ECLI:NL:GHAMS:2007:BB6504 - Gerechtshof Amsterdam - Aansprakelijkheid voor legionellabesmetting door onveilig...

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaken van

rolnummer 681/03:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[standhouder 2] B.V.,

gevestigd te [...],

APPELLANTE IN PRINCIPAAL APPEL,

GEÏNTIMEERDE IN INCIDENTEEL APPEL,

procureur: mr. M. Das,

t e g e n

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid CONSUMENTENBOND,

gevestigd te Den Haag,

GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL APPEL,

APPELLANTE IN INCIDENTEEL APPEL,

procureur: mr. M.B.H. Breitschaft;

rolnummer 797/03:

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid CONSUMENTENBOND,

gevestigd te Den Haag,

APPELLANTE IN PRINCIPAAL APPEL,

GEÏNTIMEERDE IN INCIDENTEEL APPEL,

procureur: mr. M.B.H. Breitschaft,

t e g e n

1. de stichting STICHTING WESTFRIESE FLORA BOVENKARSPEL,

gevestigd te Bovenkarspel,

GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL APPEL,

APPELLANTE IN INCIDENTEEL APPEL,

procureur: mr. F.B. Falkena,

2. de STAAT DER NEDERLANDEN,

GEÏNTIMEERDE,

zetelend te Den Haag,

procureur: mr. P.N. van Regteren Altena;

rolnummer 1502/03:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[standhouder 1] B.V.,

gevestigd te [...],

APPELLANTE IN PRINCIPAAL APPEL,

GEÏNTIMEERDE IN INCIDENTEEL APPEL,

procureur: mr. J.W. van Rijswijk,

t e g e n

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid CONSUMENTENBOND,

gevestigd te Den Haag,

GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL APPEL,

APPELLANTE IN INCIDENTEEL APPEL,

procureur: mr. M.B.H. Breitschaft.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna (ook) [standhouder 2], Consumentenbond, Flora, de Staat en [standhouder 1] genoemd. [Standhouder 2], Flora, de Staat en [standhouder 1], die in eerste aanleg alle vier gedaagde waren, zullen tezamen (ook) als ‘de vier gedaagden’ worden aangeduid.

Bij arrest van 5 februari 2004 heeft het hof de zaken het rolnummers 681/03, 797/03 en 1502/03 op de voet van artikel 222 lid 1 Rv Pro gevoegd. Het procesverloop tot aan die datum is in dat arrest weergegeven.

In de zaak met rolnummer 681/03:

Bij memorie van grieven heeft [standhouder 2] 17 grieven tegen het bestreden vonnis opgeworpen, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, voorzover gewezen tussen Consumentenbond als eiseres en haar als gedaagde, zal vernietigen en alsnog bij arrest de vorderingen van Consumentenbond zal afwijzen, met veroordeling van Consumentenbond in de kosten van het geding in beide instanties.

Consumentenbond heeft bij memorie geantwoord, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en van haar kant - in incidenteel appel - één grief tegen het bestreden vonnis opgeworpen, met conclusie dat het hof, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep voorzover tussen haar en [standhouder 2] gewezen, voor zover haar primaire vordering is afgewezen, zal vernietigen en haar primaire vordering alsnog zal toewijzen, het vonnis voor het overige zal bekrachtigen, en [standhouder 2] zal veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in principaal en incidenteel hoger beroep.

[Standhouder 2] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel geantwoord en geconcludeerd dat het hof het incidenteel appel zal verwerpen en Consumentenbond, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen in de kosten van (het hof leest:) het incidenteel appel.

Bij akte heeft [standhouder 2] haar vordering in principaal appel gewijzigd, des dat het te wijzen arrest voor wat betreft de veroordeling van Consumentenbond in de kosten van het geding in beide instanties uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.

Consumentenbond heeft zich bij antwoordakte gerefereerd aan het oordeel van het hof ten aanzien van de wijziging door [standhouder 2] van haar eis in principaal appel.

In de zaak met rolnummer 797/03:

Bij memorie van grieven heeft Consumentenbond 18 grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het in eerste aanleg door Consumentenbond gevorderde alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Flora en de Staat in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft de Staat de grieven van Consumentenbond - voor zover die hem regarderen - bestreden, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Consumentenbond in de kosten van het geding in hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de arrestdatum.

Flora heeft bij memorie geantwoord op de grieven van Consumentenbond, van haar kant één grief tegen het bestreden vonnis opgeworpen, bewijs aangeboden en geconcludeerd, kort weergegeven, primair - in incidenteel appel - dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Consumentenbond zal afwijzen, en subsidiair - in principaal hoger beroep - dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Consumentenbond in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, een en ander bij arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Consumentenbond heeft in incidenteel appel geantwoord en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Flora in de kosten van (het hof leest:) het incidenteel hoger beroep.

Op verzoek van Consumentenbond is in het kader van een voorlopig getuigenverhoor, gehouden voor dit hof (rekestnummer 451/03), een aantal getuigen gehoord. De processen-verbaal van deze verhoren, daterend achtereenvolgens van 15 januari 2004, 7 juli 2004 en 2 december 2004, maken deel uit van het procesdossier. Wegens organisatorische redenen kan de raadsheer-commissaris, die de getuigen heeft gehoord, dit arrest niet mede wijzen.

In de zaak met rolnummer 1502/03:

[Standhouder 1] heeft bij memorie van grieven 12 grieven tegen het bestreden vonnis voorgesteld, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, voorzover gewezen tussen [standhouder 1] en Consumentenbond, zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Consumentenbond alsnog zal afwijzen met veroordeling van Consumentenbond in de kosten van beide instanties.

Bij memorie heeft Consumentenbond geantwoord, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht, van haar kant in incidenteel appel één grief opgeworpen en geconcludeerd - in incidenteel appel - dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover daarin de primaire vordering is afgewezen en, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering alsnog zal toewijzen en - in principaal appel - het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [standhouder 1] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in principaal en incidenteel appel, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

[Standhouder 1] heeft bij memorie geantwoord en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel hoger beroep, met veroordeling van Consumentenbond in de kosten van (het hof leest:) het incidenteel appel.

Voorts in de zaken met rolnummers 681/03 en 797/03:

Partijen hebben de zaken op 24 april 2007 doen bepleiten, [standhouder 2] door mr. N. Vloemans, advocaat te Rotterdam, Consumentenbond door haar procureur en mr. J.M. Beer, advocaat te Amsterdam, Flora door mr. W.J. Hengeveld, advocaat te Rotterdam, en de Staat door mr. A.C. de Die en mr. A.W. van Rijn, beiden advocaat te Den Haag, allen aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota's.

In alle zaken voorts:

Partijen hebben arrest gevraagd.

2. Feiten

2.1 Deze zaak gaat, kort gezegd, over de vraag of de Staat, Flora, [standhouder 1] en [standhouder 2] onrechtmatig hebben gehandeld tegenover bezoekers van de 66e Westfriese Flora, die tijdens hun bezoek besmet zijn geraakt met de legionella-bacterie.

Ten aanzien van [standhouder 1] en [standhouder 2] heeft de rechtbank die vraag bevestigend beantwoord. Jegens hen wees de rechtbank de subsidiaire vordering van Consumentenbond toe en verklaarde zij voor recht voor recht ‘dat zowel [standhouder 1] als [standhouder 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens personen van wie komt vast te staan dat zij als gevolg van een bezoek aan de 66e Westfriese Flora, die van 19 tot 28 februari 1999 te Bovenkarspel werd gehouden, besmet zijn geraakt met de legionella-bacterie’. De rechtbank veroordeelde [standhouder 1] en [standhouder 2] in de kosten van het geding. Ten aanzien van de Staat en Flora beantwoordde de rechtbank de vraag ontkennend en wees zij de vorderingen af, met veroordeling van Consumentenbond in de proceskosten. Tegen deze oordelen zijn [standhouder 2] (zaak met rolnummer 681/03), [standhouder 1] (zaak met rolnummer 1502/03), Consumentenbond (in de zaken met rolnummers 681/03, 797/03 en 1502/03, tegen de afwijzing van de primaire vordering), Flora (in de zaak met rolnummer 797/03, tegen de ontvankelijkheid van Consumentenbond) in (principaal of incidenteel) hoger beroep gekomen.

2.2 Consumentenbond heeft in de zaak met rolnummer 797/03 met grief 1 geklaagd dat de rechtbank heeft verzuimd feiten vast te stellen die van belang zijn voor het beoordelen van de relevante wetenschap die de Staat reeds vóór 1999 had. De in dat kader relevante feiten zal het hof vaststellen bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de Staat.

2.3 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1, a. tot en met k., een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.4 De onder 2.3 bedoelde feiten hebben, kort samengevat, betrekking op het volgende.

a. Van 19 tot 28 februari 1999 heeft Flora een expositie georganiseerd onder de naam “(66e) Westfriese Flora" in veilinghallen van de Coöperatieve Nederlandse Bloembollencentrale (hierna CNB te noemen) te Bovenkarspel. De expositie omvatte, naast een bloembollententoonstelling en een Agri-beurs, een consumentenbeurs waar [standhouder 1], in hal 3, en [standhouder 2], in hal 4, als standhouder aanwezig waren. [Standhouder 1] en [standhouder 2] stelden - als enigen - een whirlpool ten toon.

b. Een of twee dagen voor de opening van de tentoonstelling is het bad van [standhouder 1] gevuld met water uit het waterleidingnet van de veilinghallen. Tijdens de expositie is het water op een temperatuur van ongeveer 37,5°C gehouden en is er voortdurend lucht door het water geblazen (om een bubbeleffect te bewerkstelligen). Het water is niet vervangen of op enige wijze gezuiverd of ontsmet.

c. [Standhouder 2] heeft haar bad kort voor de opening van de tentoonstelling gevuld met water uit het waterleidingnet van de veilinghallen. Zij heeft het water steeds op een temperatuur van ongeveer 37°C gehouden, een vlokmiddel aan het water toegevoegd (om te voorkomen dat het water troebel werd) en het bad gedurende de expositie (bij wijze van demonstratie) een aantal malen per dag kort laten bruisen. Daarbij liet [standhouder 2] regelmatig twee personen in de whirlpool zitten om het bubbelbad beter te kunnen demonstreren. Na vijf dagen heeft zij het bad met vers water uit het waterleidingnet van de veilinghallen gevuld. Gedurende de tentoonstelling is het water niet gezuiverd of ontsmet.

d. Ongeveer 80.000 bezoekers bezochten de expositie. Om de bloemen te bezichtigen moesten de bezoekers zich eerst door de consumentenbeurs begeven. De stand van [standhouder 1] stond direct links na de ingang, tegenover de garderobe.

e. In de tweede week van maart 1999 werden twaalf patiënten opgenomen in het Westfriese Gasthuis te Hoorn met atypische pneumonie. Op 11 maart 1999 werden acht patiënten getest op legionella pneumophila type 1. Bij zeven van hen was de test positief.

f. Op 14 maart 1999 werd een onderzoeksteam samengesteld bij het Centrum voor Infectieziekten Epidemiologie (CIE) van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM). Dit team heeft, met het oog op een mogelijk verband tussen de expositie en de geconstateerde legionella pneumonie, in opdracht van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) een inventarisatie gemaakt van mogelijk verdachte apparaten op de 66e Westfriese Flora, in het bijzonder de aërosolvormende en watervernevelende apparatuur. Ook werd een monstername georganiseerd.

g) Het onderzoek heeft geleid tot vier rapportages, achtereenvolgens van 16 april 1999, 21 juni 1999, 23 augustus 1999 en maart 2000.

h) In het rapport van het RIVM van maart 2000 luiden de conclusies als volgt:

1. Met het aantonen van twee aan patiëntenisolaten genotypisch identieke Legionella pneumophila omgevingsisolaten in drie apparaten die op de WF (hof: 66e Westfriese Flora) gebruikt werden, staat nagenoeg vast dat de bron van de epidemie van WF-geassocieerde legionella-pneumonieën zich heeft bevonden op de WF, die in de CNB-hallen te Bovenkarspel gehouden werd.

2. Van de drie apparaten heeft de whirlpool in hal 3 waarschijnlijk het meest bijgedragen aan verspreiding van L.pneumophila in de CNB-hallen, tijdens de WF. Argumenten hiervoor zijn dat de bij microbiologisch onderzoek gevonden bacteriële concentratie aanzienlijk sterker was dan die van de twee andere kweek-positieve apparaten, het water niet ververst is tijdens de WF, geen werkzame desinfectie werd toegepast, dat het apparaat in tegenstelling tot de andere apparaten overdag tijdens de Westfriese Flora continue bubbelde en bruiste en op een temperatuur van 37-39°C werd gehouden.

3. De conclusies van dit onderzoek ten aanzien van de belangrijkste (ziekmakende) besmettingsbron (W3) worden bevestigd door de uitkomsten van een patiëntcontrole en een cohort onderzoek, uitgevoerd om de exacte lokatie van blootstelling aan Legionella spp op het WF-terrein vast te stellen, die aangeven dat de whirlpool in hal 3 de meest waarschijnlijke bron van infectie is (zie separate RIVM-rapporten).

4. Legionella is waarschijnlijk in de whirlpool in hal 3 binnengekomen bij de vulling van het apparaat op 17 februari. De epidemische curve geeft aan dat een amplificatie periode van enkele dagen nodig was om de concentratie te doen stijgen tot voor de mens ziekmakende hoogte.

5. Niet uitgesloten kan worden dat de whirlpool in hal 4 heeft bijgedragen aan de verspreiding van Legionella spp. Desinfectie werd bij dit apparaat evenmin toegepast. Bij deze whirlpool werd een lage bacteriële concentratie gevonden en werd het water halverwege de Flora volledig ververst, terwijl het apparaat alleen tijdens demonstraties bubbelde en bruiste.

6. Verspreiding door de vernevelaar in hal 8 is eveneens niet uit te sluiten, maar niet erg waarschijnlijk gezien het beperkte gebruik van het apparaat en de temperatuur van het water in het apparaat, welke zeker lager dan 20°C was.

