezwaar tegen de aanslag vennootschapsbelasting 1999, gedagtekend 4 december 2001, diende immers tevens als bezwaar tegen de gelijktij-dig vastgestelde verliesverrekeningsbeschikking 1999 te worden aangemerkt. Op dit bezwaar is bij beschikking van 14 maart 2003 uitspraak gedaan, zodat daarop niet nogmaals bij beschikking van 17 juni 2004, als vermeld onder 1.9, uitspraak kon worden gedaan. Deze beschikking dient derhalve te worden vernietigd. Overigens oordeelt het Hof het op 6 juli 2004 ontvangen beroep wel als ontvankelijk, daarbij uitgaande van de vernietigbaarheid van de daarin bestreden uitspraak.

Administratieplicht

5.2.1. De inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat belanghebbende niet voldaan heeft aan de op haar ingevolge artikel 52 Awr rustende administratieplicht en dat op die grond de bestreden uitspraken moeten worden gehandhaafd, tenzij zij ervan doet blijken dat en in hoeverre die uitspraken onjuist zijn. De inspecteur heeft in dit verband gesteld dat de door belanghebbende verstrekte overzichten van kosten niet voldoende aanknopingspunten bieden voor een naar zijn inzicht zinvolle ‘toerekening in fiscale zin’ en dat de administratie niet zodanig is ingericht en dat de controledragers zodanig werden bewaard, dat controle daarvan binnen een redelijke termijn niet mogelijk was. Belanghebbende heeft betwist dat zij niet aan de administratieplicht heeft voldaan.

5.2.2. Bij de beoordeling van de vraag of belanghebbende aan de administratieplicht heeft voldaan stelt het Hof voorop dat in het onderhavige geval over de fiscale kwalificatie van de in geschil zijnde kosten uiteenlopende opvattingen verdedigbaar zijn. In een dergelijk geval kan redelijkerwijs aan de administratie van belang-hebbende niet als voorwaarde worden gesteld dat deze (naadloos) aansluit op de opvattingen die de inspecteur omtrent de aftrekbaarheid van die kosten heeft. Overigens zou ook in dit geval kunnen worden geoordeeld dat aan de administratieplicht is voldaan, omdat de inspecteur in het onderhavige geval (primair) slechts de kapitaalsbelasting aftrekbaar acht. Deze post was uit de administratie van belanghebbende voldoende kenbaar.

5.2.3. Naar het oordeel van het Hof mag in het onderhavige geval van de administratie van belanghebbende (onder meer) in redelijkheid worden verwacht dat van de kosten (kopieën van) onderliggende bescheiden aanwezig zijn, dat de kosten in grootboekrekeningen voldoende zijn gespecificeerd, althans dat de kosten ook overigens op een geordende wijze inzichtelijk en voor derden toegankelijk zijn vastgelegd. In deze zin verstaan is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden dat belanghebbende niet aan haar administratieplicht heeft voldaan. Het Hof verwijst in dit verband naar de brief van belanghebbende van 20 februari 2003, waarin (onder meer) verslag is gedaan van de tot de administratie behorende stukken en de wijze waarop deze toegankelijk zijn gemaakt. Dat belanghebbende tijdens het onderzoek van de inspecteur niet in staat was ter zake van de in geschil zijnde kosten facturen en overige onderliggende (primaire) bescheiden te produceren en deze – desgewenst – van een toelichting te voorzien, is niet aannemelijk geworden. Voorts is niet aannemelijk geworden dat een controle van de administratie niet binnen een redelijke termijn mogelijk zou zijn geweest.

Het Hof wijst het standpunt dat belanghebbende niet aan haar administratieplicht heeft voldaan derhalve af. Mitsdien is een in artikel 27e van de Awr voorziene omkering en verzwaring van de bewijslast op grond van een niet voldoen aan de administratieplicht niet aan de orde.

De informatieplicht

5.2.4. De inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de op haar ingevolge artikel 47 en volgende van de Awr rustende informatieplicht. In dit verband heeft de inspecteur gesteld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de in geschil zijnde kosten haar aangaan. Belanghebbende heeft betwist dat zij niet aan de informatieplicht heeft voldaan.

5.2.5. Bij de beoordeling van de vraag of belanghebbende aan de informatieplicht heeft voldaan stelt het Hof voorop dat deze verplichting betrekking heeft op gegevens van feitelijke aard. Dit betekent dat de inspecteur zich bij de uitoefening van de bevoegdheden die hij aan de artikel 47 en volgende van de Awr ontleent – zoveel mogelijk (het onderscheid tussen feit en opinie is niet zelden nogal diffuus) – op gegevens van feitelijke aard dient te richten. Door van belanghebbende te verlangen dat zij aannemelijk maakt dat de in geschil zijnde kosten haar aangaan (‘regarderen’; zie onder meer 2.21), heeft de inspecteur zich echter niet tot een vraag omtrent feiten beperkt. De gestelde vraag is immers zodanig verweven met (verdedigbare) opvattingen over de uitleg van het in dit geval geldende materiële belastingrecht, dat een niet aannemelijk maken dat die kosten haar ‘aangaan’ niet als een niet-nakomen van de informatieplicht kan worden beschouwd. Ook overigens heeft de inspecteur in aan belanghebbende verzonden verzoeken om informatie geen (helder) onderscheid gemaakt tussen vragen betreffende feiten en standpunten zijnerzijds omtrent de aftrekbaarheid van de kosten.

5.2.6. Bovendien acht het Hof het, gelet ook op hetgeen belanghebbende in haar brief van 20 februari 2003 (zie 2.22) over de verstrekking van informatie door haar heeft vermeld, niet aannemelijk dat zij niet aan haar informatieplicht heeft voldaan. Voorzover de inspecteur heeft bedoeld dat belanghebbende heeft nagelaten inzake de kosten ook (alle) relevante gegevens van de overige tot de B SA-groep behorende vennootschappen te verstrekken, heeft de inspecteur de desbetreffende vraag, voorzover al daarvan uit de stukken blijkt, niet op een (voldoende) heldere wijze gesteld, zodat belanghebbende ook niet tot een beantwoording van die vraag kan zijn gehouden. Bovendien geldt in dit verband dat belanghebbende, gelet op hetgeen is bepaald in artikel 47a, derde en vierde lid, Awr niet, althans niet zonder meer, tot een verstrekken van groepsgegevens was gehouden. De inspecteur zou zich ter zake van in informatie afkomstig van (bijvoorbeeld) Spanje gevestigde moeder- of zustervennootschappen eerst tot de autoriteiten in Spanje hebben moeten wenden. Dat de inspecteur deze weg heeft bewandeld is niet aannemelijk geworden.

5.2.7. Voorts geldt dat – anders dan de inspecteur heeft gesteld – aan een niet beantwoorden van vragen over in aftrek van de winst gebrachte kosten (voorzover al daarvan sprake zou zijn) niet, althans niet zonder meer, de in artikel 27e Awr voorziene sanctie van de zogenoemde omkering van de bewijslast worden verbonden (HR 3 februari 2006, nr. 41.329, BNB 2006/204).

5.2.8. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende (desgevraagd) voldoende bereid geweest inzicht te verschaffen in de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de in geschil zijnde kosten. Het Hof acht aannemelijk dat deze kosten aan belanghebbende in rekening zijn gebracht en acht die kosten, gelet op de door belanghebbende overgelegde (kopieën van) daarop betrekking hebbende onderlig-gende bescheiden op een behoorlijke wijze zijn gedocumenteerd. Voorts heeft belanghebbende de gestelde kosten naar het oordeel van het Hof in voldoende mate toegankelijk gemaakt; het Hof verwijst in dit verband naar de gedingstukken en naar de onder 2.19 – 2.23 aangehaalde briefwisseling. Hieraan doet niet af dat de geboden informatie door de inspecteur als niet toereikend is geoordeeld; het had op zijn weg gelegen – al dan niet in overleg met belanghebbende – meer in detail en gemotiveerd aan te geven welke nadere feitelijke informatie van belanghebbende gewenst was.

5.2.9. Op grond van het vorenstaande oordeelt het Hof dat er ook ter zake van het nakomen van de informatieverplichting geen reden is tot de toepassing van de in artikel 27e Awr voorziene ‘omkering van de bewijslast’.

Slechts aftrek van kapitaalsbelasting

5.3.1. De inspecteur heeft zich primair op het standpunt gesteld dat uitsluitend de door belanghebbende betaalde kapitaalsbelasting, voorzover deze niet behoort te worden toegerekend aan M Hotels N.V., aftrekbaar is. In dit kader beschouwt de inspecteur de oprichtingskosten als mutaties in de kapitaalsfeer die de verlies- en winstrekening niet raken. De inspecteur onderbouwt deze stelling mede door erop te wijzen dat de kosten die in het kader van de beursgang aan de banken zijn betaald niet het karakter van kosten hebben, maar ten bedrage van die betalingen als een lagere opbrengst uit hoofde van de beursgang moeten worden beschouwd (hierna ook: de netto-benadering). Het Hof zal de netto-benadering hierna behandelen onder. 5.4.1 – 5.4.6.

5.3.2. Voorzover de primaire stelling van de inspecteur betrekking heeft op andere kosten dan kapitaalsbelasting en betalingen aan de dienstenverlenende financiële instellingen, heeft de inspecteur zijn primaire stelling niet onderbouwd en kan het Hof de inspecteur in deze stelling ook overigens niet volgen.

