Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. [A],
wonende te [woonplaats],
2. [B],
wonende te [woonplaats],
APPELLANTEN,
advocaat: mr. G.P. Roth te Amsterdam,
t e g e n
1. de naamloze vennootschap DE NEDERLANDSCHE BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat: mr. A.J. Haasjes te Amsterdam,
2. de stichting STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat: mr. E.J. Daalder te Den Haag,
GEÏNTIMEERDEN.
Appellanten worden hierna aangeduid als [A] en [B], geïntimeerden als DNB en AFM.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 3 maart 2009 zijn [A] en [B] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 392915/HA ZA 08-788 tussen hen als eisers en DNB en AFM als gedaagden gewezen en op 31 december 2008 uitgesproken vonnis.
Bij memorie hebben [A] en [B] tegen het vonnis waarvan beroep tien grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, hun in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van DNB en AFM in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij afzonderlijke memories hebben DNB en AFM de grieven bestreden. AFM heeft bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [A] en [B] in de kosten van het geding in hoger beroep en met verklaring dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van het te wijzen arrest. DNB heeft eveneens geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met hoofdelijke veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [A] en [B] in de kosten van het geding in hoger beroep, met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van het te wijzen arrest.
Partijen hebben hun zaak mondeling, aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen, doen bepleiten, [A] en [B] door mr. Roth voornoemd en mr. M. van Eersel, advocaat te Amsterdam, en DNB en AFM ieder door hun advocaat.
Ten slotte zijn de stukken van beide instanties – waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd – overgelegd en is arrest gevraagd.
2. De feiten
2.1. De door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep onder 2.2 tot en met 2.9 tussen partijen vaststaande feiten zijn de volgende:
(i) [A] en [B] waren vanaf september 1989 tot 17 april 2003 bestuurder van [VPV] N.V. (hierna VPV).
(ii) VPV is in het voorjaar van 1999 door Dresdner Bank overgenomen en staat onder toezicht van DNB en AFM.
(iii) VPV was bestuurder van twee aan de AEX genoteerde beleggingsfondsen, T.G. Petroleumhaven N.V. (hierna: TGP) en T.G. Oliehaven N.V. (hierna: TGO). TGP en TGO belegden in aandelen van enkele aan de AEX genoteerde (dakpan)fondsen (hierna: de houdstermaatschappijen). De houdstermaatschappijen hielden op hun beurt direct of indirect aandelen in aan de AEX genoteerde bedrijven. De beurskoers van de houdstermaatschappijen was structureel lager dan de beurskoers van de aandelen die zij hielden. Dit koersverschil (hierna ook: de discount) werd met name veroorzaakt door de moeilijke verhandelbaarheid van de aandelen in de houdstermaatschappijen en een aanzienlijke latente fiscale vordering die zich zou formaliseren bij liquidatie van de houdstermaatschappijen.
(iv) Ter verkenning van de mogelijkheden om de discount te verzilveren heeft VPV, vertegenwoordigd door [A] en [B], vanaf 13 juli 1999 overleg gevoerd met het Ministerie van Financiën over de fiscale gevolgen van een openbaar bod op de houdstermaatschappijen. Het overleg heeft geleid tot een fiscale vaststellingsovereenkomst die op 10 december 1999 is getekend. In 2000 heeft de Dresdner Bank een openbaar bod op de aandelen in de houdstermaatschappijen gedaan en deze aandelen verkregen.
(v) [A] heeft in de periode vanaf september tot en met december 1999 voor eigen rekening, voor rekening van familieleden en als bestuurder van VPV voor klanten van VPV gehandeld in aandelen van de houdstermaatschappijen. [B] heeft in de periode vanaf oktober tot en met december 1999 feitelijk leiding gegeven aan transacties waarbij VPV voor rekening van haar klanten handelde in aandelen van de houdstermaatschappijen.
(vi) AFM heeft begin 2001 onderzoek gestart teneinde na te gaan of ter zake van voornoemde transacties mogelijk was gehandeld met voorwetenschap, hetgeen destijds strafbaar was gesteld in artikel 46 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 (oud). Dat onderzoek is uitgemond in een strafrechtelijke aangifte van 27 augustus 2001, waarna het Openbaar Ministerie een strafrechtelijk onderzoek heeft gestart.