7. Verspreiding door andere potentieel risicovolle apparaten, zoals de fonteinen in hal 5 en 13 en de bubbelmat-baden in hal 3 en hal 4 is evenmin uit te sluiten, maar onwaarschijnlijk gezien de temperatuur van het gebruikte water (lager dan 20°C), het regelmatige verversen van het water en omdat twee weken na beëindiging van de WF in deze apparaten geen L. pneumophila werd aantroffen.

8. Het is waarschijnlijk dat L. pneumophila de drie kweek-positieve apparaten is binnengekomen met water uit het waterleidingnetwerk van de CNB-hallen, die de bacteriën op haar beurt mogelijk via het PWN waterleidingnetwerk heeft binnengekregen. Argumenten hiervoor zijn het isoleren van identieke genotypen van L. pneumophila in ver van elkaar verwijderde apparaten, de constatering dat twee van de drie apparaten nieuw waren (W3 en V8) en nooit eerder met water gevuld en het gegeven dat alle drie apparaten gevuld werden met water uit de waterleiding van de CNB-hallen.

9. De concentratie van de vermoedelijk in de waterleiding van de CNB-halllen voorkomende Legionella zou met name in de hallen 3 en 4 verhoogd geweest kunnen zijn, omdat de op drie meter hoogte hangende PE-leiding in deze hallen met water gevuld was en gedurende enige maanden niet gebruikt was, terwijl in het Oostelijke deel van hal 3 voorafgaande aan de Flora temperaturen van tenminste 30°C heersten. Een dergelijke situatie is gunstig voor handhaving of zelfs uitgroei van L. pneumophila; de whirlpools W3 en W4 werden vóór opening van de Flora gevuld met water uit die ringleiding, op een moment dat er nog weinig doorstroming was geweest.

10. De Legionella die vermoedelijk in de waterleiding van de CNB-hallen aanwezig was zou zowel in de delen achter PWN-aansluiting "Hoofdstraat 1" als achter PWN-aansluiting "Veilingweg 5" moeten hebben gezeten omdat W3 en W4 vanuit de ene en V8 vanuit de andere gevuld zijn.

11. Het is mogelijk dat de Legionella in de waterleiding van de CNB-hallen is gekomen door introductie van (vrijwel zeker zeer lage concentraties) vanuit het PWN-waterleidingnet.

12. Dat L. pneumophila niet werd aangetroffen in water van PWN-aansluitingen en in de waterleidingen van de CNB-hallen kan verklaard worden door zeer lage concentraties (PWN) en door fors gebruik en doorstroming van het CNB-waterleiding systeem tijdens de WF waardoor een initiële hogere concentratie ‘uitgespoeld’ kan zijn."

3. Ontvankelijkheid; primaire vordering

3.1 Consumentenbond heeft de vordering in eerste aanleg ingesteld bij wege van collectieve actie op de voet van artikel 3:305a lid 1 BW. Zij heeft primair gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat [standhouder 1], [standhouder 2], Flora en de Staat hoofdelijk aansprakelijk zijn voor vergoeding van alle vorderbare materiële en immateriële schade, die is of zal worden geleden door alle personen, die na een bezoek aan de Westfriese Flora besmet zijn geraakt met de legionellabacterie en bij wie als gevolg daarvan ziekteverschijnselen zijn ontstaan, althans bij wie ziekteverschijnselen zijn ontstaan die naar medisch oordeel passen bij een besmetting met de legionellabacterie, en eventueel hun nabestaanden. De rechtbank heeft deze (primaire) vordering afgewezen, overwegend dat de vordering zich niet leent om te worden ingesteld bij wege van collectieve actie, aangezien zij moet worden gelijkgesteld met een vordering die strekt tot schadevergoeding te voldoen in geld, als bedoeld in het derde lid van artikel 3:305a BW. Consumentenbond bestrijdt dit oordeel met grief 2 in principaal appel in de zaak met rolnummer 797/03, de grief in incidenteel appel in de zaak met rolnummer 681/03 en met haar grief in incidenteel appel in de zaak met rolnummer 1502/03.

3.2 Het hof bespreekt eerst het meest verstrekkende verweer van Flora, de Staat en [standhouder 2], inhoudende dat de statutaire doelstelling van Consumentenbond aan haar ontvankelijkheid (ten aanzien van zowel de primaire als de subsidiaire vordering) in de weg staat.

3.2.1 Flora en de Staat betogen dat Consumentenbond met het instellen van de onderhavige vorderingen individuele belangen behartigt van een specifieke groep, namelijk Legionellose-slachtoffers. Het gaat volgens hen dus niet om een collectief consumentenbelang in het algemeen en derhalve niet om een belang dat Consumentenbond blijkens haar statuten behartigt. Gevolg daarvan is, aldus Flora en de Staat, dat Consumentenbond niet voldoet aan de in artikel 3:305a lid 1 BW verwoorde voorwaarde voor ontvankelijkheid. [Standhouder 2] stelt zich op het standpunt dat de personen die met de legionellabacterie zijn besmet niet vallen onder het begrip consument als bedoeld in de statutaire doelomschrijving van Consumentenbond.

3.2.2 De statuten van Consumentenbond houden onder meer in:

III DOEL

Artikel 3.

De Bond stelt zich ten doel als onafhankelijke organisatie, zonder binding met enige politieke of levensbeschouwelijke stroming of organisatie, de belangen van de consument in het algemeen en van de leden van de Bond in het bijzonder in Nederland - en voor zover mogelijk en zo nodig daarbuiten - te behartigen. De Bond streeft daarbij naar een volwaardige economische en sociale positie van de consument ten opzichte van het totstandkomen, distribueren en consumeren van particuliere en collectieve goederen en diensten. De Bond houdt bij dit alles onder andere rekening met de maatschappelijke gevolgen in ruime zin van particuliere en collectieve consumptie.

3.2.3 Het hof leidt uit de bewoordingen van de vorderingen van Consumentenbond, die voor zover hier van belang luiden "(…) alle personen (…) die na een bezoek aan de 66e Westfriese Flora (…) besmet zijn geraakt(…)" en "(…) alle personen (…) bij wie na een bezoek aan de 66e Westfriese Flora ziekteverschijnselen zijn ontstaan (…)" en "(…) alle personen (…) van wie na een bezoek aan de 66e Westfriese Flora (…) aannemelijk is dat zij besmet zijn geraakt (…)" af, dat de vorderingen betrekking hebben op de brede groep van besmet geraakte bezoekers aan de 66e Westfriese Flora. Deze groep, die meer dan 200 personen telt, maakte deel uit van een bezoekersaantal van circa 80.000. De vorderingen hebben klaarblijkelijk niet het oog op personen die uit andere hoofde, bijvoorbeeld als standhouder, medewerker of personeel, aanwezig waren. Aan dit laatste doet niet af dat standhouders zich bij Consumentenbond hebben aangesloten, zoals [standhouder 1] stelt (ter toelichting op haar grief I in de zaak met rolnummer 1502/03), en dat, volgens [standhouder 2] (ter toelichting op haar grief XI in de zaak met rolnummer 681/03), sommige met de legionellabacterie besmette personen op de beurs werkten.

3.2.4 De in de vordering bedoelde bezoekers bezochten een voor het publiek georganiseerd evenement, waarvan de consumentenbeurs een onderdeel uitmaakte, teneinde (consumptie-)goederen te bekijken, te gebruiken of aan te schaffen. Daarmee vallen deze bezoekers onder het begrip consument als bedoeld in de statuten van Consumentenbond.

3.2.5 Naar het oordeel van het hof biedt de statutaire doelstelling van Consumentenbond, waarmee immers wordt beoogd onder meer de belangen van consumenten in het algemeen te behartigen, rekening houdend met de maatschappelijke gevolgen in ruime zin van particuliere en collectieve consumptie, voldoende basis voor collectieve vorderingen als de onderhavige, althans de onderhavige vorderingen, waarvan in de vorige rechtsoverwegingen kenmerken nader zijn omschreven.

3.2.6 Voorts vloeit noch uit de bewoordingen van de vorderingen, noch uit de stellingen van Consumentenbond of uit hetgeen voor het overige is gebleken voort dat de vorderingen zijn beperkt tot belangen van leden van Consumentenbond. De vordering is evenmin beperkt tot personen die zich bij Consumentenbond hebben aangemeld met het verzoek hun belangen te behartigen, zodat de stelling van Flora dat zich personen bij Consumentenbond hebben gemeld niet van belang is.

3.3 Uit het voorgaande volgt dat tevergeefs is betoogd dat Consumentenbond, gelet op haar statutaire doelstelling, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen.

3.4 Consumentenbond voert ter toelichting op haar onder 3.2 vermelde grieven aan dat met de primaire vordering slechts een oordeel wordt gevraagd over de (vestiging van de) aansprakelijkheid en niet over de omvang van de schade of individuele schadevergoedingsrechten. Dat de primaire vordering noopt tot een oordeel over causaliteit en relativiteit staat niet aan haar ontvankelijkheid in de weg, aldus Consumentenbond, immers, het bepaalde in artikel 3:305a lid 3 BW vormt geen beletsel voor de beoordeling van (in de woorden van Consumentenbond:)‘veralgemeniseerbare’ vraagstukken van causaliteit en aansprakelijkheid, waaronder begrepen de vraag naar het causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging en het ontstaan van de schade.

3.5 In de onderhavige zaak is uitgangspunt voor het hof dat het bepaalde in artikel 3:305a BW de mogelijkheid biedt een vordering in te stellen die ertoe strekt omwille van doelmatige afdoening van vormen van massaschade te doen vaststellen dat een gedraging onrechtmatig is of dat de schuldenaar in zijn verplichting is tekortgeschoten.

3.6 In het onderhavige geval vordert Consumentenbond primair echter niet een verklaring voor recht dat de vier gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld of in hun verplichtingen zijn tekortgeschoten jegens de in die vordering aangeduide personen. De primaire vordering is gericht op een verklaring voor recht dat de vier gedaagden jegens die personen hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van de schade die deze personen hebben geleden. De primaire vordering verschilt derhalve niet wezenlijk van een vordering tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat, in welk laatste geval immers ook nog slechts de omvang van de schade per gelaedeerde dient te worden vastgesteld. Daaraan doet niet af dat de primaire vordering is gericht op vergoeding van alle vorderbare schade, zoals Consumentenbond benadrukt. Het voorgaande brengt mee dat bij de beoordeling van de primaire vordering niet kan worden ontkomen aan beantwoording van de vraag in welke mate, afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van ieder geval, het ontstaan van de schade van elke individuele gelaedeerde aan het handelen van elk der vier gedaagden kan worden toegerekend (in de zin van artikel 6:98 BW Pro) en in welke mate de aan elk der vier gedaagden en aan de individuele gelaedeerde toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Aangezien deze elementen in beginsel op individueel niveau moeten worden onderzocht, lenen de belangen, ter bescherming waarvan de primaire vordering is ingesteld, zich in onvoldoende mate voor bundeling, zodat zij niet gerekend kunnen worden tot de gelijksoortige belangen waarop artikel 3:305a BW het oog heeft.

3.7 De slotsom is dat, zoals de rechtbank reeds heeft geoordeeld, de primaire vordering zoals ingesteld door Consumentenbond zich niet leent voor een collectieve actie op de voet van genoemde bepaling. De onder 3.2 vermelde grieven van Consumentenbond hebben geen succes.

Ontvankelijkheid; subsidiaire vordering

3.8 De rechtbank heeft een verklaring voor recht gegeven die niet woordelijk overeenkomt met de subsidiaire vordering, maar enigszins daarvan afwijkt. Het hof stelt vast dat geen grief is opgeworpen tegen de door de rechtbank gebruikte bewoordingen zoals weergegeven in 3.1. Het hof neemt die bewoordingen dan ook tot uitgangspunt.

3.9 Het oordeel van de rechtbank dat Consumentenbond ontvankelijk is in haar subsidiaire vordering hebben Flora met haar grief in incidenteel appel (zaak met rolnummer 797/03), [standhouder 2] met de grieven XI tot en met XIV (zaak met rolnummer 681/03) en [standhouder 1] met haar grief I in de zaak met rolnummer 1502/03 bestreden. Ter zitting heeft Flora desgevraagd doen toelichten dat zij de ontvankelijkheid van Consumentenbond slechts betwist voorzover de vordering anderen dan leden van Consumentenbond betreft, welk verweer in het hiervorenstaande reeds werd behandeld en verworpen. Het hof zal de grieven en hetgeen ter toelichting daarop naar voren is gebracht gezamenlijk bespreken.

3.10 Het betoog dat de vordering geen betrekking heeft op consumenten in de zin van het statutaire doel van Consumentenbond is in het voorgaande (onder 3.2.4) al aan de orde geweest. Het betoog heeft geen succes. Zoals volgt uit hetgeen is overwogen onder 3.5, biedt artikel 3:305a BW de mogelijkheid een vordering in te stellen die ertoe strekt te doen vaststellen dat een gedraging onrechtmatig is of dat de schuldenaar in zijn verplichting is tekortgeschoten. In het onderhavige geval is naar het oordeel van het hof sprake van gelijksoortige belangen dat zulks in rechte wordt vastgesteld.

3.11 Flora, [standhouder 1] en [standhouder 2] wijzen er op dat een eiser pas ontvankelijk is in een collectieve actie op de voet van artikel 3:305a BW als die procedure voordelen op het vlak van efficiëntie en effectiviteit meebrengt. Dit subsidiaire karakter van de collectieve actie staat in het onderhavige geval niet aan de ontvankelijkheid van Consumentenbond in de weg, omdat, zoals de rechtbank reeds heeft overwogen, gelaedeerden in deze procedure uitsluitsel kunnen krijgen over onrechtmatig handelen dan wel tekortschieten in enige verplichting door een of meer der vier gedaagden. Het hof verwijst tevens naar hetgeen (specifiek met betrekking tot de vorderingen tegen [standhouder 1] en [standhouder 2]) onder 6.5 zal worden overwogen. Aan dit een en ander doet niet af dat de groep van gelaedeerden te overzien is, dat hun belangen niet gering zijn, dat het voeren van individuele procedures niet wordt voorkomen, noch dat Consumentenbond met procesvolmachten van gelaedeerden had kunnen procederen.

3.12 [Standhouder 1], Flora en [standhouder 2] hebben nog aangevoerd dat Consumentenbond het in lid 2 van artikel 3:305a BW voorgeschreven overleg niet heeft gevoerd, maar zij hebben dat betoog, in het licht van de gemotiveerde stellingen van Consumentenbond, onvoldoende onderbouwd ([standhouder 1]) respectievelijk niet nader toegelicht (Flora en [standhouder 2]).