De netto-benadering

5.4.1. De inspecteur heeft gesteld dat hij aan een beoordeling van de aftrekbaarheid van de oprichtingskosten niet toekomt, voorzover geen sprake is van kosten, maar van een lagere opbrengst uit hoofde van de beursgang. In dit verband beschouwt de inspecteur de betalingen die zijn verricht aan de banken niet als ‘kosten’. De inspecteur baseert dit standpunt in het bijzonder op de terminologie in de Engelstalige versie van het emissieprospectus van 6 april 1998, waarin de betalingen aan de banken zijn aangeduid als ‘underwriting discounts and commissions’ (zie 2.9). De inspecteur heeft het aldus niet als ‘kosten’ te beschouwen bedrag uiteindelijk berekend op ƒ 12.859.092. Belanghebbende heeft het standpunt van de inspecteur bestreden, in welk verband zij heeft gewezen op de overeenkomst met de banken (zie 2.7) en de Spaanstalige versie van het prospectus die ten behoeve van de beursgang is opgesteld (zie 2.11), in welke stukken ter zake van de betalingen aan de banken stelselmatig het woord ‘comisión’ is gebruikt, dat volgens haar de betekenis heeft van ‘provisie’ of ‘commissie’ en niet van ‘korting’ of ‘disconto’.

5.4.2. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat zij uit hoofde van de uitgifte van 1.750.000 nieuwe aandelen à ƒ 89,19 gerechtigd was tot een bedrag van ƒ 156.082.500 als opbrengst van via de effectenbeurs te Q geplaatste aandelen en dat in het kader van deze beursgang door belanghebbende circa ƒ 12.560.000 aan de banken is betaald. Voor de stelling dat deze betalingen niet het karakter hebben van bij belanghebbende in aanmerking te nemen kosten acht het Hof de terminologie in het emissieprospectus van ondergeschikte betekenis; nog afgezien van de hiervoor vermelde verschillen in de daarin gehanteerde terminologie. Waar het bij de kwalificatie van de betalingen aan de banken op aankomt is de vraag ter zake waarvan die betalingen zijn verricht.

5.4.3. De inspecteur heeft verklaard dat de betalingen aan de banken ‘onmiskenbaar’ hun oorzaak vinden in ‘de werkzaamheden die de banken in het kader van de emissie hebben verricht’ (verweerschrift, blz. 23, en pleitnota inspecteur zitting 1 april 2004, blz. 4). Belanghebbende heeft in dit verband gewezen op de met de banken ter zake van voormelde werkzaamheden gesloten overeenkomst (zie 2.7).

5.4.4. In de overeenkomst tussen belanghebbende en de banken is – naar het Hof deze uitlegt (zie 2.7) – sprake van specifieke commissies (‘comisiones’) die betrekking hebben op diverse door de banken te verrichten diensten. Het Hof volgt de uitleg die de inspecteur in zijn verweerschrift en zijn pleitnota voor de zitting van 1 april 2004 aan (onder meer) de overeenkomst tussen belanghebbende en de banken heeft gegeven, in zoverre daarin de betalingen van belanghebbende zijn aangemerkt als betalingen ter zake van door de banken verrichte diensten. Deze diensten zijn verricht in het kader van het ten behoeve van belanghebbende aantrekken van kapitaal door middel van de (her)plaatsing via de beurs van (nieuwe en bestaande) aandelen in belanghebbende. De uitleg van de inspecteur wordt door belanghebbende niet betwist, strookt met haar opvatting dat sprake is van het voldoen van kosten en is ook overigens begrijpelijk. Aan deze uitleg verbindt het Hof als conclusie dat sprake is van betalingen van kosten. Naar het oordeel van het Hof kunnen deze kosten, gelet ook op hetgeen (in het bijzonder) teneinde twijfel uit te sluiten ter zake van oprichtingskosten en kosten van wijziging van kapitaal is bepaald in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1998; zie voorts MvT, Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, blz. 18 lk. en rk, alsmede MvA, Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 9, blz. 12 lk.), niet anders dan als van de winst van belanghebbende aftrekbare kosten worden gekwalificeerd.

5.4.5. Aan het vorenoverwogene doet niet af dat de inspecteur in zijn brief van 16 maart 2006 heeft verklaard dat van een betaling (aan de banken) voor dienstverlening geen sprake is. Deze verklaring staat op gespannen voet met de uitleg die het Hof geeft (en de inspecteur bij eerdere gelegenheden heeft gegeven) aan de overeenkomsten met de banken en het emissieprospectus. Zulks nog afgezien van de omstandigheid dat de inspecteur met zijn gewijzigde stellingname, zonder dat daarvoor een redelijke verklaring is aangevoerd, buiten het kader treedt dat in de brief van het Hof van 11 juli 2005 is gegeven.

5.4.6. Met betrekking tot de stelling van de inspecteur in zijn pleitnota van 29 maart 2006 dat zich ter zake van de kosten van de banken een situatie voordoet die overeenkomt met die welke is bedoeld in rechtsoverweging 5.8 van de uitspraak van het Hof van 22 maart 2006, nr. 01/04227, NTFR 2006/517, oordeelt het Hof dat daaraan een feitelijke grondslag ontbreekt.

Toerekening aan belanghebbende dan wel aandeelhouders

5.5.1. Indien wordt voorbijgegaan aan de primaire stelling van de inspecteur die hiervoor is behandeld, zijn partijen het erover eens dat van de kosten een gedeelte niet voor aftrek bij belanghebbende, maar voor doorbelasting aan de voormalige aandeelhouders van belanghebbende respectievelijk aan M Hotels N.V. in aanmerking komt. Over de omvang van dit gedeelte verschillen partijen met elkaar van opvatting.

5.5.2. Partijen zijn het erover eens dat de toerekening van de kosten aan de (oude) aandeelhouders – welke dat zijn kan hier verder in het midden blijven – dient te geschieden in de verhouding van het aantal bestaande aandelen dat in 1998 via de beurs van eigenaar is gewisseld (teller) tot het totale aantal (bestaande en nieuwe) aandelen dat via deze beurs een (nieuwe) eigenaar heeft gekregen (noemer). Het Hof gaat ervan uit dat voor de noemer moet worden uitgegaan van de som van alle herplaatste aandelen, met inbegrip van de (bestaande) aandelen die door uitoefening van de zogenoemde ‘green shoe’ van eigenaar zijn gewisseld, en de nieuw geëmitteerde aandelen. De teller bedraagt aldus 2.401.319 (= 2.075.660 + 325.219) en de noemer 4.151.319 (= 1.750.000 nieuwe aandelen + 2.401.319 bestaande aandelen). Aan belanghebbende zijn dan kosten toe te rekenen in de verhouding 1.750.000/4.151.319.

5.5.3. Het Hof acht het overigens niet aannemelijk dat meer dan 1.750.000 nieuwe aandelen zijn uitgegeven, zoals de inspecteur heeft gesteld; het kent op dit punt meer waarde toe aan hetgeen hieromtrent is vermeld in (onder meer) het uitgiftebesluit en de emissieprospectussen, dan aan de factuur van E S.A. van 30 juli 1998 waarin 1.914.538 nieuwe aandelen zijn vermeld. In deze factuur zijn de 325.219 extra aandelen die na uitoefening van de zogenoemde ‘green shoe’ op de beurs zijn gebracht (mede) als nieuw uitgegeven aandelen aangemerkt. Zulks ten onrechte, omdat, zoals is vermeld in het emissieprospectus en in de brief van belanghebbende van 23 maart 2004 (onderdeel 21), de 325.219 extra aandelen zouden worden geleverd door de ‘Principal Selling Shareholder’; het waren dus bestaande aandelen. Van belang is bovendien dat ook voormelde factuur van E S.A. uitgaat van een totaal van 4.151.319 naar de beurs gebrachte aandelen in belanghebbende.

5.5.4. Partijen verschillen van standpunt over de vraag welke kosten voor toerekening aan hetzij de (oude) aandeelhouders, hetzij belanghebbende in aanmerking komen. Belanghebbende stelt dat uitsluitend direct aan de herplaatsing van bestaande aandelen te relateren kosten – via C SA – voor een toerekening aan de aandeelhouders van belanghebbende in aanmerking komen. De indirecte kosten rekent belanghebbende exclusief toe aan belanghebbende.

Belanghebbende heeft de door te belasten kosten als volgt berekend: 2.076.100/3.826.100 x ƒ 12.599.688 (de kosten van de banken) + 2.076.100/3.826.100 x ƒ 216.536 (kosten van de beurs te Q) + ƒ 299.404 (aan M Hotels N.V. toe te rekenen kapitaalsbelasting) = ƒ 7.231.977 (aanvulling beroepschrift zaak 03/01987, onderdeel 30).

5.5.5. Indien ervan wordt uitgegaan dat de kosten van de banken niet op grond van de zogenoemde netto-methode van aftrek zijn uitgezonderd (zie 5.4.1 - 5.4.6), stelt de inspecteur zich op het standpunt dat ƒ 33.370.951 (de inspecteur vermeldt

ƒ 33.370.251, maar bedoelt – naar het Hof begrijpt – ƒ 33.370.951), verminderd met de door belanghebbende reeds doorbelaste bedragen, de overigens niet aftrekbare bedragen (deelnemingskosten) en de kapitaalsbelasting, voor een toerekening aan de (oude) aandeelhouders van belanghebbende in aanmerking komen.

5.5.6. Vaststaat dat in het najaar van 1997 door de B SAgroep een besluit is genomen om de hotelactiviteiten in Latijns Amerika in een afzonderlijke houdstervennootschap onder te brengen en om voor de uitbreiding van die activiteiten nieuw kapitaal aan te trekken. Het Hof verwijst op dit punt naar het scenario dat is geschetst in het onder 2.2 aangehaalde stuk van D Brothers. Diverse stappen uit dit scenario blijken in het onderhavige geval te zijn gerealiseerd, zonder veel vertraging ten opzichte van een in dat scenario geschetst tijdpad. De oprichting van belanghebbende en de uitbreiding van haar vermogen tegen inbreng van liquiditeiten en deelnemingen beschouwt het Hof als stappen ter verwezenlijking van het in gang gezette scenario, welk in de stukken ook wel wordt aangeduid als het project .