(vii) Bij besluiten van 14 april 2003 hebben DNB en AFM naar aanleiding van de hiervoor onder (v) genoemde transacties aanwijzingen gegeven (hierna: de aanwijzingen), die ertoe hebben geleid dat [A] en [B] als bestuurder zijn ontslagen en de arbeidsrelatie met hen is beëindigd. Nadat DNB en AFM het besluit hadden genomen op de bezwaren van [A] en [B], heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) bij uitspraken van 12 september 2006 in het door [A] en [B] ingestelde hoger beroep de besluiten op bezwaar vernietigd en de aanwijzingen herroepen (hierna: de uitspraken van 12 september 2006). Het CBb heeft daarbij overwogen dat DNB en AFM zich ten onrechte op het standpunt hadden gesteld dat reeds op 9 september 1999 de gerede kans bestond dat de onderhandelingen tussen VPV en het Ministerie van Financiën op korte termijn zouden slagen, en dat DNB en AFM geen afdoende motivering hadden gegeven voor de conclusie dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat reeds op die datum sprake was van een bijzonderheid zoals bedoeld in de destijds geldende Wet toezicht effectenverkeer (hierna Wte). De term bijzonderheid in artikel 46 Wte Pro (oud) was onderdeel van de definitie van voorwetenschap: Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in effecten: a. die niet openbaar is gemaakt; en b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers.
Voorts heeft het CBb in het kader van de herroeping overwogen dat DNB en AFM geen deugdelijke motivering hadden gegeven voor het tijdsverloop vanaf 1999 tot de datum van de aanwijzingen en dus niet waren toegekomen aan de vraag of, zo ja welke, betekenis aan dat tijdsverloop toekomt.
(viii) Naar aanleiding van het hiervoor onder (vi) genoemde strafrechtelijk onderzoek zijn [A] en [B] strafrechtelijk vervolgd. De rechtbank te Amsterdam heeft bij vonnissen van 11 februari 2005 en 30 maart 2006 ten laste van [A] respectievelijk [B] geoordeeld dat op 9 september 1999 sprake was van een koersgevoelige bijzonderheid. De rechtbank heeft dat oordeel onder meer gebaseerd op de omstandigheid dat de onderhandelingen die tot een vaststellingsovereenkomst met de fiscus en uiteindelijk tot een openbaar bod moesten leiden, zich op 9 september 1999 al in een zodanig vergevorderd stadium bevonden dat de contouren van de overname zichtbaar waren. De rechtbank heeft bij voornoemde vonnissen [A] en [B] ter zake van overtreding van de Wte strafrechtelijk veroordeeld. Tegen deze veroordeling hebben [A] en [B] hoger beroep ingesteld.
Bij arresten van 13 juni 2008 heeft het gerechtshof te Amsterdam geoordeeld dat een bijzonderheid werd gevormd door de in samenhang te beschouwen stukken zoals deze tot en met 17 september 1999 waren uitgewisseld tussen de onderhandelaars namens Dresdner/VPV en de onderhandelaars namens het Ministerie van Financiën. Het hof heeft voorts geoordeeld dat de onderhandelingen met het Ministerie van Financiën zich op 17 september 1999 al in een zodanig concreet en vergevorderd stadium bevonden, dat de contouren van een overname van de houdstermaatschappijen zichtbaar waren. Het hof heeft, onder verwijzing naar de hiervoor onder (v) genoemde transacties, bewezen verklaard dat [A], voor zichzelf en als feitelijk leidinggevende van VPV, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in de Wte, transacties heeft bewerkstelligd in beursgenoteerde effecten. Het hof heeft, onder verwijzing naar de hiervoor onder (v) genoemde transacties, bewezen verklaard dat [B], als feitelijk leidinggevenden van VPV, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in de Wte, transacties heeft bewerkstelligd in beursgenoteerde effecten. Het hof heeft [A] veroordeeld tot een geldboete van € 67.500,- en [B] tot een geldboete van € 37.500,-. [A] en [B] hebben beroep in cassatie ingesteld, op welk beroep (hof: ook nog ten tijde van het uitspreken van dit arrest) (nog) niet is beslist.
2.2. Omtrent deze feiten bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1. [A] en [B] vorderen in dit geding, kort gezegd, schadevergoeding op de grond dat de onherroepelijke uitspraken van het CBb van 12 september 2006 tussen partijen bindende kracht hebben in het onderhavige civiele geschil, zodat tussen partijen vaststaat dat DNB en AFM door het geven van de aanwijzingen jegens hen toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld. DNB en AFM hebben de vorderingen gemotiveerd bestreden. Onder meer hebben zij aangevoerd dat de uitspraken van 12 september 2006 van het CBP geen bindende kracht hebben omdat zich een bijzondere omstandigheid voordoet als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad in de zaak [G]/Nederweert (HR 31 mei 1991, NJ 1993,112). Ook hebben zij het causaal verband tussen de aanwijzingen en het door [A] en [B] gestelde nadeel bestreden en een beroep op eigen schuld aan de zijde van [A] en [B] gedaan.