3.13 [Standhouder 1] heeft tegen de formulering van de door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht aangevoerd dat de rechtbank onder rechtsoverweging 7.2 (enerzijds) heeft overwogen dat Consumentenbond slechts het belang kan behartigen van personen die “met een toegangsbewijs een voor het publiek georganiseerd evenement” hebben bezocht maar dat (anderzijds) deze beperking niet blijkt uit de bewoordingen van de toegewezen subsidiaire vordering. De klacht treft geen doel omdat de door [standhouder 1] bedoelde overweging van de rechtbank, wat het belang van Consumentenbond betreft, de (omvang van de) toewijzing van de vordering voldoende omlijnt. Het hof merkt op dat deze omlijning geen betekenis heeft voor de vraag welk bewijs omtrent het toegangsbewijs redelijkerwijze verwacht kan worden van een persoon, die de 66e Westfriese Flora heeft bezocht, daar met de legionellabacterie besmet is geraakt, [standhouder 1] tot schadevergoeding aanspreekt en stelt dat hij/zij de beurs met een geldig toegangsbewijs heeft bezocht, en evenmin voor de vraag wat rechtens is tussen [standhouder 1] enerzijds en een met de legionellabacterie besmet geraakte bezoeker van de 66e Westfriese Flora zonder toegangsbewijs anderzijds.

3.14 De klacht van [standhouder 1] dat de door de rechtbank toegewezen verklaring voor recht ‘te algemeen en daarom ondeugdelijk’ is omdat in het dictum niet is vermeld dat het moet gaan om dezelfde bacterie als de bacterie die geïsoleerd is in het bad van [standhouder 1] ([standhouder 1] benadrukt dat er vele soorten van legionellabacteriën zijn), zal, voor zover nodig, aan de orde komen bij de behandeling van de causaliteit.

3.15 Uit het voorgaande volgt dat de in 3.9 weergegeven grieven van Flora, [standhouder 2] en [standhouder 1] geen succes hebben.

Voorts in de zaak met rolnummer 797/03

4. De vordering tegen de Staat

4.1 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de subsidiaire vordering van Consumentenbond voorzover gericht tegen de Staat afgewezen. De rechtbank heeft daartoe kort gezegd het volgende overwogen.

4.2 De Staat had niet krachtens enige wet in formele zin de bevoegdheid normen ten aanzien van whirlpools in winkels of op beurzen te stellen met betrekking tot het gehalte vrij beschikbaar chloor, of het tentoonstellen van met water gevulde whirlpools te verbieden. De omstandigheid dat de Staat geen wet in formele zin tot stand heeft gebracht ten aanzien van whirlpools buiten zweminrichtingen kan niet als onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW Pro worden beschouwd.

Artikel 22 van Pro de Grondwet legt de overheid wel een zorgplicht op, maar verschaft de burger geen in rechte inroepbare waarborgen. Ten overvloede heeft de rechtbank nog overwogen dat, zo haar een oordeel zou toekomen, aan wetgeving niet de eis kan worden gesteld dat zij voorziet in ieder mogelijk risico en dat Consumentenbond onvoldoende heeft gesteld om er vanuit kunnen gaan dat, mede gelet op de epidemiologische gegevens in de periode 1990-1999, het uitblijven van regelgeving met betrekking tot geëxposeerde whirlpools niet gerechtvaardigd was.

4.3 Consumentenbond bestrijdt het hierboven weergegeven oordeel van de rechtbank met de grieven 3 tot en met 9. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

4.4 Consumentenbond legt aan haar vordering ten grondslag dat de Staat het risico van een legionellabesmetting door tentoongestelde met water gevulde whirlpools kende althans behoorde te kennen en dat de Staat op grond van de artikelen 2, 5 en 8 van het Europees Verdrag voor Rechten van de Mens (EVRM), artikel 12 van Pro het Internationaal Verdrag inzake de Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR), artikel 11 van Pro het Europees Sociaal Handvest (ESH) en artikel 22 van Pro de Grondwet het dreigende risico had kunnen en behoren te vermijden door het nemen van adequate maatregelen onder meer bestaande uit:

- het stellen van regels;

- het houden van toezicht;

- informatieverstrekking over het risico;

- het maken van beleid in de zin van het uitvoeren van onderzoek en het opstellen van beheersplannen en risicoprofielen.

De wetenschap van de Staat

4.5 Ten aanzien van de wetenschap van de Staat vóór 1999 omtrent de risico's van legionellabesmetting zijn met name de volgende, tussen partijen vaststaande, feiten en omstandigheden van belang.

4.5.1 Bij brief van 27 juli 1984 heeft de Staat aan de Gezondheidsraad advies gevraagd over preventie van legionellose. Uit de adviesaanvraag blijkt dat sinds de epidemie van legionella pneumophila tijdens een reünie van oud-strijders in juli 1976 te Philadelphia (welke epidemie leidde tot de ontdekking van de bacteriesoort legionella pneumophila) de kennis over de epidemiologie van deze en andere legionellasoorten belangrijk is toegenomen en dat gebleken is dat onder andere aircondicioningsystemen en warmwatervoorzieningen in sommige gevallen de bron van legionellabesmettingen kunnen zijn als gevolg van verspreiding van aërosolen van met legionella besmet water. De adviesaanvraag strekt er toe dat de Gezondheidsraad in het bijzonder zal adviseren over eisen waaraan installaties voor warmwatervoorziening en aircondicioninginstallaties moeten voldoen.

4.5.2 De Gezondheidsraad heeft op 25 juni 1986 zijn advies uitgebracht. Daaraan kan het volgende worden ontleend.

• Ten aanzien van de incidentie van legionellapneumonie houdt het rapport in dat zich tot en met 1984 in Nederland 225 (bewezen) gevallen van legionellapneumonie hebben voorgedaan. In 40% daarvan heeft de besmetting plaatsgevonden tijdens een ziekenhuisopname en bij 35% bestond er verband met een buitenlandse reis. De Gezondheidsraad concludeert dat er in Nederland nog onvoldoende epidemiologische gegevens bekend zijn om de werkelijke incidentie van legionellapneumonie te kunnen aangeven. Personen met een verminderde afweer tegen infecties vormen de belangrijkste risicogroep.

• In het advies wordt vermeld dat algemeen wordt aangenomen dat de infectie met legionella pneumophila optreedt door het inademen van besmette aërosolen en dat aërosolen onder meer kunnen ontstaan “bij douchen, bij het gebruik van tapkranen, bij luchtbehandelingssystemen (koeltorens, aircondicioning) en bij wervelbaden (whirlpools), wildwaterbanen en fonteinen”.

• Naast het feit dat legionella's wijdverspreid in de natuur voorkomen is ook bekend dat de bacterie kan voorkomen in afvalwater, koelvloeistof, zwembaden, whirlpools en vooral in warm leidingwater met een temperatuur tot 58ºC.

• Uit een in 1982 gestart onderzoek door enkele waterleidingbedrijven, het Keuringsinstituut voor Waterleidingartikelen (KIWA) en het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieuhygiëne (RIVM), is gebleken dat van de 52 onderzochte wervelbaden er 12 (23%) positief zijn bevonden op de aanwezigheid van legionella’s. In verband daarmee bevat het advies van de Gezondheidsraad onder meer de navolgende passages:

“De watersoorten met een relatief hoge temperatuur zoals warm tapwater, koeltorenwater en wervelbaden (whirlpools) werden het vaakst positief bevonden.

(…)

De onderzochte zwembaden [51 waarvan er 2 positief zijn bevonden, toevoeging hof] betroffen hoofdzakelijk zwembaden in sauna-instituten waar tevens wervelbaden aanwezig waren. Eén van de twee positieve zwembaden was naar alle waarschijnlijkheid besmet door een ernaast gelegen zwaar besmet wervelbad. Bij alle positieve wervelbaden en zwembaden was sprake van onvoldoende chloring van het badwater (vrij chloorgehalte < 0,3 mg/l).

(…)

Aangetekend dient te worden dat in principe alle soorten water met een temperatuur boven ongeveer 25°C besmet kunnen zijn met legionella's. Te denken valt aan water van wildwaterbanen, kleine vijvers en fonteinen. Deze laatste zouden tevens uitstekende besmettingsbronnen kunnen zijn omdat het water sterk verneveld wordt.

Wervelbaden (whirlpools)

De laatste jaren is de populariteit van de zogenoemde ‘hot whirlpool’ (wervelbad) ook in Nederland sterk toegenomen. Dergelijke baden zijn inmiddels geïnstalleerd bij een groot aantal zweminrichtingen, sauna's, hotelbaden, fitness-centra en dergelijke. (…)

Het rapport ‘Waterbehandeling van Hot Whirlpools’ (Publicatiereeks Milieubeheer no. 16, 1985) geeft een uitgebreidere beschrijving met voorstellen voor richtlijnen voor de waterkwaliteitsbeheersing. Handhaving van een gehalte vrij beschikbaar chloor van 0,5 mg per liter bassinwater is (ook) afdoende ter voorkoming van legionellagroei.”

• Met betrekking tot de technische mogelijkheden voor de preventie van legionellose bevat het rapport onder meer de volgende passages:

“In Nederland bleken tot op heden alleen warmtapwatersystemen een besmettingsbron te zijn voor legionellose. (…). Echter, mede gezien de ervaringen in Engeland en de Verenigde Staten is de commissie van mening dat ook luchtbehandelingsinstallaties, vooral koeltorens en bevochtigers, als potentiële legionellabronnen kunnen worden opgevat en risico's voor besmetting met zich meebrengen.

(…)

Of het treffen van maatregelen voor bepaalde systemen en/of bepaalde instellingen (ziekenhuizen, bejaardentehuizen, hotels en dergelijke) feitelijk gewenst is zal in eerste instantie van de epidemiologische noodzaak afhangen. Aspecten die een rol spelen bij de keuze van maatregelen zijn de volgende:

- het gebleken risico

- de effectiviteit

- de ongewenste neveneffecten

- de kosten

- de uitvoerbaarheid

- de controleerbaarheid”.

Het rapport beschrijft vervolgens een aantal maatregelen die getroffen kunnen worden voor warmtapwatersystemen, koeltorens en diverse aspecten van aircondicioning-systemen.

• Het advies bevat acht aanbevelingen. Een daarvan luidt:

“6. Het bassinwater in wervelbaden (whirlpools) dient volgens de commissie een gehalte vrij beschikbaar chloor van 0,5 mg per liter te bevatten.

Voor de overige potentiële besmettingsbronnen, zoals oppervlaktewater, afvalwater en wildwaterbanen, zijn er naar het oordeel van de commissie in Nederland onvoldoende gronden om preventieve maatregelen te treffen.”

4.5.3 Krachtens de Wet Hygiëne en Veiligheid Zweminrichtingen (hierna te noemen: de WHVZ, welke wet inmiddels, per 1 december 2000, wordt aangeduid als de Wet Hygiëne en Veiligheid Badinrichtingen en Zwemgelegenheden) is in 1984 het Besluit Hygiëne en Veiligheid Zweminrichtingen (hierna te noemen: het BHVZ) tot stand gekomen, waarin onder meer is bepaald dat zwemwater een gehalte vrij beschikbaar chloor moet hebben van tenminste 0,3 mg per liter bij een pH-waarde van 7,5 of minder en van tenminste 0,5 mg per liter bij een pH-waarde van meer dan 7,5. Tot 8 februari 1990 had het BHVZ alleen betrekking op voor het publiek toegankelijke zweminrichtingen. Mede naar aanleiding van het advies van de Gezondheidsraad is het BHVZ met ingang van 8 februari 1990 aldus gewijzigd dat het ook van toepassing is op zweminrichtingen (waaronder begrepen whirlpools) die onderdeel uitmaken van (onder meer) hotels, campings, recreatiebedrijven, en sportscholen.

4.5.4 In het tijdschrift The Lancet van 24 februari 1996 is een artikel gepubliceerd onder de titel Outbreak of Legionnaires’ disease among cruise ship passengers exposed to a contaminated whirlpool spa. Het artikel beschrijft het onderzoek naar een aantal legionellabesmettingen in de periode april tot en met juli 1994 onder de deelnemers aan negen cruises. Als onderzoeksbevinding wordt onder andere vermeld dat waarschijnlijk ook passagiers besmet zijn geraakt die niet in de whirlpools hebben gezeten maar tijd in de omgeving ervan hebben doorgebracht.

4.5.5 In het tijdschrift Mortality and Morbidity Weekly Report (MMWR) van 31 januari 1997 is een artikel gepubliceerd onder de titel Legionnaires Disease Associated with a Whirlpool Spa Display – Virginia, September-October, 1996. Het artikel beschrijft de voorlopige bevindingen van een onderzoek naar een legionella-uitbraak, inhoudende dat de besmetting wordt toegeschreven aan een in een woonwarenhuis tentoongestelde whirlpool. Van de 23 besmette personen zijn er 22 in een ziekenhuis opgenomen en twee overleden. In de Editorial Note bij het artikel wordt opgemerkt dat in tegenstelling tot andere whirlpool-gerelateerde uitbraken, in dit geval geen van de patiënten in het bad heeft plaatsgenomen; de besmettingen hebben zeer waarschijnlijk plaatsgevonden terwijl de patiënten langs de whirlpool liepen of enige tijd in de omgeving van de whirlpool verbleven. Het Virginia Department of Health adviseert naar aanleiding van het onderzoek dat whirlpools die worden tentoongesteld regelmatig worden geïnspecteerd en onderhouden met een biocide en dat filters regelmatig worden vervangen of ontsmet.