5.5.7. In het oorspronkelijke scenario was niet voorzien in een herplaatsing van aandelen. Het Hof gaat ervan uit dat dit element tussen november 1997 en maart 1998 aan het plan is toegevoegd. Daarmee werd het volume van aandelen dat naar de beurs zou worden gebracht meer dan verdubbeld; een totaal van 4.151.319 (bestaande en nieuwe) aandelen tegenover 1.750.000 nieuwe aandelen. Een ander verschil ten opzichte van het oorspronkelijke plan is dat dit nog niet voorzag in een gang naar een Spaanse effectenbeurs door een naar Nederlands recht opgericht en in Nederland gevestigd lichaam. Deze elementen doen evenwel niet af aan de reeds in het oorspronkelijke plan voorziene samenhang tussen de verschillende stappen van (een onderdeel van) het project dat (mede) tot doel had het naar de beurs brengen van de Latijns Amerikaanse activiteiten van de B SA groep en het langs deze weg aantrekken van kapitaal ter financiering van de verwerving en of ontwikkeling van omvangrijke hotelcomplexen.

5.5.8. In de stukken waarmee belanghebbende in het kader van de beursgang naar buiten is getreden, te weten het stuk voor de presentatie ten behoeve van potentiële geïnteresseerden in de aandelen in belanghebbende (de ‘roadshow’; zie 2.5) en het emissieprospectus (zie 2.9 en 2.11), is sprake van een gecombineerd aanbod. Zowel de bestaande als de nieuw uit te geven aandelen worden in de markt gezet. Tussen beide soorten aandelen is bij de levering daarvan geen onderscheid gemaakt, zoals ook blijkt uit het in het emissieprospectus opgenomen ‘plan of distribution’. De bestaande en de nieuwe aandelen zijn als het ware dooreen leverbaar; voor de kopers van de aandelen maakt het niet uit of het aandeel al bestond dan wel nieuw is uitgegeven.

5.5.9. Aan het ‘in de markt zetten’ van de 4.151.319 aandelen ging de selectie – ‘in appropriate tax efficient jurisdictions’ – van een daartoe geschikte entiteit vooraf. Met de oprichting van belanghebbende werd een afzonderlijk lichaam gecreëerd dat voor de beoogde beursgang bestemd was en met de inbreng van activa werd dit vehikel aantrekkelijk gemaakt voor de kapitaalmarkt. Deze activiteiten hebben naar het oordeel van het Hof zowel betrekking op de bestaande aandelen als op de nieuwe aandelen in belanghebbende. Overigens is de feitelijke betrokkenheid van (de onderneming van) belanghebbende bij de reorganisatie/ beursgang, zoals ook blijkt uit de brief van belanghebbende van 20 februari 2003 (zie 2.22), gering geweest: er zijn inzake de reorganisatie/beursgang geen notulen van bestuursvergaderingen, het bestuur heeft er ook niet over vergaderd en er bestaat hierover ook geen correspondentie van belanghebbende.

5.5.10. Belanghebbende heeft in dit verband gesteld dat de beursnotering van de aandelen in het belang was van belanghebbende (conclusie van repliek, onderdeel 47). De beursnotering was echter tevens van belang voor het herplaatsen van de aandelen in belanghebbende die via R F S.A. in bezit waren van de familie A dan wel van enkele andere (rechts)personen (zie 2.10). De in geschil zijnde kosten hebben derhalve ook betrekking op het naar de beurs brengen van de bestaande aandelen. Zo blijkt (bijvoorbeeld) uit de tekst van zowel het ‘paper’ ten behoeve van de roadshows als de emissieprospectussen dat deze stukken en derhalve de daaruit voortvloeiende ‘indirecte’ kosten – zonder onderscheid – betrekking hebben op de herplaatste en de nieuwe aandelen.

5.5.11. Uiteraard heeft de onderneming van belanghebbende voordeel (nut) gehad bij de beursgang waar deze heeft geleid tot een bijdrage aan haar vermogen van

ƒ 156.082.500, maar daaruit volgt op zichzelf niet dat van de in geschil zijnde kosten een groter deel aan belanghebbende is toe te rekenen dan overeenkomt met het aandeel van de nieuwe aandelen in het totaal van de naar de beurs gebrachte aandelen. Uitgedrukt als percentage van het aangetrokken vermogen zou een aftrek van ƒ 26.138.974 (= ƒ 33.370.951 -/- ƒ 7.231.977) neerkomen op een in dat opzicht als (bijzonder) hoog te kwalificeren 17 percent.

5.5.12. Belanghebbende heeft gesteld dat de herplaatsing noodzakelijk was om tot een beursnotering te komen, omdat er daardoor voldoende vrij verhandelbare aandelen beschikbaar waren. Voor dit argument treft het Hof evenwel geen aankno-pingspunt aan in de gedingstukken; in het oorspronkelijke scenario van D Brothers was althans van een herplaatsing geen sprake. Bovendien is het argument naar het het Hof voorkomt omkeerbaar; het aandeel van de herplaatste aandelen in de beursgang wijkt niet zodanig af van het aandeel nieuwe aandelen daarin, dat niet eveneens gesteld zou kunnen worden dat de emissie (noodzakelijke) steun bood aan de herplaatsing.

5.5.13. Op grond van hetgeen onder 5.5.6 tot en met 5.5.12 omtrent de aard van de in geschil zijnde (gemengde) kosten is overwogen, alsmede gelet op de onderlinge samenhang en verwevenheid van de activiteiten die uiteindelijk tot de beursgang van belanghebbende hebben geleid, acht het Hof het vermoeden gerechtvaardigd dat van de met de beursgang gemoeide kosten niet een groter gedeelte van nut voor de door belanghebbende gedreven onderneming is geweest dan pro rata – gerelateerd aan de verhouding nieuwe aandelen ten opzichte van het totale aantal op de beurs gebrachte aandelen – aan haar is toe te rekenen. Dit betekent dat in de mate waarin de hiervoor bedoelde activiteiten zijn te relateren aan hetzij het naar de beurs brengen van bestaande aandelen, hetzij het naar beurs brengen van nieuwe aandelen, de desbetreffende kosten in beginsel – anders dan naar rato van de aantallen bestaande respectievelijk nieuwe aandelen – niet op een overtuigende andere wijze zijn toe te rekenen. Naar het oordeel van het Hof heeft het op de weg gelegen van belanghebbende, als meest gerede partij, om aannemelijk te maken dat er gronden zijn voor het exclusief aan belanghebbende toerekenen van een gedeelte van de in geschil zijnde kosten.

5.5.14. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende, gelet ook op hetgeen hiervoor is overwogen, niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat er voor het exclusief aan belanghebbende toerekenen van een gedeelte van de in geschil zijnde kosten feitelijke gronden aanwezig zijn. Nu voorts vaststaat dat destijds de (middellijk) houders van de bestaande aandelen in belanghebbende (hoofdzakelijk leden van de familie A) een groot financieel belang bij het naar de beurs brengen van de bestaande aandelen in belanghebbende hebben gehad, acht het Hof het aannemelijk dat de door belanghebbende voorgestane toerekening van kosten kennelijk is ingegeven door het oogmerk de (middellijk) aandeelhouders te bevoordelen. In zoverre – aldus – met de voorgestane toerekening niet het (zakelijk) belang van de onderneming van belanghebbende, maar de belangen van haar (middellijk) aandeelhouders zijn gediend, komt deze toerekening naar het oordeel van het Hof in strijd met artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in samenhang met artikel 8 van de Wet. Op deze grond behoort van de in geschil zijnde kosten niet een groter gedeelte als (negatief) ‘voordeel uit onderneming’ ten laste van de winst van belanghebbende te komen dan (pro rata) overeenkomt met de verhouding van het aantal nieuwe aandelen tot dat van het totale aantal naar de beurs gebrachte aandelen.

5.5.15. Aan het vorenoverwogene staat hetgeen is bepaald in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Wet (tekst 1998) niet in de weg. Deze bepaling heeft immers betrekking op oprichtingskosten en kosten van wijziging van het kapitaal (cursivering Hof). De aan de herplaatsing toe te rekenen kosten kunnen bezwaarlijk als kosten van wijziging van het kapitaal worden aangemerkt. Voor wat betreft de oprichtingskosten verwijst het Hof overigens naar rechtsoverweging 5.9.1 en 5.9.2.

5.5.16. Het hiervoor overwogene strookt met het standpunt van belanghebbende, in zoverre ook in haar visie de kosten van de banken als aan de herplaatste aandelen toe te rekenen kosten van aftrek zijn uitgezonderd. Het Hof ziet evenwel geen gronden de toerekening van kosten aan de herplaatste aandelen tot deze directe kosten te beperken. Dit betekent dat in beginsel al de in geschil zijnde kosten voor een pro rata toerekening aan het op de markt brengen van de herplaatste en de nieuwe aandelen in aanmerking komen. Voorzover van de in geschil zijnde kosten als gevolg van een te geringe doorbelasting aan de (middellijk) aandeelhouders een meer dan evenredig deel ten laste van de winst van belanghebbende is gebracht, dient dit meerdere als een onttrekking aan het vermogen van belanghebbende te worden aangemerkt. De vraag of tevens sprake is van een uitdeling kan in het midden blijven.

5.5.17. Voorzover zou moeten worden geoordeeld dat belanghebbende mede heeft gefungeerd als tussenschakel teneinde een omvangrijk belang van de familie A in de (exploitatie van) B SA-hotels in Latijns Amerika aan derden te verkopen oordeelt het Hof dat niet aannemelijk is te achten dat belanghebbende voor die functie een lagere beloning zou behoren toe te komen dan overeenkomt met de kosten die pro rata aan de verkoop van de bestaande aandelen zijn toe te rekenen.