3.2.1. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van een bijzondere omstandigheid die een uitzondering rechtvaardigt op de bindende kracht van de uitspraken van het CBb van 12 september 2006. Tot dit oordeel kwam de rechtbank op drie gronden,
- 1. dat [A] en [B] de onder (v) genoemde transacties hebben verricht dan wel daaraan feitelijk leiding hebben gegeven en dat zij de periode vanaf september tot en met december 1999 betrokken waren bij het overleg tussen VPV en het Ministerie van Financiën. De rechtbank komt tot deze vaststelling op grond van de in de strafzaken door het hof Amsterdam op 13 juni 2008 gewezen arresten, waaraan - zo overwoog de rechtbank - vrije bewijskracht toekomt en die door de rechtbank overtuigend worden geacht;
- 2. dat uit de uitspraken van het CBb van 12 september 2006 niet op te maken is dat de desbetreffende transacties geoorloofd zijn en dat ten tijde van die transacties geen sprake was van voorwetenschap. De rechtbank overwoog dat uit de uitspraken van het CBb niet meer valt op te maken dan dat het CBb de motivering van de aanwijzing en de feitelijke grondslag onvoldoende heeft geacht;
- 3. dat in de strafzaken tegen [A] en [B] de rechtbank heeft overwogen dat (reeds) op 9 september 1999 sprake was van een koersgevoelige bijzonderheid en dat dit oordeel steun vindt in de getuigenverklaring van de fiscaal adviseur van [A] en [B], [naam fiscaal adviseur].
3.2.2. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [A] en [B] in de periode vanaf 17 september 1999 met voorwetenschap transacties in effecten hebben bewerkstelligd en dat zij daarmee een gerechtvaardigde verdenking op zich hebben geladen en willens en wetens het risico hebben genomen van strafrechtelijke vervolging en bestuurlijke maatregelen, zoals de aanwijzingen. De rechtbank heeft op die grond de vorderingen van [A] en [B] afgewezen, met hun veroordeling in de proceskosten.
3.3. De grieven keren zich tegen de onder 3.2 weergegeven oordelen van de rechtbank. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.4. Het hof zal eerst de in de grieven aan de orde gestelde vraag beantwoorden of de rechtbank terecht aan de uitspraken van het CBB van 12 september 2006 voor de burgerlijke rechter bindende kracht heeft onthouden door een bijzondere omstandigheid, als bedoeld in het arrest [G]/Nederweert, aanwezig te achten.
3.5.1. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Daarvoor is het volgende redengevend.
3.5.2 Wanneer DNB van oordeel is dat de vergunninghoudende kredietinstelling niet voldoet aan de in de Wtk 1992 gestelde eisen, kan zij, op grond van artikel 14 Wtk Pro 1992 de instelling een aanwijzing geven om binnen een te stellen termijn daar alsnog aan te voldoen. Wanneer AFM van oordeel is dat de vergunninghoudende beleggingsinstelling niet voldoet aan de bij en krachtens de Wtb gestelde eisen, kan zij, op grond van het bepaalde in artikel 21 Wtb Pro, aan de beleggingsinstelling een aanwijzing geven om binnen een door haar te stellen termijn daar alsnog aan te voldoen.
3.5.3. Of DNB en AFM van deze bevoegdheden rechtmatig gebruik hebben gemaakt, staat, na bezwaar en beroep, ter beoordeling aan het CBB. In het kader van die beoordeling stond het CBB vrij om te bepalen, zoals zij in de beslissingen van 27 september 2005 en 12 september 2006 heeft gedaan, dat de desbetreffende bevoegdheid dient te worden uitgeoefend op grond van een door DNB/AFM zelf verricht onderzoek naar de terzake dienende feiten en omstandigheden en een – in het kader van een eigen verantwoordelijkheid- zelfstandig te nemen deugdelijk gemotiveerd besluit over de vraag of, en zo ja, op welke datum, naar redelijkerwijs mag worden aangenomen, sprake was van voorwetenschap.