4.5.6 De getuigenverklaringen die bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor in hoger beroep zijn afgelegd, waarvan de juistheid in zoverre door partijen niet is bestreden, houden het volgende in:

• mevrouw dr. E. Borst-Eilers, minister van Volksgezondheid Welzijn en Sport van 1994 tot 2002, heeft onder meer verklaard:

“U vraagt mij of ik vóór februari 1999 op de hoogte was van de [hierboven genoemde artikelen uit The Lancet en Mortality and Morbidity Weekly Report, toevoeging hof]. Dat is niet het geval maar deze tijdschriften behoorden tot de regelmatige lectuur van ambtenaren op mijn ministerie en zij zullen deze artikelen ongetwijfeld hebben gelezen. (…) Mijn ambtenaren zullen bij het verschijnen van gemelde artikelen niet verbaasd zijn geweest, want zij waren van het daarin gestelde wel op de hoogte, in het bijzonder ook van de omstandigheid, dat whirlpools ook besmettingsgevaar kunnen opleveren voor personen die daarin niet baden, maar in de omgeving verkeren.”

• J.K. van Wijngaarden, inspecteur voor infectieziekten bij de inspectie voor de gezondheidszorg te Den Haag, heeft onder meer verklaard:

“(…) dat wij op de inspectie tijdschriften als (…) de Lancet en Mortality and Morbidity Weekly Report (MMWR, dat voor ons een heel belangrijk tijdschrift is), systematisch bekijken en nagaan of daarin iets voorkomt dat voor de volksgezondheid relevant is. Wij gaan ook na of de verantwoordelijken in actie komen en attenderen de minister en/of anderen op punten van belang al naar gelang hetgeen wij signaleren. Dit systematisch bekijken van literatuur ging in 1999 als volgt. Zes keer per jaar kwam een gezelschap van 10 à 15 deskundigen infectieziekten van RIVM, uit de wereld van de GGD en van de veterinaire inspectie onder mijn voorzitterschap bij elkaar. Daar werden tijdschriftartikelen besproken die door mij te voren werden geselecteerd en eventueel ook artikelen die door een van de deelnemers ter sprake werden gebracht. Voor de selectie golden destijds en nu nog steeds bepaalde criteria. (…)

Ik herinner mij, dat ik het artikel in de MMWR (…) destijds, dus in 1997, heb gelezen. Ik meen mij te herinneren dat ik het op de stapel van geselecteerde artikelen heb gelegd en ik meen me ook te herinneren dat het ter vergadering van bovenvermeld gezelschap besproken is. Ik heb dit nageslagen in de notulen maar daarin komt de bespreking van dit artikel niet voor. De notulen plegen compleet te zijn en daaruit moet ik afleiden, dat het niet besproken is en dat ik het bij de selectie ter zijde heb gelegd. Dat zal dan zijn geweest op grond van het toen en nu nog steeds geldende criterium dat het een artikel betrof, dat een incident besprak ten aanzien waarvan geen ondersteunende literatuur bekend was. Met ondersteunende literatuur bedoel ik een publicatie die aandacht besteedt aan hetzelfde of een vergelijkbaar incident. Ook zal de selectie zijn afgestuit op het criterium dat het gaat om een situatie die bij normaal handelen wordt voorkomen.

(…)

Het artikel in de Lancet (…) is destijds gesignaleerd - de Lancet behoort tot de te screenen tijdschriften - maar al snel terzijde gelegd, omdat het ging om een whirlpool in een openbare gelegenheid waarop in Nederland de Wet Hygiëne en Veiligheid Zwemgelegenheden van toepassing is.”

4.6 De Staat erkent dat hij in de periode voorafgaand aan de 66e Westfriese Flora op de hoogte was van de risico's van legionellabesmetting bij het gebruik van whirlpools in zijn algemeenheid, maar betwist dat hij op de hoogte was of redelijkerwijs had kunnen zijn van een algemeen en ernstig risico voor de volksgezondheid door het verblijf in de nabijheid van een tentoongestelde whirlpool. Het hof oordeelt dat de Staat op de hoogte was van de omstandigheid dat een in werking zijnde en niet gechloreerde whirlpool ook een risico van legionella-besmetting kan opleveren voor degenen die geen gebruik maken van de whirlpool maar zich wel in de nabijheid daarvan bevinden. Dit volgt uit de hierboven onder 4.5 genoemde feiten en verklaringen in onderlinge samenhang beschouwd.

4.7 Aansprakelijkheid van de Staat kan niet worden aangenomen op de enkele grond dat zich een risico heeft verwezenlijkt waarvan de Staat op de hoogte was of had moeten zijn. Ook de omstandigheid dat de Staat naar aanleiding van de legionellabesmetting op de 66e Westfriese Flora maatregelen heeft getroffen om herhaling te voorkomen, betekent niet dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door die maatregelen niet eerder te treffen. Uitgangspunt is dat de Staat bij de aanwending van de beperkte collectieve middelen keuzes moet maken en dat het er niet om gaat of, achteraf oordelend, een andere keuze beter was geweest.

Het ontbreken van preventieve regelgeving

4.8.1 Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van de onderhavige legionella-besmetting geen regels bestonden met betrekking tot de hygiëne van water in tentoongestelde whirlpools en dat het tentoonstellen van met water gevulde whirlpools als zodanig ook niet verboden was. Ten aanzien van voor gebruik bestemde whirlpools behorende bij onder meer zwembaden, hotels, campings, recreatiebedrijven waren (op grond van het BHVZ) wel normen ten aanzien van het gehalte vrij beschikbaar chloor gesteld.

4.8.2 Ten tijde van de onderhavige legionella-besmetting bestond geen wet in formele zin op basis waarvan, bij wege van lagere wetgeving, het tentoonstellen van (met water gevulde) whirlpools kon worden genormeerd of verboden. Het standpunt van Consumentenbond in de toelichting op de vierde grief onder verwijzing naar haar pleidooi in eerste aanleg, dat de Warenwet aan de Staat de bevoegdheid gaf preventieve maatregelen te treffen, is niet juist; het water waarmee de whirlpools op de 66e Westfriese Flora waren gevuld was niet voor consumptie bestemd en valt daarom niet onder het bereik van de Warenwet, terwijl de whirlpools zelf niet “bij aanwending overeenkomstig redelijkerwijs te verwachten gebruik uit het oogpunt van gezondheid of veiligheid schadelijk kunnen zijn” (vgl. artikel 4 lid 1 van Pro de Warenwet). Uit de toelichting op de vijfde grief begrijpt het hof dat Consumentenbond voor het overige (terecht) niet bestrijdt dat noch de WHVZ, noch enige andere wet in formele zin aan de Staat de bevoegdheid gaf om, anders dan door wetgeving in formele zin, regels te stellen met het oog op het risico van legionellabesmetting verbonden aan het tentoonstellen van (met water gevulde) whirlpools. Weliswaar had de Staat, zoals Consumentenbond aanvoert, de WHVZ kunnen uitbreiden tot beurzen, tentoonstellingen en dergelijke, maar daarvoor zou wijziging van de genoemde wet en dus een daad van formele wetgeving nodig zijn. Hetzelfde geldt voor de door Consumentenbond genoemde mogelijke aanpassingen van de Waterleidingwet, de Warenwet en de Wet Collectieve Preventie Volksgezondheid. Voorzover de vijfde grief inhoudt dat de rechtbank zou hebben miskend dat de Staat wetgeving in formele zin tot stand had kunnen brengen, berust de grief op een verkeerde lezing van het vonnis. De rechtbank heeft slechts tot uitdrukking willen brengen dat de ten tijde van de 66e Westfriese Flora bestaande wetgeving geen grondslag bood voor het stellen van normen aan of het verbieden van het tentoonstellen van whirlpools. Dat oordeel is, zoals overwogen, juist, zodat de stelling van Consumentenbond dat de Staat in lagere wetgeving regels had moeten stellen reeds daarop strandt.

4.8.3 Uit het bovenstaande volgt dat het verwijt dat preventieve regelgeving ontbrak, erop neerkomt dat de Staat onrechtmatig nalatig is geweest door geen adequate wetgeving in formele zin tot stand te hebben gebracht. Daaromtrent overweegt het hof het volgende.

4.8.4 Wetten in formele zin worden ingevolge artikel 81 Grondwet Pro vastgesteld door de regering en de Staten Generaal, waarbij de vraag of, wanneer en in welke vorm een wet tot stand zal komen, moet worden beantwoord op grond van politieke besluitvorming en afweging van de erbij betrokken belangen. De evenzeer op de Grondwet berustende verdeling van bevoegdheden over de verschillende staatsorganen brengt mee dat, zoals ook de rechtbank overwoog, aan de burgerlijke rechter in zijn algemeenheid geen oordeel toekomt omtrent de onrechtmatigheid van het niet uitvaardigen door de wetgever van een wet in formele zin (vgl. HR 14 april 1989, NJ 1989, 469, HR 9 juni 1989, NJ 1989, 718, HR 21 maart 2003, NJ 2003, 691 en HR 1 oktober 2004, NJ 2004, 679).

4.8.5 Het hof zal hieronder beoordelen of het beroep van Consumentenbond op nationale en internationale grondrechten een uitzondering rechtvaardigt op het hierboven geformuleerde uitgangspunt.

4.8.6 Artikel 22 Grondwet Pro, inhoudende dat de overheid maatregelen treft ter bevordering van de volksgezondheid, is een instructienorm die tot de sociale grondrechten wordt gerekend. Als zodanig is de bepaling gericht aan de overheid en kan deze door de burger niet rechtstreeks voor de rechter worden ingeroepen (zie: Kamerstukken II, 1973-1974, 12 944, nr. 2, p. 12). Daarbij komt dat artikel 120 Grondwet Pro inhoudt dat de rechter een wet in formele zin niet aan de Grondwet mag toetsen, hetgeen meebrengt dat de rechter ook niet kan beoordelen of het ontbreken van een wet in formele zin met een bepaalde inhoud strijdig is met de Grondwet.

4.8.7 Toetsing van wetgeving in formele zin aan verdragsbepalingen is mogelijk voor zover deze bepalingen naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden. Het beroep van Consumentenbond op artikel 11 ESH Pro, ingevolge welke bepaling de Staat zich verplicht heeft passende maatregelen te nemen teneinde de onbelemmerde uitoefening van het recht op bescherming van de gezondheid te waarborgen, faalt reeds omdat aan deze bepaling geen rechtstreekse werking toekomt (zie HR 28 april 2000, NJ 2000, 430, rov. 3.6, en CRvB 5 december 2003, LJN AO2554). Hetzelfde geldt voor artikel 12 IVESCR Pro; voorzover hier van belang bevat artikel 12, in het tweede lid onder c, een opdracht aan de verdragsluitende staten om maatregelen te nemen ter voorkoming, behandeling en bestrijding van epidemische en endemische ziekten. Gelet op de strekking en de bewoordingen van de bepaling, die grote gelijkenis vertonen met artikel 11 ESH Pro, leent ook artikel 12 IVESCR Pro zich niet voor rechtstreekse werking (vergelijk: HR 14 april 1989, NJ 1989, 469, rov. 5.3, CRvB 21 januari 1994, AB 1994, 504 en ABRvS 22 januari 2007, LJN AZ7882).

4.8.8 Artikel 5 EVRM Pro ziet op de arrestatie en detentie van personen en is daarom niet van toepassing op hetgeen Consumentenbond aan de Staat verwijt.

4.8.9 Aan artikel 2 EVRM Pro, inhoudende dat het recht van ieder op leven wordt beschermd door de wet, komt, zoals tussen partijen ook niet in geschil is, rechtstreekse werking toe. Dat laatste geldt ook voor artikel 8 EVRM Pro, welke bepaling onder meer strekt ter bescherming van ieders privé leven, familie- en gezinsleven en woning. De burgerlijke rechter dient daarom te beoordelen of door het ontbreken van wetgeving in formele zin een inbreuk wordt gemaakt op artikel 2 of Pro 8 EVRM. Indien dat het geval is zal de rechter kunnen oordelen dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld.

4.8.10 Uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens volgt dat artikel 2 EVRM Pro met zich brengt dat de Staat actief dient op te treden om het leven van zijn burgers te beschermen. Dit betekent dat de Staat gehouden is wetgeving tot stand te brengen en te handhaven op terreinen als de volksgezondheid en de bescherming tegen gevaarlijke activiteiten. Daarnaast dient de Staat, indien zij weet of behoort te weten van het bestaan van een reëel en onmiddellijk dreigend gevaar voor het leven van een bepaalde persoon of personen, ook concrete preventieve maatregelen te nemen om burgers te beschermen tegen een ander en soms tegen zichzelf. Deze verplichting gaat echter niet zover dat de Staat een excessieve last wordt opgelegd: de verplichting van de Staat om het leven van burgers te beschermen wordt gemitigeerd door de onvoorspelbaarheid van het menselijk handelen en door operationele keuzen op grond van economische motieven. (Zie EHRM 19 februari 1998, NJ 1999, 690 (Guerra/Italië); EHRM 28 oktober 1998, NJ 2000, 134 (Osman/VK); EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210 (Öneryildiz/Turkije) en EHRM 1 maart 2005, NJ 2006, 251 (Bône/Frankrijk).

4.8.11 Artikel 8 EVRM Pro (en artikel 2 EVRM Pro) brengt (brengen) onder omstandigheden mee dat de overheid burgers moet informeren en waarschuwen voor (milieu)gevaren waaraan zij blootstaan, in het bijzonder indien de overheid op de hoogte is van die gevaren en door de veroorzaker van de gevaren wordt gehandeld in strijd met geldende wet- en regelgeving. In die gevallen kan ook sprake zijn van een schending van artikel 8 EVRM Pro indien de autoriteiten nalaten handhavend op te treden. (Zie EHRM 9 december 1994, NJ 1996, 506 (López Ostra/Spanje), EHRM 19 februari 1998, NJ 1999, 690 (Guerra/Italië), EHRM 16 november 2004, AB 2004, 453 (Gómez/Spanje), EHRM 9 juni 2005, EHRC 2005, 80 (Fadeyeva/Rusland) en EHRM 2 november 2006, EHRC 2007, 7 (Giacomelli/Italië)).