5.5.18. Belanghebbende heeft in dit verband nog gesteld dat het standpunt van de inspecteur in strijd is met het bepaalde in het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 21 augustus 2004, IFZ 2004/680M, BNB 2004/407 (pleitnota zitting 15 december 2004). Dit besluit luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“De afgelopen jaren is bij de controle door de Belastingdienst van inter-nationaal opererende bedrijven geconstateerd dat het beleid op het gebied van interne verrekenprijzen op enkele plaatsen onduidelijkheden bevat en dat de OESO-richtlijnen ruimte voor nadere invulling laten.

(…)

1. Concerndiensten en aandeelhoudersactiviteiten

In paragraaf 6 van het verrekenprijsbesluit is aangegeven dat volgens het arm's-lengthbeginsel sprake is van een concerndienst als ten behoeve van een concernonderdeel een activiteit wordt verricht die daaraan economische of commerciële waarde toevoegt en waarvoor dat concernonderdeel normaliter bereid zou zijn te betalen. Het gaat daarbij niet om activiteiten die in de hoedanigheid van aandeelhouder worden verricht.

De activiteiten die worden genoemd in de hierna opgenomen lijst van aandeelhoudersactiviteiten worden geacht in de hoedanigheid van aandeelhouder te zijn verricht en worden derhalve niet aangemerkt als

concerndiensten. De belastingplichtige behoort terzake van deze activiteiten daarom geen vergoeding in rekening te brengen aan andere groepsmaatschappijen.

Lijst van aandeelhoudersactiviteiten

(…)

2. Activiteiten die samenhangen met de plaatsing/uitgifte/splitsing van aandelen in de vennootschap zelf, of vergelijkbare waardepapieren op de kapitaalmarkten en activiteiten m.b.t. het aanvragen/aanhouden van een (buitenlandse) beursnotering van de vennootschap zelf (…).

(…)

5. Activiteiten die samenhangen met rapportages aan diverse belanghebbenden betreffende de vennootschap zelf of de groep als geheel

- persconferenties en overige communicatiekosten met aandeelhouders en andere belanghebbenden, zoals financieel analisten, voor zover de communicatie verband houdt met externe verslaggeving, financiële prestaties en toekomstverwachtingen van de vennootschap zelf of de groep als geheel.”

Naar het oordeel van het Hof brengt dit beleid niet mee dat de in geschil zijnde kosten, voorzover deze zijn te relateren aan de herplaatsing, ten laste van de winst van belanghebbende kunnen worden gebracht. Deze kosten betreffen immers geen ‘aandeelhoudersactiviteiten’ dan wel activiteiten die – in de context van het aangehaalde besluit – geacht kunnen worden door de aandeelhouders te zijn verricht. Veeleer gaat het om activiteiten die – bezien vanuit het perspectief van de B SA groep – in relatie tot belanghebbende als dochter- casu quo groepsvennootschap zijn verricht.

5.5.19. Het vorenstaande leidt ertoe dat de kosten die pro rata zijn te relateren aan de herplaatsing van aandelen in belanghebbende bij haar niet als een (negatief) voordeel uit onderneming in aftrek van de winst kunnen komen. De cijfermatige uitwerking van deze conclusie volgt in onderdeel 5.10.1.

Doorbelasting / allocatie aan de deelnemingen

5.6.1. De inspecteur heeft aanvankelijk gesteld dat de in geschil zijnde kosten (gedeeltelijk) met winstopslag aan de door belanghebbende verworven deelnemingen dienen te worden doorbelast. Belanghebbende heeft deze stelling betwist en niet voldoende onderbouwd geacht. Bovendien heeft belanghebbende de gestelde doorbe-lasting in strijd geacht met het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 21 augustus 2004, IFZ2004/680M, BNB 2004/407, als aangehaald onder 5.5.13 (pleitnota zitting 15 december 2004). Bij zijn brief van 16 maart 2006 heeft de inspecteur laten weten dat de onderhavige stelling op grond van het hiervoor vermelde besluit komt te vervallen.

5.6.2. Tevens heeft de inspecteur in zijn brief van 16 maart 2006 gesteld dat er een zodanig (duidelijk) verband is tussen de volgens het emissieprospectus beoogde aanwending van het aangetrokken kapitaal en de feitelijke ondernemingsactiviteiten van de deelnemingen dat de in geschil zijnde kosten aan die deelnemingen kunnen worden ‘gealloceerd’. In zoverre de inspecteur in dit verband met ‘alloceren aan’ iets anders heeft bedoeld dan een (fictief) ‘doorbelasten’ aan de deelnemingen is sprake van een nieuwe stelling. Daarmee treedt de inspecteur buiten het kader te treden van de bewijsinstructie die het Hof bij de brieven van 11 juli 2005 aan partijen heeft verstrekt (zie 1.7, alsmede onderdeel 5.7.6 en volgende). Het Hof acht een dergelijke handelwijze, nu daarvoor geen redelijke argumenten zijn aangevoerd, in strijd met een behoorlijke procesgang welke onder meer inhoudt dat een procedure op een doelmatige en doelgerichte wijze behoort te verlopen.

5.6.3. Bovendien begrijpt het Hof uit de stelling van de inspecteur dat de in geschil zijnde kosten eigenlijk voor rekening van de deelnemingen hadden moeten komen. Dat is echter niet gebeurd; de kosten zijn aan belanghebbende in rekening zijn gebracht en dat is in overeenstemming met het feit dat aandelen in belanghebbende naar de beurs zijn gebracht en niet die van haar deelnemingen. In de visie van de inspecteur, naar het Hof deze begrijpt, zouden de kosten door belanghebbende (fictief) aan de deelnemingen moeten worden doorbelast, maar die stelling is – zoals hiervoor is overwogen – in getrokken. Ook overigens heeft de inspecteur zijn stelling dat sprake is van kosten die zouden moeten worden doorbelast aan de deelnemingen dan wel daaraan zouden moeten worden ‘gealloceerd’ niet voorzien van de daarvoor benodigde onderbouwing; noch in feitelijke, noch in juridische zin.

Kosten die verband houden met een deelneming

5.7.1. Met uitzondering van de kapitaalsbelasting heeft de inspecteur met betrekking tot de in geschil zijnde kosten gesteld dat deze zijn gemaakt met het oog op het bedrijfsbelang van de onderneming van belanghebbende, dat ze verband houden met de verworven deelnemingen en op de voet van artikel 13, eerste lid, van de Wet van aftrek zijn uitgesloten (verweerschrift pag. 26). Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat van de in geschil zijnde kosten, buiten de ‘deelnemingskosten’ die zijn vermeld onder 2.26, geen kosten verband houden met de deelnemingen van belanghebbende.

5.7.2. De inspecteur heeft gesteld dat de in geschil zijnde kosten moeten worden geactiveerd op de kostprijs van de op 24 maart 1998 door belanghebbende verworven deelnemingen. Belanghebbende heeft deze stelling betwist in welk verband zij erop heeft gewezen dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de resterende kosten tot de kostprijs van de ingebrachte deelnemingen hebben behoord.

5.7.3. Ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Wet, en behoudens de beperkingen die het Gemeenschapsrecht aan de toepassing van deze bepaling stelt (zie 5.8), komen kosten die verband houden met deelnemingen niet voor aftrek in aanmerking, tenzij die kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst. Het verschil tussen de standpunten van partijen houdt in het bijzonder verband met onzekerheid omtrent de vraag of en in hoeverre de kosten van uitbreiding van aandelenkapitaal voor aftrek van de winst in aanmerking kunnen komen. Ter zitting van 15 december 2004 hebben partijen verklaard dat het hun voorkeur heeft dat het Hof een beslissing van de Hoge Raad afwacht op het beroep tegen de uitspraak van het Hof ‘s-Gravenhage 27 februari 2001, nr. 95/1967, waarin een vergelijkbare kwestie aan de orde was. Het Hof heeft deze wens gevolgd.

5.7.4 . In de hiervoor bedoelde casus heeft de Hoge Raad, na een conclusie van advocaat-generaal Wattel, in HR 1 april 2005, nr. 37.032, BNB 2005/224, onder meer als volgt beslist:

“. Uitgangspunten in cassatie

3.1. Belanghebbende is een in Nederland gevestigde houdstermaatschappij; zij houdt de aandelen van werkmaatschappijen, alle buiten Nederland gevestigd. Naast bepaalde in 1989 gemaakte kosten die onbetwist verband houden met de deelnemingen, is kapitaalsbelasting voldaan en zijn kosten gemaakt die betrekking hebben op de beursgang van belanghebbende en kosten van reclame gericht op investeerders en beleggers (investor relation costs), en, ten slotte, kosten voortvloeiende uit de reorganisatie van het concern waartoe belanghebbende behoort, strekkende tot de oprichting van belanghebbende en de invulling van haar functie als houdstermaatschappij mede met het oog op het naar de beurs brengen van een gedeelte van haar aandelen, hierna ook aangeduid als kosten van kapitaalverhoging.

(…)

4.4. Het tweede middel, dat zich verzet tegen het oordeel van het Hof dat kosten die betrekking hebben op de beursgang van belanghebbende en de investor relation costs niet in aftrek kunnen komen, slaagt (…). Deze kosten houden geen zodanig verband met bepaalde door belanghebbende uit haar deelnemingen te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend, en zij kunnen mitsdien niet worden aangemerkt als kosten welke verband houden met de deelneming, als bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet.

5. Beoordeling van de door de Staatssecretaris voorgestelde middelen

De Staatssecretaris behoudt belang bij de door hem voorgestelde middelen wat betreft de kosten die verband houden met deelnemingen gevestigd in landen buiten de Europese Gemeenschap.

De middelen verzetten zich tegen het oordeel van het Hof dat de reorganisatiekosten, naar de Inspecteur niet heeft bestreden, gelet op de aard van deze kosten, niet als kosten bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet kunnen worden aangemerkt. Het Hof heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat de Inspecteur niet heeft bestreden dat deze kosten direct in verband staan met de kapitaalverhoging. Dit oordeel is niet begrijpelijk gezien de andersluidende stelling van de Inspecteur in zijn vertoogschrift. De middelen treffen doel.