3.5.4. Deze door het CBB gegeven beslissing of de desbetreffende bevoegdheid rechtmatig is uitgeoefend heeft voor de burgerlijke rechter in beginsel bindende kracht. Dit beginsel lijdt geen uitzondering indien de strafrechter, oordelend over de vraag of in strijd met artikel 46 Wte Pro is gehandeld, tot een andere beoordeling komt, ook al bestaat ten aanzien van de in acht te nemen maatstaf en de te beoordelen feitelijke constellatie tussen de beide gevallen geen wezenlijk verschil. Ook de andere door de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag gelegde redenen kunnen een uitzondering op de voormelde regel niet rechtvaardigen. Dit een en ander leidt ertoe dat de burgerlijke rechter – en dus ook het hof - ervan heeft uit te gaan dat de door het CBB herroepen aanwijzingen van 14 april 2003 onrechtmatig waren jegens [A] en [B] en dat deze onrechtmatige besluiten aan AFM en DNB kunnen worden toegerekend. De grieven treffen daarom doel. Bij verdere bespreking ervan hebben [A] en [B] geen belang.
4. Verdere beoordeling van het hoger beroep
4.1. In aanvulling op de door de rechtbank vastgestelde tussen partijen vaststaande feiten stelt het hof, op grond van hetgeen enerzijds gemotiveerd is gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd is betwist, het volgende vast:
(i) In de uitspraken van 26 september 2005 van het CBB in de zaken van [A] en [B] tegen AFM en DNB overweegt het CBB onder meer
- dat uit een eerdere uitspraak van het CBB van 18 april 2002 in een andere zaak niet volgt dat AFM en DNB zich met betrekking tot de verdenking van een strafbaar feit geen zelfstandig oordeel hoeven te vormen;
- dat (in de onderhavige zaak) de besluiten op bezwaar niet berusten op een deugdelijke motivering omdat, samengevat, AFM en DNB hun besluit hebben gebaseerd op het standpunt van het OM;
- dat de beslissingen op bezwaar worden vernietigd en dat AFM en DNB wordt opgedragen opnieuw te beslissen op de bezwaren van [A] en [B] tegen de besluiten van 14 april 2003.
(ii) In de uitspraken van 12 september 2006 van het CBB in de zaken van [A] en [B] tegen AFM en DNB stelt het CBB de feiten en omstandigheden (in de zaak AFM zeer uitgebreid) vast en overweegt het CBB onder meer
- dat AFM en DNB op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet redelijkerwijs kunnen oordelen dat zich op 9 september 1999 een situatie aftekende, die specifiek genoeg was om daaruit een conclusie te trekken omtrent mogelijke invloed daarvan de koers van de aandelen van de houdstermaatschappijen;
- dat AFM kon terugkomen op haar eerdere oordeel dat er voor 15 november 1999 bij [A] en [B] geen sprake was van voorwetenschap in de zin van artikel 46, tweede lid, Wte 1995, maar dat een dergelijke standpuntwijziging behoort te worden gemotiveerd aan de hand van nader gebleken feiten of met een gewijzigde waardering van de reeds bekende feiten, en dat AFM hierin niet is geslaagd;
- dat de - op het niet buiten twijfel staan van de betrouwbaarheid van [A] en [B] gebaseerde - aanwijzingen tot ontheffing van hen uit hun functies niet kunnen worden gedragen door de daaraan gegeven feitelijke grondslag, zijnde het op 9 september 1999 ontstaan van een bijzonderheid, in verband waarmee het bestaan en misbruik van voorwetenschap zijn aangenomen;
- dat het CBB in dit verband waarde toekent aan de omstandigheden: dat de onderhandelingen op 9 september 1999 niet plaatsvonden tussen een potentiële bieder en een (of meer) doelvennootschap(pen), maar tussen VPV en het Ministerie van Financiën; dat de totstandkoming van een overeenkomst geen doel was op zich, maar een middel om tot een openbaar bod te komen; dat Dresdner (als potentiële bieder) op 9 september 1999 van de plannen van [A] met betrekking tot alle houdstermaatschappijen niet op de hoogte was gesteld en nog geen inhoudelijke onderhandelingen over een eventueel openbaar bod hadden plaatsgevonden, terwijl in de financiële wereld toentertijd de vaststellingsovereenkomst in verband met het bod op de Arnhemsche een feit van algemene bekendheid was; dat bovendien geen standpunt is ingenomen met betrekking tot de door [A] en [B] (subsidiair) aangevoerde stelling dat in de desbetreffende periode sprake is geweest van een collectieve rechtsdwaling.