4.8.12 Het feit dat de Staat, zoals blijkt uit hetgeen in rechtsoverweging 4.5 is vermeld, op regelmatige en systematische wijze aan de hand van internationale wetenschappelijke publicaties beziet of er aanleiding bestaat voor (nadere) maatregelen ter voorkoming of bestrijding van infectieziekten duidt erop dat de Staat haar verplichtingen uit hoofde van artikel 2 en Pro 8 EVRM serieus neemt. Het feit dat de Staat geen aanleiding heeft gezien om de reeds bestaande wetgeving (in het bijzonder de WHVZ en het daarop gebaseerde BHVZ) aldus te wijzigen dat ook tentoongestelde whirlpools onder het bereik daarvan vallen, kan niet worden aangemerkt als een schending van artikel 2 of Pro 8 EVRM. Deze bepalingen verplichten de Staat niet om ter preventie van ieder aan hem bekend gezondheidsrisico wetgeving tot stand te brengen. Gesteld noch gebleken is dat de Staat wist dat en in welke mate het in Nederland daadwerkelijk voorkwam dat tentoongestelde whirlpools met legionella besmet waren. Het risico van legionellabesmetting is niet inherent aan het tentoonstellen van whirlpools, maar treedt slechts op indien door exposanten onvoldoende maatregelen zijn getroffen ter voorkoming van bacteriegroei. Evenmin is gesteld of gebleken dat in de periode voorafgaand aan de 66e Westfriese Flora, naast het hierboven reeds genoemde artikel in Mortality and Morbidity Weekly Report, in de relevante literatuur vaker melding is gemaakt van legionella-besmettingen door tentoongestelde whirlpools. In het licht daarvan kan niet geoordeeld worden dat de Staat op de hoogte was of behoorde te zijn van een zo groot en concreet gevaar dat het nalaten van formele wetgeving een schending is van de in artikel 2 en Pro 8 EVRM vervatte mensenrechten.

Het nalaten van (publieks)voorlichting en beleid in de zin van het doen van nader onderzoek en het maken van risicoanalyses en beheersplannen

4.9.1 Ook het nalaten van voorlichting door de Staat over het hier bedoelde risico van legionellabesmetting maakt de Staat niet aansprakelijk. Het beroep van Consumentenbond op artikel 8 EVRM Pro faalt ook in dit verband. Mede gelet op de ruime beoordelingsmarge die aan de Staat in het kader van artikel 8 EVRM Pro en overigens bij het bepalen van haar beleid toekomt, kan in het onderhavige geval niet worden geoordeeld dat op de Staat een plicht tot informeren of waarschuwen rustte, omdat de Staat, voorafgaand aan het plaatsvinden van de onderhavige legionellabesmetting, niet wist of behoorde te weten dat de op de 66e Westfriese Flora ten toon gestelde whirlpools een concreet gevaar opleverden. Een waarschuwings- of informatieverplichting uit hoofde van artikel 8 EVRM Pro of artikel 6:162 lid 2 BW Pro kan, mede in het licht van de indertijd reeds bestaande regelgeving (in het bijzonder het BHVZ), niet worden aangenomen op de enkele grond dat de Staat wist dat in algemene zin met water gevulde, in werking zijnde en niet gechloreerde whirlpools het risico van legionellabesmetting in het leven kunnen roepen. Gelet op de omstandigheid dat legionellabesmetting door het tentoonstellen van met water gevulde whirlpools slechts kan optreden indien de normale gebruiks- en hygiënevoorschriften behorende bij de desbetreffende whirlpool niet worden nageleefd, was de Staat niet verplicht om het algemene publiek en of betrokkenen in de branche door middel van voorlichting bewust te maken van het risico. Daarbij komt dat de kring van personen tot wie de informatie of waarschuwing gericht zou moeten zijn zo onbepaald is, dat ook uit een oogpunt van proportionaliteit een dergelijke verplichting niet kan worden aangenomen.

4.9.2 Op dezelfde gronden kan het nalaten van beleid in de zin van het doen van nader onderzoek en het maken van risicoprofielen en beheersplannen niet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad van de Staat.

Het ontbreken van toezicht door de Staat

4.10 Het verwijt van Consumentenbond dat de Staat zou hebben nagelaten toezicht te houden, kan de vordering evenmin dragen. Van een verplichting tot het houden van toezicht door de Staat kan slechts sprake zijn indien er wettelijke normen zijn op de naleving waarvan door de overheid kan worden toegezien (vgl. artikel 5:11 AWB Pro). Zoals hierboven reeds aan de orde kwam, bestonden er in 1999 geen regels ten aanzien van het tentoonstellen van (met water gevulde) whirlpools en had de Staat derhalve geen toezichthoudende bevoegdheden.

4.11 Uit het voorafgaande volgt dat de grieven 3 tot en met 9 van Consumentenbond in het hoger beroep onder rolnummer 797/03 falen en dat het vonnis van de rechtbank voor wat betreft de afwijzing van de vordering tegen de Staat daarom zal worden bekrachtigd.

In de zaak met rolnummer 797/03

5. De vordering tegen Flora

5.1 De rechtbank heeft de tegen Flora ingestelde vordering afgewezen. Consumentenbond komt tegen dit oordeel op met haar grieven 10 tot en met 18 in principaal hoger beroep.

5.2 Consumentenbond betoogt dat haar vordering primair gebaseerd is op een uit de contractuele relatie tussen Flora en de bezoekers van de beurs voortvloeiende, op Flora rustende algemene zorgplicht ten aanzien van de veiligheid van die bezoekers. Door onvoldoende veiligheidsmaatregelen te nemen met het oog op de risico's van het tentoonstellen van bubbelbaden en onvoldoende toezicht te houden op door haar standhouders getroffen maatregelen tegen die risico's, is Flora tekortgeschoten in de nakoming van die zorgplicht. Flora had het leidingwatersysteem van de expositiehallen voorafgaand aan de beurs moeten spuien en maatregelen moeten treffen om het gevaar dat de vernevelaar meebracht tegen te gaan. Subsidiair stelt Consumentenbond zich op het standpunt dat het handelen van Flora onrechtmatig is jegens de bezoekers van de beurs.

5.3 Het hof stelt voorop dat ten tijde van de 66e Westfriese Flora, in februari 1999, geen wettelijke norm bestond waaraan de veiligheid voor het publiek en de geschiktheid voor publieke vertoning van whirlpools en vernevelaars kon worden getoetst en die Flora tot richtsnoer had kunnen dienen voor eigen handelen dan wel op de naleving waarvan Flora had kunnen toezien.

5.4 Vervolgens is de vraag aan de orde of een ongeschreven veiligheidsnorm bestond waaruit de gestelde zorgplicht voortvloeit. Zoals volgt uit HR 29 november 2002, NJ 2003, 549, gaat het daarbij om het gevaar dat in februari 1999 aan Flora bekend was of bekend had behoren te zijn.

5.5 Consumentenbond heeft in dit verband het volgende naar voren gebracht. Sinds in 1976 de legionellabacterie werd ontdekt zijn over de gehele wereld in toenemende mate uitbraken van Legionellose waargenomen. Uit een onderzoek van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) uit 1982 bleek dat warm tapwater, koeltorenwater en water in whirlpools vaak en hoge concentraties legionella bevatten. In een rapport van de Gezondheidsraad uit 1986 is aan whirlpools aandacht geschonken, naar aanleiding waarvan door de overheid verschillende regelingen tot stand zijn gebracht, onder meer betreffende het water in ziekenhuizen. Na 1986 is veel literatuur beschikbaar gekomen over het gevaar van een legionella-besmetting bij het gebruik van whirlpools, aldus nog steeds Consumentenbond.

5.6 Dit alles is echter onvoldoende om te leiden tot de conclusie dat Flora ten tijde van de 66e Westfriese Flora behoorde tot de kring die bekend was of had behoren te zijn met het gevaar dat is verbonden aan het gebruik van een vernevelaar en het tentoonstellen van een whirlpool. Immers, onvoldoende is toegelicht dat Flora van bedoelde publicaties heeft kunnen of moeten kennisnemen.

5.7 Uit de omstandigheid dat de Federatie van Beurzen en Evenementen in Nederland naar aanleiding van de legionella-epidemie die volgde op de 66e Westfriese Flora regels heeft opgesteld met betrekking tot - kort gezegd – preventie van de risico’s verbonden aan het gebruik van water bij exposities, volgt niet dat Flora reeds vóór februari 1999 op de hoogte was of behoorde te zijn van die risico's.

5.8 Consumentenbond heeft nog gesteld dat [B], bezoeker van de 66e Westfriese Flora, Flora op 25 februari 1999 heeft gewaarschuwd dat het water in een tentoongestelde whirlpool gevaar opleverde voor de gezondheid van de bezoekers omdat het niet was gechloreerd. Flora betwist te zijn gewaarschuwd.

5.8.1 [B] heeft in voorlopig getuigenverhoor onder meer het volgende verklaard:

" (…) dat er van alles mis was bij de Flora, niet alleen het ontbreken van het chloor in de whirlpools, maar bijvoorbeeld ook de aanwezigheid van vuilniszakken in de gangpaden en de omstandigheid dat een nooduitgang niet vrij was.

Boven de whirlpool hing een kaartje waarop stond dat je niet met je handen in het water mocht. Ik heb dat toch gedaan, omdat ik wilde ruiken of er chloor in zat. Ik rook niets. Verder leidde ik uit de omstandigheid dat het water troebel was en dat er een vuile rand zat af dat het water niet was gechloreerd. (…) De volgende dag ben ik weer naar de Flora gegaan en (..) heb ik gevraagd iemand van de organisatie te roepen (…) Ik wilde toen de hiervoor vermelde punten noemen, maar ben niet verder gekomen dan het bubbelbad. Daarover heb ik verteld dat het niet gechloreerd was. Voordat ik de andere punten naar voren kon brengen zei hij (hof: [...], werkzaam ten behoeve van de organisatie van de beurs), dat er aan zijn beurs niets mankeert. (…) De reden dat ik naar de Flora ben geweest, was (…) dat mijn vrouw en ik mijn zoon een bubbelbad cadeau wilde geven. (…) Voordien had ik mijn zoon een keer met de opbouw van een beurs geholpen en daarvan wist ik dat je in een whirlpool chloor moest doen."

5.8.2 Uit deze verklaring blijkt niet dat [B] enige, voor Flora kenbare, deskundigheid op het gebied van water, de tentoongestelde installaties of gezondheid heeft, terwijl bovendien niet uit de verklaring is af te leiden dat hij - concreet - op het gevaar voor de gezondheid van bezoekers heeft gewezen. De verklaring van [B] biedt daarom geen steun aan het standpunt dat Flora de onderhavige risico's kende of behoorde te kennen.

5.9 Omdat Flora niet bekend was of behoorde te zijn met het gevaar voor de gezondheid dat onder omstandigheden verbonden is aan vernevelaars en het tentoonstellen van whirlpools, kan niet worden aangenomen dat – in februari 1999 - een algemene zorgplicht van Flora bestond tot het houden van toezicht op de standhouders ter voorkoming van dat gevaar. Evenmin kan worden aangenomen dat in februari 1999 een ongeschreven veiligheidsnorm bestond die inhield dat een beursorganisatie als Flora verplicht was om ter voorkoming van gevaren die zij niet kende of behoorde te kennen, onderzoek te doen naar mogelijke risico’s verbonden aan de activiteiten van de door haar toegelaten standhouders.

5.10 Dat de algemene voorwaarden van Flora haar de mogelijkheid boden voorwaarden te verbinden aan het inzenden en demonstreren van bepaalde producten, is daarom niet van belang. Het ontbreken van bedoelde toezichtverplichting brengt voorts mee dat de verwijten die Consumentenbond Flora maakt in verband met de vernevelaar niet opgaan. De vernevelaar was, zo staat immers tussen partijen vast, niet van Flora maar van een standhouder.

5.11 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt verder dat een algemene zorgplicht van Flora als organisator van de expositie, die meebrengt dat zij de waterleiding voorafgaand aan de beurs had moeten spuien, evenmin kan worden aangenomen. Flora was ook als huurder van de hallen waarin de 66e Westfriese Flora plaatsvond, daartoe jegens de bezoekers niet verplicht.

5.12 Het ontbreken van een evenementenvergunning, waar Consumentenbond op wijst, maakt het voorgaande niet anders, aangezien onvoldoende is gesteld of gebleken dat met die vergunning een norm gemoeid is die strekt ter bescherming tegen de aan het gebruik van een vernevelaar dan wel een whirlpool verbonden gevaren.

5.13 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat een verplichting van Flora, die niet behoorde tot de kring die het gevaar, verbonden aan het onderhavige gebruik van waterleidingwater, kende of behoorde te kennen, tot het doorspoelen van de waterleidingen voorafgaand aan de expositie niet kan worden aangenomen.

5.14 Het hof deelt de opvatting van Consumentenbond niet dat het op de weg van Flora lag afspraken te maken met de standhouders over de reikwijdte en de omvang van de door de standhouders af te sluiten aansprakelijkheidsverzekering. Zoals de rechtbank reeds overwoog contracteerde Flora met professionele partijen, zodat zij erop mocht vertrouwen dat de standhouders zelf de verantwoordelijkheid zouden dragen te beslissen over het afsluiten van een verzekering. Voorts brengt de enkele omstandigheid dat Flora een verzekering heeft afgesloten niet mee dat het risico van gezondheidsschade bij de bezoekers voor haar rekening komt.

5.15 De rechtbank is, ter bevordering van een effectieve en efficiënte rechtspleging, nader ingegaan op het beroep van Consumentenbond op het bepaalde in de artikelen 76, 171 en 181 van Boek 6 BW als grondslag voor de aansprakelijkheid van Flora en heeft geoordeeld dat dit beroep moet worden verworpen. Met de grieven 15 tot en met 18 bestrijdt Consumentenbond dit oordeel.

5.16 Volgens Consumentenbond werden de standhouders door Flora gebruikt ter uitvoering van haar verbintenis jegens het publiek, zodat de standhouders moeten worden aangemerkt als hulppersonen als bedoeld in artikel 6:76 BW Pro. Flora betwist dit.

5.17 De verbintenis van Flora jegens de bezoekers hield in het organiseren van en het toegang verlenen tot een expositie die een bloembollententoonstelling, een Agri-beurs en een consumentenbeurs omvatte. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende gesteld of gebleken dat uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, in verband met de aard van die overeenkomst, in het algemeen of in het bijzonder op Flora een verbintenis rustte om bezoekers van de 66e Westfriese Flora te beschermen tegen gevaren die haar, Flora, niet bekend waren en haar ook niet bekend behoorden zijn. Dit zo zijnde is niet zinvol te onderzoeken of ten aanzien van die verbintenis de standhouders als hulppersonen in de zin van artikel 6:76 BW Pro zouden kunnen worden aangemerkt. Deze grondslag kan Consumentenbond derhalve niet baten.