6. Slotsom

(…) verwijzing moet volgen. Wat betreft de reorganisatiekosten dient nader te worden onderzocht in hoeverre deze in zodanig verband staan met bepaalde door belanghebbende uit haar deelnemingen te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend en mitsdien kunnen worden aangemerkt als kosten welke verband houden met de deelneming, als bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet.”

5.7.5. Ter zitting van 29 juni 2005 hebben partijen de gelegenheid gehad zich, gezien ook het arrest BNB 2005/224, nader over de aftrekbaarheid van de kosten uit te laten. Daarbij heeft het Hof het overzicht van de kosten dat als bijlage 6 bij de motivering van het beroepschrift is gevoegd als uitgangspunt genomen. Naar aanleiding van deze (nadere) zitting heeft het Hof (gelijkluidende) brieven, gedateerd 11 juli 2005, met een bewijsinstructie aan partijen gezonden teneinde nader inzicht te verkrijgen in de vraag welke van de in geschil zijnde kosten in zodanig verband staan met bepaal-de door belanghebbende uit haar deelnemingen te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend en mitsdien kunnen worden aangemerkt als kosten welke verband houden met die deelnemingen.

5.7.6. De bewijsinstructie richtte zich in eerste instantie tot de inspecteur:

“3.8. Naar het (voorlopig) oordeel van het Hof kan uit de omstandigheid dat bepaalde facturen voor de inspecteur een vraagteken opleveren (pleitnota inspecteur voor zitting van 29 juni 2005, pag. 3) niet zonder meer worden afgeleid dat die kosten (dus) als kosten welke verband houden met in derde landen gevestigde deelnemingen moeten worden aangemerkt. Gelet op de door belanghebbende overgelegde stukken en de toelichting die belangheb-bende daarop in de processtukken heeft verstrekt ligt het op de weg van de inspecteur om, indien hij betwist dat die stukken betrekking hebben op voor aftrek in aanmerking komende kosten, zulks gespecificeerd, gemotiveerd en op een inzichtelijke/toegankelijke wijze naar voren te brengen. Het Hof begrijpt uit de verklaring van de inspecteur ter zitting dat hij bereid is om in deze zin aan te geven welke door belanghebbende overgelegde onderliggende bescheiden (in het bijzonder de facturen) een nadere toelichting vergen ter zake van de specifieke aard van de kosten waarop die bescheiden betrekking hebben. Het Hof verzoekt de inspecteur van deze bescheiden in de hiervoor bedoelde zin een overzicht op te stellen.”

5.7.7. Voorts hield de bewijsinstructie het volgende in:

3.12. (…) In onderdeel 3.1 van het arrest HR 1 april 2005, nr. 37.032, is een onderscheid gemaakt tussen (onder meer) kosten van de beursgang van de desbetreffende belanghebbende en reorganisatiekosten (‘kosten voortvloeien-de uit de reorganisatie van het concern waartoe belanghebbende behoort, strekkende tot de oprichting van belanghebbende en de invulling van haar functie als houdstermaatschappij mede met het oog op het naar de beurs brengen van een gedeelte van haar aandelen’). Anders dan de inspecteur lijkt te menen in zijn pleitnota van 29 juni 2005, kan van de hiervoor bedoelde reorganisatiekosten niet in het algemeen worden gezegd dat sprake is van een zodanig verband met bepaalde door belanghebbende uit haar deelnemingen te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend. Dit betekent dat indien de onder 3.8 en 3.9 beschreven werkzaamheden leiden tot een partijen bevredigend inzicht in de aard van de in geschil zijnde kosten – het Hof gaat voorshands hiervan uit – en daarvan een gedeelte nader is aan te merken als reorganisatiekosten, deze kwalificatie op zichzelf nog niet aan de aftrekbaarheid van de desbetreffende kosten in de weg behoeft te staan.

Op deze kwestie is als volgt ingegaan in onderdeel 6.20 van de conclusie van advocaat-generaal Wattel die aan het arrest HR 1 april 2005, nr. 37.032, is voorafgegaan:

“Ter zake van (…) in geschil gebrachte reorganisatiekosten moet mijns inziens gedifferentieerd worden. Voor zover deze toegerekend kunnen worden aan concrete inbreng (intra-concern verhanging) van bepaalde concernvennootschappen in de belanghebbende zijn zij mijns inziens vergelijkbaar met aankoopkosten en staan zij aldus in voldoende “verband” met die deelnemingen om onder de aftrekbeper-king te vallen. Daar staan tegenover reorganisatiekosten die niet toerekenbaar zijn aan de inbreng van de deelnemingen, (…)”

Het Hof sluit zich vooralsnog aan bij de hiervoor aangehaalde zienswijze van de advocaat-generaal, in die zin dat kosten welke kunnen worden toegerekend aan de inbreng in belanghebbende van buitenlandse deelnemingen als verwervingskosten van die deelnemingen zijn aan te merken als kosten welke met (voordelen uit) die deelnemingen verband houden. Welke kosten meer specifiek tot deze kosten zijn te rekenen (…) hangt af de bevindingen van de onder 3.8, 3.9 en 3.10 beschreven exercitie.”

Voorzover in de hiervoor aangehaalde brief sprake is van voorlopige oordelen beschouwt het Hof die oordelen bij deze uitspraak als definitief.

5.7.8. De inspecteur heeft gereageerd met een brief met bijlagen aan het Hof van 30 september 2005. In deze brief is bij een groot aantal specifieke posten een vraagteken geplaatst. In zoverre heeft de inspecteur voldaan aan de bewijsinstructie: waar sprake is van een vraagteken kan belanghebbende weten dat de inspecteur betwist dat de onderliggende stukken betrekking hebben op voor aftrek in aanmerking komende kosten en dat – in feitelijke zin - een nadere toelichting is vereist. Daarnaast heeft de inspecteur van een groot aantal posten – in kwalificerende zin, maar (nagenoeg) zonder nadere motivering – aangegeven of sprake is van ‘kosten beursgang’ (code I), ‘kosten investor relations’ (code II), ‘reorganisatiekosten EU’ (code III), ‘orgaan-kosten’ (code IV), ‘reorganisatiekosten buiten de EU’ (code V) dan wel ‘netto-benadering’ (code VI).

Zoals ook blijkt uit onderdeel 3.11 van de brief van het Hof van 11 juli 2005 werd evenwel een kwalificatie van de betwiste kostenposten eerst verlangd nadat belanghebbende zich over die posten in (meer) feitelijke zin heeft kunnen uitlaten (zoals aangegeven in onderdeel 3.9 en 3.10 van de brief van het Hof).

Voorts bevat de brief van de inspecteur uitvoerige beschouwingen (circa 30 pagina’s) over de administratieplicht en de zogenoemde netto-methode (waaronder de stelling dat in het onderhavige geval sprake is van een zogenoemde ‘overgenomen emissie’). Het Hof gaat aan deze beschouwingen voorbij, omdat de inspecteur daarmee buiten het kader treedt dat in de brieven van 11 juli 2005 aan partijen is gegeven. Het Hof acht het opnemen daarvan, waarvoor geen (redelijke) verklaring is gegeven, niet in overeenstemming met een behoorlijke procesorde, hetgeen onder meer inhoudt dat een procedure op een doelmatige en doelgerichte wijze verloopt.

5.7.9. Bij brief met bijlagen aan het Hof van 10 november 2005 (zie 2.29) is namens belanghebbende gereageerd op de brief van de inspecteur van 30 september 2005. Belanghebbende heeft onder meer een toelichting verstrekt op de posten/facturen waarbij de inspecteur een vraagteken heeft geplaatst.

5.7.10. Gegeven het (nadere) inzicht in de aard van de in geschil zijnde kosten heeft het Hof de inspecteur bij brief Hof van 21 november 2005 verzocht om met betrekking tot die kosten te stellen of en in hoeverre sprake is van kosten die een zodanig verband houden met bepaalde door belanghebbende uit haar deelnemingen te behalen voordelen dat zij aan die voordelen behoren te worden toegerekend (hierna: deelnemingskosten), en deze stelling te onderbouwen.

5.7.11.1. De inspecteur heeft gereageerd bij brief van 7 december 2005. Deze brief bevat een uitvoerige beschouwing (pag. 1 t/m 9) over de activering van aanschaf-fings- en voortbrengingskosten. Het Hof gaat aan deze beschouwingen voorbij, omdat de inspecteur daarmee buiten het kader treedt dat het Hof in zijn brieven van 11 juli 2005 heeft gegeven (zie 5.7.8). Voorts bevat de brief van de inspecteur een uitvoerige reactie op de brief van belanghebbende van 21 november 2005.

5.7.11.2. Met betrekking tot de rekeningen van B SA , C SA, G, I, J (hierna: J), K en diverse Latijns-Amerikaanse adviseurs heeft belanghebbende in totaal ƒ 1.337.043 toegerekend aan de door haar onderscheiden categorie (b) ‘kosten in verband met de inbreng van activa in belanghebbende’. Het Hof begrijpt dat belanghebbende deze kosten beschouwt als kosten die naar de maatstaf van onderdeel 3.12 van de brief van het Hof van 11 juli 2005 (zie 5.7.7) als deelnemingskosten zijn te beschouwen. Het Hof volgt belanghebbende in deze toerekening en concludeert derhalve dat aan de deelnemingskosten ƒ 1.337.043 moet worden toegevoegd. Weliswaar wijst belanghebbende deze toerekening primair af, maar dat houdt verband met haar afwijzing van de hiervoor bedoelde maatstaf en niet met het (meer) feitelijke oordeel dat, indien van die maatstaf wordt uitgegaan, ƒ 1.337.043 (extra) als deelnemingskosten is te beschouwen. Van deze kosten rekent belanghebbende vervolgens ƒ 10.000 toe aan advies en compliance met betrekking tot kapitaalsbelasting en ƒ 105.000 aan de inbreng van andere activa dan aandelen in vennootschappen (brief 10 november 2005, noot 2). Het Hof volgt belanghebbende hierin, zodat het bedrag dat aan de deelnemingskosten moet worden toegevoegd (per saldo) ƒ 1.222.043 bedraagt.