5.18 Terecht merkt Consumentenbond op dat artikel 6:171 BW Pro betrekking heeft op in opdracht van een ander verrichte werkzaamheden in de uitoefening van diens bedrijf. Dat daarvan in het onderhavige geval sprake zou zijn vloeit echter uit het over en weer gestelde niet voort. Immers, de standhouders huurden ruimte van Flora om hun producten te exposeren. De whirlpools werden derhalve niet in opdracht van Flora tentoongesteld, terwijl, zoals hiervoor reeds is overwogen, het tentoonstellen van waren niet behoorde tot de bedrijfsactiviteiten van Flora. Voorts heeft Flora - onvoldoende weersproken - aangevoerd dat voor het publiek de bedrijfsactiviteiten van de standhouders duidelijk herkenbaar en te onderscheiden waren van die van Flora. Er was dan ook, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, geen sprake van de in het kader van artikel 6:171 BW Pro vereiste eenheid van onderneming.

5.19 Reeds omdat de door de standhouders verrichte werkzaamheden, namelijk het tentoonstellen van whirlpools, niet zijn aan te merken als werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Flora, kan het beroep op het bepaalde in artikel 6:181 BW Pro van Consumentenbond, die stelt dat Flora aansprakelijk is omdat zij bedrijfsmatig gebruik heeft gemaakt van zaken - de whirlpool en het daar in aanwezige water - die een bijzonder gevaar voor personen of zaken opleveren, niet slagen.

5.20 Uit het vorenstaande volgt dat Consumentenbond geen belang heeft bij grief 15, die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering op grondslag van de artikelen 76, 171 en 181 van Boek 6 BW in verband met het bepaalde in artikel 3:305a lid 3 BW niet toewijsbaar is.

5.21 De slotsom is dat grieven 10 tot en met 18 geen succes hebben.

In de zaken met de rolnummers 681/03 en 1502/03

6. De vorderingen tegen [standhouder 1] en [standhouder 2]

6.1 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [standhouder 1] en [standhouder 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens personen van wie komt vast te staan dat zij als gevolg van een bezoek aan de 66e Westfriese Flora besmet zijn geraakt met de legionella-bacterie.

6.2 Tegen deze beslissing - en de gronden waarop zij berust - komt [standhouder 1] met 12 en [standhouder 2] met 17 grieven op.

6.3 Grief I van [standhouder 1] en de grieven XI tot en met XIV van [standhouder 2] zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat de Consumentenbond ontvankelijk is in haar subsidiaire vordering. De grieven treffen geen doel, zoals hierboven reeds onder 3.8 e.v. werd overwogen.

6.4 Alvorens op de overige grieven in te gaan overweegt het hof ten aanzien van de tegen [standhouder 1] en [standhouder 2] ingestelde vordering, de toewijzing daarvan door de rechtbank en het tegen die beslissing door [standhouder 1] en [standhouder 2] ingestelde hoger beroep, het volgende.

6.5 Mede tegen de achtergrond van hetgeen omtrent de toepasselijkheid en de gevolgen van artikel 3:305a BW werd overwogen moet ervan worden uitgegaan dat de door Consumentenbond ingestelde procedure, derhalve zowel de primaire als de subsidiaire vordering, ertoe strekt ten behoeve van de slachtoffers van de 66e Westfriese Flora een, gelet op de mogelijkheden van dat artikel, zo deugdelijk mogelijke basis te verkrijgen voor - na de onderhavige procedure te voeren - individuele procedures en/of overleg (bijvoorbeeld over een collectieve afwikkeling in de zin van 7:907 e.v. BW). Deze strekking brengt mee dat - in het belang van alle betrokkenen en gelet op de duur van de procedure, de gemaakte kosten en verrichte inspanningen - al hetgeen dat in het geschil tussen [standhouder 1] en [standhouder 2] enerzijds en de bezoekers/slachtoffers van de 66e Westfriese Flora anderzijds in zijn algemeenheid kan worden beoordeeld en beslist, onderdeel is van dit geding. Consumentenbond heeft het als volgt geformuleerd (onder meer memorie van antwoord in de zaak tegen [standhouder 2], pag. 20):

“Ook de subsidiaire vordering die de Consumentenbond heeft geformuleerd, betreft uitsluitend de vaststelling van de aansprakelijkheid ofwel de vaststelling van de onrechtmatigheid van de daad, waarbij over de inhoud, omvang en vaststelling van de schade nog niet wordt gesproken. Voor de vestiging van de aansprakelijkheid dienen de onrechtmatige gedraging en de toerekening daarvan aan de dader, enige schade en het (primaire) causaal (condicio sine qua non-) verband tussen de onrechtmatige daad en de schade vast te komen staan. Op deze manier is (ook) met de subsidiaire vordering om een declaratoir vonnis verzocht, waarmee de individuen in hun verdere schadevergoedingsprocedure hun voordeel kunnen doen.”

6.6 De toewijzing van de subsidiaire vordering tegen [standhouder 1] en [standhouder 2] door de rechtbank berust, samengevat, op de volgende overwegingen. Op grond van door de rechtbank geciteerde passages uit een aantal handleidingen voor het particuliere gebruik van whirlpools (overgelegd ter terechtzitting van - de kortgedingkamer van - dit hof van 3 november 2000 en kenbaar uit de publicatie van het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2002, NJ 2003, 549) heeft de rechtbank geconcludeerd dat [standhouder 1] en [standhouder 2] tijdens de 66e Westfriese Flora wisten of behoorden te weten dat in het water van de door hen gedemonstreerde whirlpool bacteriegroei kon plaatsvinden en dat ter voorkoming en of bestrijding van die bacteriegroei het water in de whirlpool moest worden ontsmet. Ook heeft de rechtbank overwogen dat de bacteriegroei een ernstig gevaar voor de gezondheid van mensen behelst, terwijl de te nemen veiligheidsmaatregelen op eenvoudige wijze en relatief goedkoop hadden kunnen worden uitgevoerd.

De rechtbank constateert vervolgens dat in deze omstandigheden een verplichting bestond om al die veiligheidsmaatregelen te treffen die aan [standhouder 1] en [standhouder 2] bekend waren of hadden behoren te zijn en die vereist waren met het oog op het voorkomen en bestrijden van gevaar van bacteriegroei in het water van de whirlpool. Omdat [standhouder 1] en [standhouder 2] deze veiligheidsnorm hebben geschonden hebben zij, aldus de rechtbank, jegens de legionella-slachtoffers van de 66e Westfriese Flora toerekenbaar onrechtmatig gehandeld. Voor deze onrechtmatigheid is - zo overweegt de rechtbank - bekendheid met de specifieke aard van de schade (legionella-besmetting) en het causale verloop (verspreiding door middel van door het bruisen van het water ontstane aërosolen) niet vereist.

6.7 Tegen deze overwegingen richten zich de grieven III, VI en VII van [standhouder 1] en de grieven II (in vier onderdelen), III en VII van [standhouder 2] (betrekking hebbend op de veiligheidsnorm), grief VI van [standhouder 2] (betrekking hebbend op de relativiteit), de grieven VIII van [standhouder 1] en V (in vier onderdelen) van [standhouder 2] (betrekking hebbend op de toerekenbaarheid), de grieven IV, IX en X van [standhouder 1] en de grieven I, VIII, IX en X van [standhouder 2] (betrekking hebbend op de causaliteit) en de grieven XII van [standhouder 1] en XV van [standhouder 2] met betrekking tot de aanvaardbaarheid van (het resultaat van) deze oordelen.

6.8 Het hof zal deze grieven behandelen aan de hand van de volgende vragen:

a. Is door [standhouder 1] en/of [standhouder 2] een ongeschreven veiligheidsnorm geschonden, met andere woorden: is door [standhouder 1] en/of [standhouder 2] onrechtmatig gehandeld?

b. Zo ja, is dat handelen onrechtmatig tegenover de bezoekers van de 66e West Friese Flora?

c. Is sprake van toerekenbaar onrechtmatig handelen?

d. Is er causaal verband tussen dit handelen van [standhouder 1] en/of [standhouder 2] enerzijds en de schade van de - met de legionellabacterie besmette - bezoekers van de 66e West Friese Flora anderzijds? Is de omkeringsregel van toepassing bij de beoordeling van het causaal verband?

e. Is toewijzing van de door Consumentenbond ingestelde vordering tegen [standhouder 1] en [standhouder 2] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

Bij de beantwoording van deze vragen is – even zoals dat klaarblijkelijk bij de rechtbank het geval is geweest – richtsnoer het zo-even genoemde arrest HR 29 november 2002, NJ 2003, 549 m.n. JBMV, welke - in kort geding gewezen - uitspraak (eveneens) betrekking heeft op de aansprakelijkheid van [standhouder 1] als standhouder met een whirlpool gedurende de 66e Westfriese Flora ter zake van (schade wegens) legionellabesmetting.

ad a. Schending ongeschreven veiligheidsnorm?

6.9 Het hof stelt vast dat door partijen niet, althans onvoldoende, is bestreden dat voor de vraag welke kennis en welk handelen in februari 1999 van een redelijk handelend en redelijk bekwaam handelaar in whirlpools mocht worden verwacht omtrent de in het algemeen aan het gebruik van een whirlpool inherente gevaren en daartegen in acht te nemen veiligheidsmaatregelen, aansluiting mag worden gezocht bij de informatie die is vermeld in - in die periode in omloop zijnde - handleidingen voor het (particuliere) gebruik van whirlpools.

6.10 Het hof verwerpt het door [standhouder 2] gevoerde verweer dat zij niet als een ‘handelaar in whirlpools’ kan worden aangemerkt. Vaststaat dat [standhouder 2], nadat zij in de voorgaande jaren reeds één of meer whirlpools had verkocht, zich gedurende de volledige 66e Westfriese Flora aan het consumentenpubliek heeft gepresenteerd als handelaar in whirlpools (en mogelijk aan dat publiek gedurende die beurs ook een of meer whirlpools heeft verkocht). Handelend op die wijze en in die hoedanigheid behoort [standhouder 2] te beschikken over de kennis en vaardigheden van een redelijk vakbekwaam en redelijk handelend handelaar in whirlpoolproducten. Het hof verwerpt de stelling, als onvoldoende toegelicht, dat een groep van vakgenoten van whirlpoolhandelaars niet bestaat.

6.11 Bij het - overigens terecht aangevoerde – bezwaar van [standhouder 2] dat de rechtbank haar oordeel heeft doen steunen op de inhoud van de handleidingen die wel in het eerder gevoerde kort geding zijn overgelegd maar niet in de onderhavige procedure, met gevolg dat [standhouder 2] (die in het kort geding geen partij was) zich tegen de inhoud van de handleidingen onvoldoende heeft kunnen verdedigen, heeft [standhouder 2], nu de desbetreffende handleidingen in hoger beroep alsnog in het geding zijn gebracht en zij daarop in voldoende mate heeft kunnen reageren, onvoldoende belang meer.

6.12 [Standhouder 2] heeft ook aangevoerd dat de door de rechtbank genoemde gebruiksaanwijzingen geen representatief beeld vormen en heeft in dat kader nog enkele andere gebruiksaanwijzingen voor whirlpools overgelegd. Het hof zal ook deze gebruiksaanwijzingen in zijn oordeel betrekken. Aldus is, naar mag worden aangenomen, sprake van een (wel) representatief beeld.

6.13 [Standhouder 2] heeft bestreden dat de handleidingen wijzen op een mogelijk gevaar voor de menselijke gezondheid. In dit verband voert [standhouder 2] aan dat indien in de handleidingen al wordt gewaarschuwd voor bacterievorming en indien daarin al wordt gewezen op de noodzaak om onderhoud aan het water (zoals door het toevoegen van chloor) te verrichten, dit niet gedaan wordt in verband met mogelijk gevaar voor menselijke gezondheidsschade maar ter voorkoming van problemen van technische/esthetische aard, derhalve met het doel om schade aan de whirlpool te vermijden.

6.14 Het hof deelt, na bestudering van de overgelegde handleidingen, dat oordeel niet. Lezing van de handleidingen leert dat daarin wordt geattendeerd op de noodzaak van veiligheidsmaatregelen ter voorkoming van bacterievorming. Ook is daarin op voldoende duidelijke wijze te vinden dat deze bacterievorming voorkomen moet worden in verband met gezondheidsgevaar voor de gebruiker van de whirlpool.

6.15 Ter adstructie van dit een en ander verwijst het hof naar:

- de handleiding van Spa Builders Support Group Inc, met betrekking tot de door [standhouder 1] geëxposeerde whirlpool van het model AP-1400:

"The spa that you have purchased (...) incorporates features designed to assure (...) healthful use if properly operated (...). The following instructions are intended to acquaint you with important (...) procedures which will guide you in the use and necessary care of your spa."

Onder het kopje onderhoud ("Maintenance") staat onder meer vermeld:

Maintaining the spa's proper water chemical balance is essential to the (...) safety of the user. (...) It is important to check frequently the chlorine level, the pH level and total alkalinity of the water, then add the prescribed chemicals as necessary to maintain the proper chemical balances. (...)

The minimum chlorine level in the spa should be at least 2.0 PPM (Parts Per Million). Chlorine level should be tested frequently and the chemical added to maintain a safe level of at least 2.0 PPM.

- de handleiding van de Magicrub, waarin onder meer staat:

"Caution: maintain water chemistry in accordance with manufacturer's instruction (...) in a contained re-circulating system such as a spa, water must be treated with chemicals. The main purpose of chemical treatment is to keep the water sanitary (...).

An ozone generator is designed for the purpose of supplementing the chemicals used for water maintenance. It helps to kill water born bacteria and virusses."

- de handleiding van de whirlpool van het model Sentry 800 van Sundance Spas uit 1994, waarin onder het kopje "Water Quality Maintenance" onder meer staat:

"A careless attitude in regard to water maintenance will result in poor and potentially unhealthful conditions for soaking (...) - (...) To destroy bacteria (...)in the spa water, a sanitizer must be used regularly (...)

The Sunzone Ozone Water Purification System is designed to work in conjunction with chemical sanitizers to keep your spa water (...) fresher (...). When this powerful oxidizer is mixed with the spa water, bacteria (...) are destroyed (...).

Although your Sunzone ozone system will substantially reduce the need for chemical sanitizers, it is recommended that either bromine or granular chlorine be used to provide additional germ-killing action when the ozone system is not in operation. In addition, it is important that the chemical balance be maintained within the proper parameters for the ozone to provide maximum effectiveness."

- de gebruiksaanwijzing van het model Duet van Vista Spa Europe, vermoedelijk daterend uit 1995, waarin onder meer staat:

"DOEN Let op de juiste waterkwaliteit en meet deze regelmatig (...)

Spa water onderhoud bestaat uit (...)

1. Ontsmetten (...) (...)

Om de bakterien (...) in het water te vernietigen, dient regelmatig een ontsmettingsmiddel gebruikt te worden. (...)

Als U er voor gekozen hebt om Uw Spa met Ozon-vormer te laten uitrusten, zal U opvallen dat U aanzienlijk minder chemische middelen nodig heeft om het water schoon te houden."

- de handleiding van de whirlpool van Infinity, die tijdens de Westfriese Flora door [standhouder 2] werd gebruikt en die door Pomaz BV wordt geïmporteerd, waarin onder meer staat:

"De infinity whirlpool is met het volgende uitgerust:

(...)

- Ozonator t.b.v. desinfectie

(...)

Waterbehandeling

Door de hoge watertemperatuur in een whirlpool is de mogelijke bacteriegroei zeer groot. (...) De ozongenerator doodt een groot deel van de bacteriën, maar de pH- en Chloor waarde blijft belangrijk. Ook grote hoeveelheden water verversen zal regelmatig moeten gebeuren. Gebruik dan ook te allen tijde een testset want "meten is weten".”

- de handleiding van V & F Systems waarin onder meer staat:

10. Het water moet chemisch goed onderhouden worden om zuiver water te behouden (..)

- Controleer regelmatig de waterkwaliteit van uw Spa. Slechte waterkwaliteit kan een hoop problemen veroorzaken.

6.16 Het hof gaat er derhalve van uit dat voldoende is komen vast te staan dat [standhouder 1] en [standhouder 2] ten tijde van de 66e West Friese Flora bekend behoorden te zijn met de noodzaak van veiligheidsmaatregelen ter voorkoming van bacteriegroei, zulks (onder meer) ter voorkoming van gezondheidsgevaar voor de gebruiker van de whirlpool. Het hof acht onvoldoende reden aanwezig om in te gaan op het (weinig concrete) aanbod van [standhouder 1] (gedaan in memorie van grieven, nr. 56) om dr. Meenhorst (naar het hof begrijpt: als deskundige) te horen.

6.17 Terecht heeft de rechtbank vastgesteld dat bacteriegroei (ernstig) schadelijk kan zijn voor de gezondheid van de mens. Voor zover dit al niet volgt uit de handleidingen (en vooral de daarin beklemtoonde noodzaak tot het treffen van veiligheidsmaatregelen en het noemen van de veiligheid/gezondheid van de gebruiker), is hier sprake van een (ook in februari 1999) algemeen bekend feit.

6.18 Gegeven deze omstandigheden (1. [standhouder 1] en [standhouder 2] behoorden bekend te zijn met het gevaar van bacteriegroei, en 2. zij behoorden er ook mee bekend te zijn dat bacteriegroei een ernstig gevaar voor de gezondheid van mensen kan vormen) heeft de rechtbank terecht geconcludeerd tot het bestaan van een ongeschreven veiligheidsnorm om, met het oog op het voorkomen van dat gevaar, de aan [standhouder 1] en [standhouder 2] bekende en niet kostbare of bezwaarlijke veiligheidsmaatregelen, bestaande uit de toevoeging van chloor en/of het gebruiken van een ozongenerator, al dan niet in combinatie met regelmatige controle, te nemen. Onvoldoende gemotiveerd bestreden is dat het gebruik van deze middelen de bacterievorming had kunnen voorkomen. Aan hetgeen [standhouder 1] en [standhouder 2] dienaangaande hebben aangevoerd gaat het hof dus voorbij. Dit geldt ook voor het – niet toegelichte en onderbouwde – verweer dat gebruik van chloor tijdens de beurs niet zou zijn toegestaan.

6.19 Tussen partijen is niet in geding dat [standhouder 1] en [standhouder 2] aan die veiligheidsverplichting niet hebben voldaan. Van [standhouder 1] staat vast dat hij geen chloor heeft toegevoegd en dat hij, hoewel hij over een ozongenerator beschikte, deze niet heeft gebruikt. [Standhouder 2] beschikte niet over een ozongenerator (en heeft deze dus ook niet gebruikt) en heeft geen chloor toegevoegd. Wel heeft zij het water in de whirlpool halverwege de expositie ververst. [Standhouder 2] heeft aangevoerd dat zij van andere veiligheidsmaatregelen dan het verversen van water niet op de hoogte was. Het hof passeert dit verweer. Als redelijk vakbekwaam en redelijk handelend handelaar in whirlpools behoorde [standhouder 2] ermee bekend te zijn dat binnen de beroepsgroep werd aangenomen dat bacteriegroei bestreden diende te worden met de toevoeging van chloor en/of het gebruik van een ozongenerator. Gegeven die bekendheid had [standhouder 2] van het gebruik van deze middelen niet mogen afzien. Ook is niet komen vast te staan dat het enkel verversen van het water in de whirlpool halverwege de expositie kan opwegen tegen (het effect van) de eerder genoemde veiligheidsmaatregelen en op zichzelf een afdoend middel vormt ter voorkoming van schadelijke bacteriegroei. In dit verband merkt het hof nog op dat, uitgaande van de RIVM-rapporten, de legionella-bacterie ongeveer vier dagen nodig heeft om tot een ook voor gezonde personen gevaarlijk hoge concentratie te komen. Het enkele feit dat [standhouder 2] hetzij aan het einde van de vijfde dag hetzij op het begin van de zesde dag het water heeft ververst, maakt al dat zij (in ieder geval gedurende een groot deel van die vijfde dag) ernstig schadelijk bacteriegevaar in het leven heeft geroepen, zonder dáártegen veiligheidsmaatregelen te treffen. Het gegeven dat [standhouder 2] halverwege de beurs het water heeft ververst, kan daarom niet leiden tot het oordeel dat [standhouder 2] toereikende veiligheidsmaatregelen heeft getroffen.

6.20 Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 6.18 en 6.19 werd overwogen en vastgesteld komt aan [standhouder 1] en [standhouder 2] niet het (bevrijdende) beroep toe op onbekendheid met de specifieke aard van de schade (schade als gevolg van de legionellabacterie) en het causale verloop van het ontstaan van de schade (de verspreiding van de legionellabacterie door middel van aërosolen). Voldoende is dat het nalaten van het treffen van veiligheidsmaatregelen de in deze zaak ingetreden gezondheidsschade kan veroorzaken. Dat aan deze (geobjectiveerde) voorwaarde is voldaan volgt uit de hierboven weergegeven conclusies uit het RIVM-onderzoek.

6.21 Aan [standhouder 1] en [standhouder 2] komt ook niet het beroep toe dat de waarschuwing in de handleidingen voor het gevaar van bacteriegroei en de in verband daarmee geadviseerde veiligheidsmaatregelen slechts waren opgenomen ter bescherming van de gebruiker van de whirlpool. De door de rechtbank en hof aangenomen ongeschreven veiligheidsnorm is immers een norm die in het algemeen in acht moet worden genomen als noodzakelijke maatregel ter voorkoming van een als ernstig beschouwd gevaar voor de gezondheid van mensen. Het verweer van [standhouder 1] dat het niet de bedoeling was dat de whirlpool tijdens de tentoonstelling gebruikt zou gaan worden - en ook niet gebruikt is -, is daarom niet relevant. Om dezelfde reden is - anders dan [standhouder 2] betoogt (memorie van grieven, nr. 58) -, ook indien de handleidingen als uitgangspunt worden genomen, wel degelijk een algemeen gezondheidsgevaar aan de orde.

6.22 Ook anderszins zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken waaruit voortvloeit dat [standhouder 1] en/of [standhouder 2] van het nemen van veiligheidsmaatregelen hadden mogen afzien omdat in die omstandigheden het ontstaan van het ernstige gezondheidsgevaar en de gevolgen daarvan voor de gezondheid van bezoekers van de 66e Westfriese Flora redelijkerwijze niet viel te verwachten.

6.23 De tegen de overwegingen en beslissing van de rechtbank aangevoerde bezwaren treffen derhalve geen doel. Bij de verdere bespreking van hetgeen in de grieven is aangevoerd, hebben [standhouder 1] en [standhouder 2] geen belang. Dit een en ander leidt ertoe dat de onder 6.7 vermelde (op de veiligheidsnorm betrekking hebbende) grieven alle falen. Opmerking verdient dat het falen van subgrief II.B van [standhouder 2] ertoe leidt dat de subgrieven II.C en II.D geen bespreking behoeven en dat ook deze grieven derhalve niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden.

b. Is dit handelen onrechtmatig tegenover de bezoekers van de 66e Westfriese Flora?

6.24 Onder 6.21 overwoog het hof reeds dat de door de rechtbank en het hof aangenomen ongeschreven veiligheidsnorm een norm is die in het algemeen in acht moet worden genomen als noodzakelijke maatregel ter voorkoming van een ernstig gevaar voor de gezondheid van mensen. De aard van deze zorgvuldigheidsnorm leidt ertoe dat daardoor ook anderen dan gebruikers van de whirlpool, te weten personen die zich ten tijde van de 66e Westfriese Flora in de omgeving van de desbetreffende whirlpool hebben bevonden, worden beschermd. Het door partijen gedane beroep op de Schutznorm en grief VI van [standhouder 2] gaan om die reden niet op en de bewijsaanboden van [standhouder 1], opgenomen in de memorie van grieven nrs. 28 en 36, worden als niet terzake dienend gepasseerd.

6.25 De stelling van [standhouder 2] dat de overtreden norm niet ten doel had personenschade van bezoekers te beschermen, is onjuist en wordt daarom door het hof gepasseerd.

c. Is sprake van toerekenbaar onrechtmatig handelen?

6.26 De grieven VIII van [standhouder 1] en V (in vier onderdelen) van [standhouder 2] zijn gericht tegen de overweging van de rechtbank dat het handelen van [standhouder 1] en [standhouder 2] toerekenbaar onrechtmatig is.

6.27 De eerste klacht die omtrent deze overweging door beide partijen wordt geuit, is dat de rechtbank, hoewel daaromtrent door Consumentenbond niet expliciet een uitspraak was gevraagd, heeft overwogen dat [standhouder 1] en [standhouder 2] tegenover de bezoekers van de 66e Westfriese Flora toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld. Partijen voeren aan dat de rechtbank, door aldus te doen, buiten de rechtsstrijd is getreden.

6.28 Het hof gaat, onder verwijzing naar hetgeen onder 6.5 werd overwogen, aan deze klacht voorbij. De vraag of het onrechtmatig niet nakomen door [standhouder 1] en [standhouder 2] van de jegens de bezoekers bestaande ongeschreven veiligheidsnormen aan hen toerekenbaar is, valt onder hetgeen in deze procedure kan worden beslist. Terecht heeft daarom de rechtbank dit onderdeel van het geschil onder ogen gezien en daaromtrent een beslissing gegeven. Temeer nu [standhouder 1] en [standhouder 2] in hun processtukken in hoger beroep inhoudelijk ingaan op de vraag of het hun verweten onrechtmatig handelen aan hen kan worden toegerekend, gaat het eerste deel van de klacht niet op.

6.29 Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de onrechtmatige gedragingen van [standhouder 1] en [standhouder 2], bestaande uit het overtreden van de eerder besproken ongeschreven veiligheidsnorm, aan hen volgens de in het verkeer geldende opvattingen kan worden toegerekend. Redengevend is reeds dat in de onrechtmatigheid besloten ligt dat [standhouder 1] en [standhouder 2] een norm hebben overtreden die aan hen (naar verkeersopvattingen) bekend behoorde te zijn en die (naar verkeersopvattingen) hen, wegens het (ernstig) gevaar voor de gezondheid van mensen, ertoe had moeten brengen de (weinig kostbare en bezwaarlijke) veiligheidsmaatregelen te treffen. Dit zo zijnde kunnen [standhouder 1] en [standhouder 2] zich er niet op beroepen dat, op de enkele grond dat de desbetreffende kennis bij hen niet aanwezig was, het handelen aan hen niet kan worden toegerekend. De stelling dat in het kader van deze toerekening het gegeven dat [standhouder 2] niet - en [standhouder 1] tot een beperkt bedrag - verzekerd was, een factor van betekenis zou kunnen zijn, acht het hof niet juist.

d. Causaal verband en toepassing van de omkeringsregel

6.30 In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank op grond van de RIVM-rapporten voorshands bewezen geacht dat voldoende causaal verband bestaat tussen het nalaten van veiligheidsmaatregelen door [standhouder 1] en [standhouder 2] enerzijds en de besmetting met de legionellabacterie van de bezoekers van de 66e Westfriese Flora anderzijds. Daarna heeft de rechtbank (eveneens) de omkeringsregel van toepassing geacht.

6.31 Tegen de overwegingen die de rechtbank heeft gewijd aan de causaliteit zijn de grieven IV, IX en X van [standhouder 1] en de grieven I, VIII, IX en X van [standhouder 2] gericht.

6.32 Even zoals zij dat ten aanzien van de toerekenbaarheid hadden gedaan, hebben partijen er ook bezwaar tegen gemaakt dat de rechtbank oordelen over de causaliteit heeft gegeven, terwijl dit niet uitdrukkelijk door Consumentenbond was gevorderd.

6.33 Onder verwijzing naar hetgeen eerder (zie 6.5 en 6.28) werd overwogen, dat evenzeer van toepassing is op de causaliteit (in de zin van condicio sine qua non-verband), passeert het hof ook deze bezwaren.