5.7.11.3. Met betrekking tot de rekeningen van B SA, C SA c.s ten bedrage van in totaal ƒ 5.374.956 (brief belanghebbende van 10 november 2005, blz. 5-6) heeft de inspecteur gesteld dat niet duidelijk is waaraan een groot deel van de facturen kan worden toegerekend. Naar het oordeel van het Hof heeft gemachtigde de aard van deze posten met zijn brief van 10 september 2005 voldoende toegelicht. Dat er (feitelijke) gronden zijn (een gedeelte van) deze kosten, naast het deel dat belanghebbende zelf als zodanig heeft aangemerkt, als deelnemingskosten te beschouwen, is niet aannemelijk geworden. De stelling dat van de kosten C SA factuur nr. 3 ontbreekt is door belanghebbende gemotiveerd weersproken (pleitnota 29 maart 2006, onderdeel. 62). Het Hof ziet daarin verder geen reden voor een bijtelling.

5.7.11.4. Met betrekking tot de kosten G ten bedrage van in totaal ƒ 549.188 (brief belanghebbende van 10 november 2005, blz. 6) stelt de inspecteur dat niet duidelijk is waaraan een groot deel van de facturen kan worden toegerekend. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende de aard van deze posten voldoende toegelicht. Dat (een gedeelte van) deze kosten, naast het deel dat belanghebbende zelf als zodanig heeft aangemerkt, als deelnemingskosten is te beschouwen heeft de inspecteur niet gesteld.

5.7.11.5. Ook met betrekking tot de kosten H ten bedrage van in totaal ƒ 999.307 (brief belanghebbende van 10 november 2005, blz. 6-7) heeft de inspec-teur niet gesteld dat deze dan wel een gedeelte daarvan als deelnemingskosten zijn te beschouwen.

5.7.11.6. Met de stelling van de inspecteur dat van de kosten I ten bedrage van in totaal ƒ 598.933 (brief belanghebbende van 10 november 2005, blz. 7) veel declaraties betrekking hebben op buiten de Europese Unie gevestigde vennootschappen heeft deze, in het licht van hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd (brief gemachtigde van 10 november 2005 en bijlagen 9 en 10 bij die brief), niet aannemelijk gemaakt dat (een gedeelte van) die kosten behoren te worden aangemerkt als deelnemingskosten.

Met betrekking tot de facturen 12-2, 23, 31, 67, 72 en 73 van I ter zake van kosten ten bedrage van in totaal ƒ 540.432 heeft de inspecteur gesteld dat sprake is van deelnemingskosten. Uit de omschrijvingen van de facturen die de inspecteur in zijn brief van 7 december 2005 heeft opgenomen begrijpt het Hof dat deze mede betrekking hebben op accountantswerkzaamheden ten behoeve van deelnemingen van belanghebbende (). Tevens acht het Hof het op grond van de facturen aannemelijk dat de werkzaamheden (zoals ‘conversion accounts in US-Dollars and with U.S. GAAP’) betrekking hebben gehad op de beursgang. Met inachtneming van deze aanwijzingen en gelet op hetgeen partijen in dat verband over een weer hebben gesteld, stelt het Hof het gedeelte van voormeld bedrag dat ook als deelnemingskosten moet worden beschouwd schatten-derwijs vast op ƒ 270.000. Dit betekent dat de deelnemingskosten met dit bedrag moeten worden verhoogd. De stelling dat van de kosten I nr. 67 ontbreekt is door belanghebbende gemotiveerd weersproken (pleitnota 29 maar 2006, onderdeel 62). Dat er (feitelijke) gronden zijn (een gedeelte van) deze kosten, naast het deel dat belanghebbende zelf als zodanig heeft aangemerkt, als deelnemingskosten te beschouwen, is niet aannemelijk geworden, zodat het Hof verder geen reden voor een bijtelling ziet.

5.7.11.7. Van de kosten J ten bedrage van in totaal ƒ 226.899 (brief belanghebbende van 10 november 2005, blz. 7-8) heeft volgens de inspecteur 75 percent geen betrekking op belanghebbende (brief 7 december 2005, blz. 12). In dat verband verwijst de inspecteur naar pag. 26 van zijn brief van 30 september 2005. Uit de brief van J van 14 juli 1998 (bijlage 6 bij voormelde brief van gemachtigde) leidt het Hof af dat een substantieel van de kosten J betrekking heeft op de oprichting van diverse tot de B SA-groep te rekenen vennootschappen. Dat tot deze vennootschappen deelnemingen van belanghebbende behoren is niet aannemelijk geworden.

Het Hof acht het aannemelijk dat de rekeningen betrekking hebben op de oprichting van belanghebbende, de inbreng van activiteiten in belanghebbende (zie 5.7.11.2) dan wel meer in het algemeen haar beursgang. De inspecteur heeft ter zake van de kosten die belanghebbende aan de inbreng heeft toegerekend (ƒ 56.725) gesteld dat deze toerekening in plaats van op 25 percent op 75 percent moet worden gesteld. Nu nadere aanknopingspunten in de stukken ontbreken stelt het Hof deze toerekening in goede justitie schattenderwijs nader vast op 50 percent, op welke grond nog ƒ 56.725 aan de deelnemingskosten dient te worden toegevoegd. Voor het overige heeft de inspecteur niet gesteld dat kosten J als deelnemingskosten zijn te beschouwen en zijn daartoe strekkend ook geen (feitelijke) gronden aannemelijk geworden.

5.7.11.8. Met betrekking tot de kosten K ten bedrage van in totaal ƒ 257.278 (brief belanghebbende van 10 november 2005, blz. 8) heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof ten onrechte gesteld dat uit de tijdregels (brief gemachtigde van 10 november 2005, bijlage 8) niet blijkt waar deze op betrekking hebben. Naar het oordeel van het Hof heeft gemachtigde de aard van deze posten met zijn brief van 10 november 2005 in voldoende mate toegelicht en is ook voldoende onderbouwd op grond waarvan de onderhavige kosten aan belanghebbende in rekening zijn gebracht. Het Hof ziet ook geen reden om aan te nemen dat gemachtigde, die tevens ten tijde van de beursgang belastingadviseur van belanghebbende was, de kosten K niet in redelijkheid op een objectieve wijze heeft toegelicht. De inspecteur heeft ter zake van de kosten die belanghebbende aan de inbreng heeft toegerekend (ƒ 57.574) gesteld dat deze toerekening in plaats van op 25 percent op 75 percent moet worden gesteld. Nu nadere aanknopingspunten in de stukken ontbreken stelt het Hof deze toerekening schattenderwijs nader vast op 50 percent, op welke grond nog ƒ 57.574 aan de deelnemingskosten dient te worden toegevoegd. Voor het overige heeft de inspecteur niet gesteld dat kosten K nader als deelnemingskosten zijn te beschouwen en zijn daartoe strekkend ook geen (feitelijke) gronden aannemelijk geworden.

5.7.11.9. Met betrekking tot de kosten L bedrage van in totaal ƒ 1.524.388 (brief belanghebbende van 10 november 2005, blz. 8-9) stelt de inspecteur dat uit niets blijkt dat een factuur van $ 500.000 met als omschrijving ‘Latin America Equity Offering Stategy Analysis of Leading Foreign Investors Reports’ betrekking heeft op belanghebbende. Het Hof acht evenwel voldoende aannemelijk dat deze factuur betrekking heeft op de beursgang van belanghebbende. Dat de kosten van L als deelnemingskosten zijn te beschouwen is overigens niet door de inspecteur gesteld en is dit ook niet aannemelijk geworden.

5.7.11.10. Met betrekking tot de kosten ten bedrage van in totaal ƒ 267.255 (brief belanghebbende van 10 november 2005, blz. 9) heeft de inspecteur gesteld dat deze (mede) betrekking hebben op de inbreng van de buitenlandse deelnemingen in belanghebbende. Gemachtigde heeft gemotiveerd betwist dat sprake is geweest van werkzaamheden die betrekking hebben op de specifieke inbreng van deelnemingen in belanghebbende (voormelde brief, onderdeel 54). De inspecteur is hier niet nader op ingegaan. Ook overigens is niet gesteld dat kosten deelnemingskosten zijn te beschouwen en daartoe strekkend zijn ook geen (feitelijke) gronden aannemelijk geworden.

5.7.11.11. Met betrekking tot de kosten van diverse Latijns-Amerikaanse adviseurs ten bedrage van in totaal ƒ 555.168 (brief belanghebbende van 10 november 2005, blz. 9-10) heeft gemachtigde gesteld dat een verband tussen deze rekeningen en hetzij de inbreng van deelnemingen, hetzij de deelnemingen zelf mag worden verondersteld. Gemachtigde heeft van deze rekeningen ƒ 366.706 toegerekend aan de inbreng (zie 5.7.11.2) en ƒ 188.462 als deelnemingskosten aangemerkt. Wat dit laatste bedrag gaat het Hof ervan uit dat het is begrepen in het totaal van ƒ 297.641 dat in onderdeel 10 van de brief van 10 november 2005 is vermeld, zodat ter zake daarvan geen bedrag behoort te worden bijgeteld.

Het vorenstaande houdt in dat – behoudens de onder 5.7.11.2 vermelde aftrek van

ƒ 115.000 – alle kosten van Latijns-Amerikaanse adviseurs als deelnemingskosten worden aangemerkt, zodat de reactie van de inspecteur ter zake van die kosten verder geen behandeling behoeft. Dit laatste geldt ook voor het door de inspecteur gestelde ontbreken van factuur nr. 90 van (ƒ 106).

5.7.11.12. Met betrekking tot rekeningnummer 84 (brief belanghebbende van 10 november 2005, blz. 10) is in het geheel geen factuur afwezig. Onder deze omstandigheid is het niet goed mogelijk om tot een kwalificatie van de desbetref-fende uitgave te komen. Dat sprake is van kosten die – zoals is gesteld door belanghebbende – verband houden met de plaatsing van aandelen acht het Hof niet (voldoende) aannemelijk. Het Hof volgt op dit onderdeel de inspecteur die stelt dat het desbetreffende bedrag niet voor aftrek in aanmerking komt, zodat aan de niet in aanmerking te nemen kosten nog ƒ 5.027 wordt toegevoegd.

5.7.11.13. Met betrekking tot de overige rekeningen (brief belanghebbende van 10 november 2005, blz. 10) heeft de inspecteur niet gesteld dat sprake is van deelne-mingskosten en zijn ook overigens geen daartoe strekkende (feitelijke) gronden aannemelijk geworden.

5.7.11.14. Met betrekking tot het project ‘’ heeft de inspecteur gesteld dat de facturen die daarop betrekking hebben moeten worden toegerekend aan de inbreng van de deelnemingen in belanghebbende. Naar het oordeel van het Hof houdt deze stelling niet (zonder meer) in dat al die kosten ook als deelnemingskosten zijn te beschouwen. Zoals ook is aangegeven in de brief van het Hof van 11 juli 2006 (zie 5.7.7) is voor de kwalificatie deelnemingskosten een specifiek verband met de concrete inbreng van een of meer deelnemingen vereist. Voorzover een dergelijk (meer specifiek) verband in hetgeen hiervoor is overwogen niet aanwezig is geacht, is de aanwezigheid daarvan (overigens) ter zake van de kosten niet gesteld en ook niet aannemelijk geworden. Het had op de weg van de inspecteur gelegen om, indien er facturen zouden zijn die specifiek op (activiteiten van) de deelnemingen van belanghebbende betrekking hadden, deze ook (meer) specifiek aan die deelnemingen te relateren. Het leggen van een dergelijke verband ontbreekt evenwel in de brief van de inspecteur van 7 december 2005 en, voorzover de brief van 7 december 2005 daarnaar verwijst, die van 30 september 2005. Dit geldt ook met betrekking tot de stelling van de inspecteur dat er geen verband zou zijn tussen de onroerend goed-projecten van deelnemingen van belanghebbende en de beursgang (brief van de inspecteur van 30 september 2005, blz. 36).

5.7.11.15. Voorzover de inspecteur heeft bedoeld dat de kosten die op het project betrekking hebben belanghebbende in het geheel niet aangaan (brieven van de inspecteur van 30 september 2005, blz. 36, en van 7 december 2005, blz. 28), verwerpt het Hof deze stelling. Uit het onder 2.2 vermelde scenario blijkt juist dat project een aanduiding is voor het gehele traject dat vanaf het najaar 1997 – stapsgewijs – heeft geleid tot de beursgang van belanghebbende. Al de aan deze beursgang voorafgaande stappen, zoals het besluit de beursgang via een Nederlands lichaam te laten plaatsvinden, de oprichting van dat lichaam en de inbreng van activa in dat lichaam, hangen nauw met elkaar samen. De kosten hiervan zijn – met uitzondering van de kosten van de herplaatsing – aan belanghebbende, als het bij de beursgang rechtstreeks betrokken lichaam, toe te rekenen.

5.7.11.16. Voorzover de inspecteur heeft gesteld dat er een verband bestaat tussen het ‘ophalen van gelden via de beurs’ en de financiering van de (activiteiten van de) deelnemingen oordeelt het Hof dat weliswaar aannemelijk is te achten dat de beursgang (mede) als doel had de financiering van bestaande dan wel nieuwe grootschalige hotelcomplexen in Latijns Amerika, maar dat dat niet (zonder meer) inhoudt dat de met de emissie gegenereerde financiële middelen ook ten bate van de (activiteiten van de) deelnemingen zijn aangewend en dat er mitsdien sprake is van een specifiek verband tussen de kosten van de beursgang en (de activiteiten van) die deelnemingen. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur hieromtrent onvoldoende gesteld, althans is hij niet erin geslaagd het hier bedoelde verband – in voldoende mate verbijzonderd – aannemelijk te maken. Dit geldt ook voor de aanwijzing die de inspecteur onder ‘Use of Proceeds’ meent te ontlenen aan pag. 15 van de Engelstalige versie van het emissieprospectus (zie 2.9). Het betreft hier een overzicht van de verwachte bestemming van de met de beursgang gegenereerde middelen, in welk verband het Hof er op wijst dat de aanwending van die middelen in beginsel losstaat van de financiering van de deelnemingen, aangezien deze voorafgaand aan de beursgang tegen uitreiking van aandelen zijn ingebracht, en voorts dat de verwachte aanwending van het extra kapitaal niet zonder meer inhoudt dat ook de (in geschil zijnde) kosten in een voldoende specifiek verband staan (als bedoeld onder 5.7.7) tot de deelnemingen van belanghebbende.

5.7.11.17. Het vorenoverwogene geldt eveneens met betrekking tot de stelling van de inspecteur dat sprake is van aankoopkosten van deelnemingen, welke overigens – indien aanwezig – ook als kosten die verband houden met een deelneming zouden moeten worden beschouwd (verg. HR 24 mei 2002, nr. 37.021, BNB 2002/262). Dat sprake is van aankoopkosten is tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet door de inspecteur aannemelijk gemaakt.

5.7.11.18. Voorzover de inspecteur met zijn brief van 30 september 2005 heeft bedoeld gemotiveerd te stellen dat kosten verband houden met deelnemingen, acht het Hof de inhoud van deze brief door de enkele combinatie van het cijfer V dat staat voor niet aftrekbare ‘Reorganisatiekosten buiten de Europese Unie’ en aan dat cijfer gekoppelde – veelal Spaanstalige – omschrijvingen van specifieke facturen niet voldoende gemotiveerd; zulks, voor zover al deze brief als een dergelijke onderbou-wing in aanmerking is te nemen, gelet ook op de omstandigheid dat van de inspecteur volgens de bewijsinstructie eerst een kwalificerend (nader) standpunt werd verwacht nadat belanghebbende zich (nader) over de aard van de in geschil zijnde kosten zou hebben uitgelaten en zoals ook is geschied bij haar brief van 10 november 2005.

5.7.11.19. Het overwogene onder 5.7.1 en volgende leidt ertoe dat naast het bedrag van de onder 2.26 vermelde deelnemingskosten (ƒ 297.641) nog ƒ 1.611.369 (=

ƒ 1.222.043 + ƒ 270.000 + ƒ 56.725 + ƒ 57.574 + ƒ 5.027) als niet van de winst aftrekbare deelnemingskosten in aanmerking is te nemen. De deelnemingskosten bedragen dan in totaal ƒ 1.909.010. Teneinde dubbeltellingen te voorkomen zal dit bedrag – evenals de kapitaalsbelasting en de orgaankosten – in mindering worden gebracht op het onder 2.24 vermelde totaalbedrag, voordat dit bedrag aan belangheb-bende dan wel aan de ‘Principal Selling Shareholder’ wordt toegerekend.

Strijd met Gemeenschapsrecht

5.8.1. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat het niet in aftrek toestaan van de deelnemingskosten als vermeld onder 2.26 in strijd is met artikel 56 van het EG-Verdrag.

5.8.2. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de in artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) opgenomen beperking van de aftrekbaarheid van kosten die verband houden met een deelneming ook na het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 18 september 2003, C-168/01 (Bosal Holding), BNB 2003/344, onverkort van toepassing is met betrekking tot kosten die verband houden met een deelneming die niet in een Lid-Staat van de Europese Gemeenschap is gevestigd.

5.8.3. Met betrekking tot de deelnemingskosten verwijst het Hof naar zijn uitspraak van 2 maart 2005, nr. P04/02310, V-N 2005/16.9. Op de in die uitspraak onder 5.1. tot en met 5.22. vermelde gronden is het Hof van oordeel dat het uit de toepassing van artikel 13, eerste lid, van de Wet voortvloeiende verbod tot aftrek van de onderhavige deelnemingskosten niet in strijd is met artikel 56 EG of met enige andere bepaling van communautair recht.

Orgaankosten

5.9.1. Het Hof beschouwt de orgaankosten, dat wil zeggen de kosten die eigen zijn aan het bestaan van belanghebbende als rechtspersoon, als van haar winst aftrekbare kosten. Tot deze kosten rekent het Hof ook de op belanghebbende drukkende kapitaalsbelasting ad ƒ 2.243.718 (dat is ƒ 2.543.122 minus het doorbelaste deel ad ƒ 299.404; zie 2.24), alsmede de door belanghebbende rechtstreeks aan haar oprich-ting en bestaan als rechtspersoon gerelateerde kosten ad ƒ 139.925 (zie 2.25 en 2.29), hetgeen uitkomt op in totaal ƒ 2.383.643.

5.9.2. In zijn brief van 16 maart 2006 heeft de inspecteur zich nader op het standpunt gesteld dat de orgaankosten moeten worden geactiveerd. Naar het oordeel van het Hof staat een behoorlijke procesorde in dit geval, waarin dit standpunt bij diverse gelegenheden eerder had kunnen worden ingenomen, waarin het Hof met haar brieven van 11 juli 2005 voorlopige oordelen, een bewijsinstructie heeft gegeven en nadere vragen heeft gesteld en waarbij ook het belang van een doelgerichte behandeling van de zaak in het oog moet worden gehouden, niet toe dat dit nieuwe standpunt nog wordt behandeld. Ook overigens vindt een (verplichte) activering van de onderhavige kosten naar het oordeel van het Hof geen steun in het recht.