6.34 Het hof begrijpt - in het hiervoor geschetste kader - de vordering van Consumentenbond aldus dat de onderhavige procedure ertoe strekt vast te stellen dat, kort gezegd, in de te voeren individuele procedures de omkeringsregel aldus van toepassing is dat, indien komt vast te staan dat een persoon de 66e Westfriese Flora heeft bezocht en tijdens dat bezoek besmet is geraakt met de legionella-bacterie, het aan [standhouder 1] en/of [standhouder 2] is aannemelijk te maken dat de legionellabesmetting ook zonder de gedraging (de tentoonstelling van de whirlpool door [standhouder 1] en/of [standhouder 2] tijdens die beurs) zou zijn ontstaan. Het hof zal onderzoeken of de subsidiaire vordering van Consumentenbond, in deze zin verstaan, voor toewijzing vatbaar is.

6.35 Voorop staat dat ook het hof van oordeel is dat de door (de rechtbank en) het hof aangenomen ongeschreven veiligheidsnorm ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade (te weten ernstig gezondheidsgevaar als gevolg van bacteriegroei) te voorkomen, terwijl dit gevaar door de normschending in het algemeen in aanmerkelijke mate wordt vergroot. In zoverre wordt aan de eisen voor toepassing van de omkeringsregel voldaan.

6.36 Bij de beoordeling van de vordering tegen [standhouder 1] geldt (voorts) nog het volgende:

- tijdens de expositie heeft [standhouder 1] het water in de whirlpool steeds op een temperatuur van ongeveer 37,5°C gehouden en voortdurend laten bubbelen en bruisen;

- door [standhouder 1] is geen enkele desinfectie toegepast en het water in de whirlpool is tussentijds door haar niet ververst;

- RIVM komt tot de conclusie dat van de drie apparaten de whirlpool van [standhouder 1] waarschijnlijk het meest heeft bijgedragen aan verspreiding van de legionella-bacterie in de hallen waarin de West Friese Flora werd gehouden en dat haar whirlpool de meest waarschijnlijke bron van infectie is geweest.

6.37 Gezien deze omstandigheden bestaat er een gerede kans dat een bezoeker van de 66e West Friese Flora die aantoont dat hij besmet is met de legionella-bacterie, die besmetting heeft opgelopen door de whirlpool van [standhouder 1]. Daarom acht het hof het, behoudens door [standhouder 1] te leveren tegenbewijs, in overeenstemming met redelijkheid en billijkheid uit te gaan van condicio sine qua non-verband tussen de gedraging van [standhouder 1] enerzijds en de door de bezoeker geleden schade als gevolg van besmetting met de legionella-bacterie anderzijds.

6.38 Bij de beoordeling van de vordering tegen [standhouder 2] neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking:

- [standhouder 2] heeft weliswaar de temperatuur van het water in de whirlpool steeds op 37°C gehouden, maar zij heeft het water slechts incidenteel, indien een verzoek tot demonstratie werd gedaan, enkele seconden laten bubbelen en bruisen;

- na vijf dagen heeft [standhouder 2] het water in de whirlpool ververst. Dit gegeven is, zoals reeds onder 6.19 werd besproken, van belang omdat, uitgaande van het RIVM-rapport, de legionella-bacterie ongeveer vier dagen nodig heeft om tot een ook voor gezonde personen gevaarlijk hoge concentratie te komen;

- RIVM formuleert de kans dat de whirlpool van [standhouder 2] heeft bijgedragen aan de verspreiding van de legionella-bacterie aldus dat deze bijdrage ‘niet uitgesloten kan worden’. Eenzelfde formulering is gebruikt voor de vernevelaar die zich in hal 8 heeft bevonden (terzake waarvan door Consumentenbond geen rechtsvordering is ingesteld). De formulering verschilt aanzienlijk van - en is aanmerkelijk zwakker dan - die ten aanzien van de bijdrage aan de verspreiding van de legionellabacterie door de whirlpool in hal 3, de whirlpool van [standhouder 1] (zie hierboven).

6.39 Gezien de onder 6.38 genoemde omstandigheden bestaat er een gerede kans dat een bezoeker van de 66e Westfriese Flora die aantoont dat hij besmet is met de legionella-bacterie, die besmetting niet heeft opgelopen door de whirlpool van [standhouder 2]. Daarom acht het hof het op grond van redelijkheid en billijkheid niet juist in dit geval een vermoeden van condicio sine qua non-verband aan te nemen. Naar het oordeel van het hof dient daarom, op grond van hetgeen thans in het onderhavige geding feitelijk is vast komen te staan, in een tegen [standhouder 2] aanhangig te maken procedure te worden afgezien van toepassing van de zogeheten omkeringsregel en zal de desbetreffende, met de legionella-bacterie besmet geraakte bezoeker meer feiten of omstandigheden moeten stellen (en zonodig bewijzen) waaruit blijkt dat de opgelopen besmetting veroorzaakt is door de gedragingen van [standhouder 2]. In zoverre treffen de door [standhouder 2] aangevoerde grieven doel. Tot vernietiging van (het dictum van) het vonnis waarvan beroep kan dit evenwel niet leiden.

6.40 Het hof merkt nog het volgende op. Uit het hiervoor overwogene blijkt dat (de conclusies uit) de RIVM- rapporten bij de beantwoording van de vraag of bij [standhouder 1] en/of [standhouder 2] een vermoeden van condicio sine qua non-verband kon worden aangenomen, een belangrijke rol hebben gespeeld. Het hof zal daarom de bezwaren behandelen die tegen (de bewijskracht van) deze rapporten zijn aangevoerd.

6.41 [Standhouder 1] heeft aangevoerd dat zij niet in de gelegenheid is gesteld het tegen haar gebruikte bewijsmateriaal uit de diverse RIVM-rapporten te onderzoeken, in welk verband [standhouder 1] een beroep doet op artikel 6 EVRM Pro. Het gaat volgens [standhouder 1] vooral om de bloed- en urinegegevens, die volgens haar voor het beoordelen van de RIVM-rapporten van beslissend belang zijn. Van dit laatste biedt [standhouder 1] bewijs aan. Voorts heeft [standhouder 1] aangevoerd dat haar whirlpool niet de verspreider van de legionella-bacterie kan zijn geweest, hetgeen zij zou kunnen aantonen met een rapport van het Bacteriologisch Controle Station BV (BCS). In hoger beroep biedt [standhouder 1] bewijs aan door het horen van BCS. Tenslotte wordt een beroep gedaan op nieuwe wetenschappelijke inzichten die het waarschijnlijker zouden maken dat de legionellabesmetting ontstaat doordat iemand zich verslikt bij het drinken van besmet water.

6.42 Het hof gaat aan al deze bezwaren voorbij.

6.43 Ten eerste moet worden vastgesteld dat de RIVM-rapporten geheel buiten de onderhavige procedure en partijen om tot stand zijn gekomen. Fundamentele rechtsbeginselen zijn op die totstandkoming derhalve niet van toepassing. Tijdens de procedure hebben partijen ruimschoots de gelegenheid gehad om op de rapporten te reageren en zelfs om zelfstandig een (nieuw) onderzoek te doen uitvoeren. Van enige schending van een fundamenteel rechtsbeginsel tijdens de procedure is daarom geen sprake geweest.

6.44 Voorts moet gelden dat het onderzoek dat RIVM heeft gedaan zeer uitgebreid is geweest en dat er geen enkele concrete reden is aangevoerd om te veronderstellen dat de rapporten niet onafhankelijk en niet deskundig tot stand zijn gekomen. Het enkele gegeven dat de Staat in een later stadium door Consumentenbond aansprakelijk is gesteld en procespartij is geworden, doet hieraan niet af.

6.45 Tegen deze achtergrond kunnen de RIVM-rapporten naar het oordeel van het hof dienen om te komen tot het bewijsvermoeden zoals dat onder 6.37 werd verwoord. De stellingen van partijen dat inmiddels nieuwe inzichten zijn ontstaan over de wijze waarop besmetting met de legionella-bacterie plaatsheeft zijn niet zodanig concreet dat daaruit de conclusie getrokken zou kunnen (en moeten) worden dat de aannames, waarvan de RIVM is uitgegaan, ondeugdelijk zijn. Naar het oordeel van het hof zal het [standhouder 1] en/of [standhouder 2] zijn toegestaan om, indien zij daartoe gegronde redenen aanvoeren, tegenbewijs tegen de RIVM-rapporten te leveren, bijvoorbeeld, indien dat nader zou worden toegelicht, door (een) bijdrage(n) van BCS. Het hof sluit niet uit dat die bewijslevering per individueel geval zal verschillen.

6.46 Deze overwegingen leiden ertoe dat het hof omtrent de bewijskracht van de RIVM-rapporten geen verdere uitspraak zal doen. Gevolg daarvan is dat de omtrent de bewijskracht van de RIVM-rapporten aangevoerde grieven (grief II van [standhouder 1] en grief X van [standhouder 2]) falen bij gebrek aan (een in de onderhavige procedure bestaand) belang. De door [standhouder 1] in dat verband gedane bewijsaanboden worden als niet terzake dienend gepasseerd.

e. Toewijzing van de door Consumentenbond ingestelde vordering tegen [standhouder 1] en [standhouder 2] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

6.47 In de grieven XII van [standhouder 1] en XV van [standhouder 2] wordt aangevoerd dat hetgeen Consumentenbond met haar vordering wil bereiken, namelijk het oordeel dat hun handelen als onrechtmatig moet worden beschouwd en dat er, behoudens tegenbewijs, causaal verband aanwezig wordt geacht, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dit verband wijzen [standhouder 1] en [standhouder 2] erop dat het tijdens de 66e Westfriese Flora voorgevallene naar de maatstaven van 1999 volledig onvoorzienbaar was en dat zij evenzeer als een slachtoffer van deze zeer bijzondere gebeurtenis zijn te bestempelen. Zij beklemtonen dat de overheid, die over meer kennis beschikte, tot 1999 buiten openbare zwemgelegenheden geen maatregelen tegen mogelijke legionella-besmetting heeft getroffen.

6.48 De door [standhouder 1] en [standhouder 2] genoemde omstandigheden kunnen, hoe juist op zichzelf de gemaakte opmerkingen ook zijn, er niet toe leiden dat toewijzing van de vordering van Consumentenbond naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten. Het belang van Consumentenbond, dat in het kader van een collectieve actie wordt vastgesteld dat [standhouder 1] en [standhouder 2] onrechtmatig hebben gehandeld zonder dat daaruit een rechtstreekse verplichting tot schadevergoeding ontstaat, is een redelijk belang. Ook deze grieven treffen derhalve geen doel. Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat het bepaalde in artikel 6:109 BW Pro in het onderhavige geding geen toepassing kan vinden.

6.49 Grief XVI, waarin [standhouder 2] klaagt dat de rechtbank een hoofdelijke aansprakelijkheid van haar en [standhouder 1] heeft aangenomen, mist feitelijke grondslag nu een dergelijke overweging in het vonnis waarvan beroep niet is terug te vinden.

6.50 Bij verdere bespreking van de grieven en van de grieven waarin slechts in het algemeen over het vonnis waarvan beroep wordt geklaagd, hebben [standhouder 1] en [standhouder 2] geen belang. De grieven treffen geen doel.

6.51 Het falen van alle door [standhouder 1] en [standhouder 2] aangevoerde grieven leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.

7. Slotsom

7.1 In alle drie zaken, zowel in het principaal als het incidenteel appel, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Het van dat van de rechtbank afwijkende oordeel van het hof omtrent de toepassing van de omkeringsregel werkt immers niet door in het dictum.

7.2. In het gegeven dat toepassing van de omkeringsregel naar de strekking onderdeel uitmaakt van de vordering van Consumentenbond maar het hof, anders dan de rechtbank, de stellingen van Consumentenbond daaromtrent in de zaak tegen [standhouder 2] niet volgt, ziet het hof reden in de zaak tussen [standhouder 2] en Consumentenbond (rolnummer 681/03) de proceskosten in het principaal appel te compenseren des dat iedere partij de eigen kosten draagt. In het incidenteel appel is Consumentenbond als de in het ongelijk gestelde partij te beschouwen en zal zij daarom in de kosten van dat geding worden veroordeeld.

7.3 In de zaak tussen Consumentenbond enerzijds en Flora en de Staat anderzijds (rolnummer 797/03) zal Consumentenbond in de kosten van het (principaal) hoger beroep, waaronder mede begrepen het in hoger beroep gehouden voorlopig getuigenverhoor, worden veroordeeld. De proceskosten in het (onnodig) door Flora ingestelde incidenteel hoger beroep zullen worden gecompenseerd, des dat iedere partij de eigen kosten draagt.

7.4 De bekrachtiging in het principaal hoger beroep in de zaak tussen [standhouder 1] en Consumentenbond (rolnummer 1502/03) leidt ertoe dat [standhouder 1] in de proceskosten van dat hoger beroep zal worden veroordeeld. In het incidenteel appel zal Consumentenbond als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.

8. Beslissing

Het hof:

in de zaken met de rolnummers 681/03, 797/03 en 1501/03

zowel in het principaal als in het incidenteel appel:

- bekrachtigt het door de rechtbank te Alkmaar in de zaak met het zaak- en rolnummer 44810/HA ZA 00-191 op 12 december 2002 uitgesproken vonnis;

in de zaak met het rolnummer 681/03 voorts

in het principaal appel:

- compenseert de proceskosten, des dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in het incidenteel appel:

- veroordeelt Consumentenbond in de kosten van dit geding, aan de zijde van [standhouder 2] tot deze uitspraak begroot op € 0,- aan verschotten en € 1.341,- aan salaris;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak met het rolnummer 797/03 voorts

in het principaal appel

- veroordeelt Consumentenbond in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van Flora begroot op € 270,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris en aan de zijde van de Staat op € 245,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris, beide laatstgenoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na heden;

- verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in het (door Flora ingestelde) incidenteel appel:

- compenseert de proceskosten des dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in de zaak met het rolnummer 1502/03 voorts

in het principaal appel:

- veroordeelt [standhouder 1] in de kosten van het geding, tot deze uitspraak aan de zijde van Consumentenbond begroot op € 245,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in het incidenteel hoger beroep:

- veroordeelt Consumentenbond in de kosten van het geding, tot deze uitspraak aan de zijde van [standhouder 1] begroot op € 0,- aan verschotten en € 1.341,- aan salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, A.C. Faber en G.C. Makkink en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 25 oktober 2007.

Aansprakelijkheid voor legionellabesmetting door onveilige whirlpools op consumentenbeurs

Uitspraak