Gevolgen voor de bestreden primaire beschikkingen

5.10.1. Met inachtneming van al hetgeen hiervoor is overwogen berekent het Hof de over 1998 en 1999 in aanmerking te nemen afschrijvingen als volgt:

totale kosten (zie 2.24) ƒ 33.370.951

orgaankosten (zie 5.9.1) -/- 2.383.643

deelnemingskosten

(zie 5.7.11.19) -/- 1.909.010

kapitaalsbelasting S Hotels N.V.

(zie 2.24) -/- 299.404

subtotaal ƒ 28.778.894

Van het aldus berekende bedrag is 1.750.000/4.151.319e deel (zie 5.5.2), te weten

ƒ 12.131.822, aan belanghebbende toe te rekenen, waarvan jaarlijks 1/5e deel ten laste van de winst kan worden gebracht. De jaarlijkse afschrijving bedraagt derhalve ƒ 2.426.364.

5.10.2. Bij de bepaling van de (nader berekende; zie 2.27) belastbare winst over 1998 is belanghebbende uitgegaan van een afschrijving ten bedrage van ƒ 5.140.282. Dit had moeten zijn een afschrijving van ƒ 2.426.364, hetgeen betekent dat de belastbare winst met ƒ 2.713.918 (ƒ 5.140.282 -/- 2.426.364) moet worden verhoogd. Voorts heeft belanghebbende de aldus belastbare winst verhoogd met ƒ 341.113 aan niet-aftrekbare deelnemingskosten. Dit had moeten zijn ƒ 1.909.010, zodat de belastbare winst tevens moet worden verhoogd met ƒ 1.567.897 (= ƒ 1.909.010 -/- ƒ 341.113).

Een en ander leidt ertoe dat de in de conclusie van repliek berekende belastbare winst 1998 van negatief ƒ 15.100.287 nader dient te worden vastgesteld op negatief

ƒ 10.818.472 (= -/- ƒ 15.100.287 + ƒ 2.713.918 + ƒ 1.567.897). Het verlies van 1998 bedraagt derhalve ƒ 10.818.472.

5.10.3. Bij de bepaling van de (nader berekende; zie 2.28) belastbare winst over 1999 is belanghebbende uitgegaan van een afschrijving ten bedrage van ƒ 5.140.282. Dit had moeten zijn een afschrijving van ƒ 2.426.364, hetgeen betekent dat de belastbare winst met ƒ 2.713.918 (ƒ 5.140.282 -/- 2.426.364) moet worden verhoogd. Een en ander leidt ertoe dat de in de conclusie van repliek berekende belastbare winst 1999 van ƒ 4.017.516 nader dient te worden vastgesteld op ƒ 6.731.434 (= ƒ 4.017.516 + ƒ 2.713.918). Met deze belastbare winst behoort ƒ 6.731.434 als verlies van 1998 te worden verrekend.

6. Schadevergoeding

6.1. Belanghebbende heeft in haar beroepschrift in de zaak 03/01987 verzocht om vergoeding van de kosten van de bezwaarfase. Het Hof begrijpt dat belanghebbende haar verzoek baseert op de in artikel 8:73, eerste lid, Awb geopende mogelijkheid om, ingeval van gegrondverklaring van het beroep, de Staat te veroordelen tot vergoeding van schade en dat de door belanghebbende op die grond geclaimde schade de in de bezwaarfase gemaakte kosten ter zake van de door (het kantoor van) gemachtigde verleende rechtsbijstand omvat. Nu de in geschil zijnde primaire beschikkingen zijn gedagtekend 22 september 2001 respectievelijk 31 oktober 2001 en aldus dateren van vóór 12 maart 2002, zijn artikel 7:15, tweede tot en met vierde lid, van de Awb en de – de schadevergoeding beperkende – regeling in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna Bpb) niet van toepassing.

6.2. Indien de inspecteur een besluit neemt dat naderhand wordt vernietigd wegens een onjuiste uitleg dan wel een onjuiste toepassing van het recht, begaat dat bestuursorgaan daarmee een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige. Ook indien de inspecteur geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad voor rekening van de Staat komt, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur met het nemen van de verliesvaststellingsbeschikking 1998 respectievelijk de verlies-verrekeningsbeschikking 1999 een onrechtmatige daad jegens belanghebbende heeft begaan die aan de Staat moet worden toegerekend. Een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, is gesteld noch gebleken. Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van de rechtsbijstand in de bezwaarfase door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het Hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten van de rechtsbijstand in de bezwaarfase. Deze kosten zijn door belanghebbende berekend op een bedrag van (afgerond) € 110.000 (incl. Btw).

6.3. De inspecteur heeft gesteld dat de kosten niet zijn aangetoond, dat de factuur van 11 september 2001 niet op de bezwaarfase betrekking kan hebben, dat de facturen niet zijn gespecificeerd en dat de kopieer/portokosten niet € 5.000 kunnen bedragen (pleitnota zitting 29 juni 2005).

6.4. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende de door haar gestelde kosten van de bezwaarfase met de onder 2.30 tot en met 2.32 vermelde gegevens voldoende onderbouwd en gespecificeerd. Hierbij neemt het Hof mede in aanmerking dat de afwijkingen van de aangiften 1998 en 1999 in augustus 2001 ter kennis van belanghebbende zijn gebracht en voorts dat het – anders dan de inspecteur heeft gesteld – in de onderhavige zaak weinig zinvol en ook niet nodig wordt geoordeeld een onderscheid aan te brengen tussen de bezwaren tegen de aanslagen en die betreffende de verliesbeschikkingen. De kosten die betrekking hebben op aanpassingen van aangiften voor latere jaren kunnen naar het oordeel van het Hof evenwel niet, althans niet zonder meer, als kosten van de bezwaarfase worden beschouwd. Het Hof stelt deze kosten op basis van de overgelegde gegevens en een (niet volledige) specificatie die de inspecteur daarvan heeft opgenomen in zijn brief van 30 september 2005 (pag. 43-44) schattenderwijs vast op € 5.000.

6.5. Voor het overige acht het Hof het totale bedrag van de gestelde kosten van de bezwaarfase, met inbegrip van de stelpost voor kopieer/portokosten, ook niet onredelijk. Op grond van een en ander is het Hof van oordeel dat belanghebbende schade heeft geleden tot een bedrag van (afgerond) € 105.000, zodat deze schade door de Staat aan belanghebbende dient te worden vergoed.

7. Proceskosten

7.1. Nu het beroep met als kenmerk 03/01987 gegrond is acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb. Gelet op het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) komen voor vergoeding in aanmerking de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand ad € 3.220 (= € 322 x 5 ter zake van proceshandelingen x 2 ter zake van het gewicht van de zaak).

7.2. Nu het beroep met als kenmerk 04/02598 gegrond is acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb. Gelet op het Bpb komen voor vergoeding in aanmerking de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand ad € 1.288 (= € 322 x 4 ter zake van proceshandelingen x 1 ter zake van het gewicht van de zaak).

7.3. Gemachtigde heeft nog gesteld dat zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Bpb, die kort gezegd de wijze betreffen waarop de inspecteur zich in de beroepsfase heeft opgesteld. Op grond daarvan verzoekt zij het Hof om in afwijking van de forfaitaire regeling van het Bpb in goede justitie een vergoeding van de werkelijke proceskosten vast te stellen. In dit verband stelt het Hof voorop dat het door belanghebbende gelaakte handelen in zekere zin inherent is aan de complexiteit van een zaak als de onderhavige.

Voorzover belanghebbende heeft bedoeld dat de inspecteur zich had behoren te laten leiden door inzichten die eerst met het arrest BNB 2005/224 zijn gegeven, gaat het hieraan voorbij, omdat deze beslissing bij aanvang van de procedure nog niet bekend was en het de inspecteur redelijkerwijs niet kan worden verweten dat hij dit arrest niet heeft afgewacht; de inspecteur had dit weliswaar kunnen doen, maar het Hof treedt daar niet in en ziet in het niet afwachten ook geen bijzondere omstan-digheid. Voorzover overigens van het processuele handelen van de inspecteur wordt geoordeeld dat het niet in overeenstemming is geweest met een doelgericht en doelmatig verloop van de procedure, staat daar tegenover dat het Hof de desbetref-fende beschouwingen, als vermeld in r.o. 5.7.8 en 5.7.11.1, niet in zijn oordeel heeft betrokken en dat belanghebbende zich in beginsel tot een beknopte reactie had kunnen beperken. Nu voorts belanghebbende met betrekking tot de fase die op de zitting van 29 juni 2005 is gevolgd geen feitelijke onderbouwing heeft verstrekt ter zake van de werkelijke kosten – voorzover veroorzaakt door evenvermeld handelen van de inspecteur – die met het verstrekken van aanvullende inlichtingen gemoeid zijn geweest en belanghebbende in zoverre niet heeft voldaan aan haar stelplicht, nopen de door belanghebbende aangevoerde omstandigheden ook in zoverre niet tot een afwijking van de in het Bpb voorziene forfaitaire vergoeding.

8. Beslissing

8.1. Beslissing in de zaak 03/01987

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de bestreden uitspraken,

- stelt het verlies van 1998 vast op ƒ 10.818.472,

- stelt het met de belastbare winst over 1999 verrekende verlies van 1998 vast op ƒ 6.731.434,

- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 232 aan belanghebbende te vergoeden,

- veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de kosten van belanghebbende betreffende bezwaarfase tot een beloop van € 105.000 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen, en

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 3.220 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.

8.2. Beslissing in de zaak 04/02598

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de bestreden uitspraak,

- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 273 aan belanghebbende te vergoeden,

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop

van € 1.288 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.

De uitspraak is vastgesteld op 25 oktober 2006 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J.P.F. Slijpen en B. Emmerig, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.A.E.G. Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.