(iii) Bij brief van 17 april 2003 heeft de AVA van VPV [A] en [B] ontslagen als statutair bestuurder en tevens de arbeidsovereenkomsten beëindigd, met onmiddellijke ingang, wegens dringende reden. De inhoud van deze brief luidt onder meer als volgt:
On 14 April 2003 we received the letter of DNB (..). DNB has concluded that your trustworthiness is no longer beyond doubt. Therefore you do no longer comply with the requirement of trustworthiness, which follows from aricle 9 sub 1 letter c of the WTK 1992. On these grounds DNB has given us a direction to discharge you with immediate effect as member of the Board of Managing Directors of VPV. (..)
Having heard your objections against discharge with immediate effect and following the direction of DNB we have decided to discharge you from your position as member of the Board of Managing Directors with immediate effect (as of 17 april 2003) (..). We have also decided to discharge you with immediate effect (as of 17 april 2003) as regular employee of VPV.
The direction of DNB forms in itself an urgent cause within the meaning of article 7:677 BW for discharge with immediate effect
as member of the Board of Managing Directors and as regular employee. The facts and circumstances which have led DNB to give this direction, as described in its letter op 14 April 2003, contribute to the urgency of this cause.
(..)
We sincerely regret that this decision had to be taken.
(..)
(iv) Het gerechtshof in Den Haag overweegt in zijn arresten van 8 december 2006, gewezen tussen [A] en [B] enerzijds en VPV anderzijds, onder meer:
7. Het ontslag op staande voet dient te worden getoetst op basis van hetgeen daaraan blijkens brief van 17 april 2003 (..) ten grondslag is gelegd, te weten - kort gezegd - de Aanwijzing waarnaar in de ontslagbrief wordt verwezen. Een en ander laat naar het oordeel van het hof aan duidelijkheid niets te wensen over. (..)
8. Tussen partijen staat - naar het oordeel van het hof: terecht - niet ter discussie dat de Aanwijzing voldoende basis vormde voor het besluit van (de AVA van) VPV om [A]/[B] met onmiddellijke ingang als statutair directeur van VPV te ontslaan.
4.2. De door AFM en DNB in eerste aanleg tegen de vorderingen van [A] en [B] gevoerde - en in hoger beroep niet prijsgegeven - verweren zijn dat – wegens diverse redenen - causaal verband ontbreekt, dat aan de zijde van [A] en [B] sprake is van eigen schuld en dat geen, althans minder dan de gevorderde, schade is geleden. Het hof zal deze verweren thans behandelen.
4.3. Eerst zal, nu het CBB heeft geoordeeld dat de beide besluiten lijden aan een motiveringsgebrek, onderzocht worden of, zoals AFM en DNB betogen, ten tijde van het nemen van de rechtens onjuiste besluiten rechtmatige besluiten zouden hebben kunnen worden genomen, die naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zouden hebben gehad.
4.4.1. Het hof stelt vast dat het CBB, in de beslissingen van 27 september 2005, aan AFM en DNB heeft opgedragen opnieuw te beslissen op de bezwaren van [A] en [B] tegen de besluiten van 14 april 2003. Derhalve hebben AFM en DNB van het CBB uitdrukkelijk de mogelijkheid gekregen een wel rechtmatige (deugdelijk gemotiveerde) beslissing te nemen. In die geboden mogelijkheid zijn AFM en DNB, zo blijkt uit de beslissingen van het CBB van 12 september 2006, niet geslaagd. Het CBB heeft vervolgens geen nieuwe kans gegeven maar heeft zelfstandig de aanwijzingen herroepen. Tegen deze achtergrond ligt niet direct voor de hand ervan uit te gaan dat een mogelijkheid bestond om dezelfde beslissing maar dan met een deugdelijke motivering te nemen.
4.4.2. De juistheid van deze aanname wordt bevestigd door kennisname van de beslissingen van 12 september 2006 van het CBB. Niet alleen blijkt daaruit dat het CBB de in het geding zijnde feiten onderwerpt aan een zelfstandig onderzoek, ook weegt het CBB zelfstandig de relevante factoren. In die weging betrekt zij niet alleen relevante factoren voor het (bij [A] en [B]) bestaan van voorwetenschap maar ook factoren die het eigen handelen van AFM en DNB betreffen, zoals het onverklaard blijven van het niet eerder nemen van maatregelen.
4.4.3. Tenslotte stelt het hof vast dat AFM en DNB weliswaar hebben aangevoerd dat een wel rechtmatige beslissing zou hebben kunnen worden genomen, maar dat zij, terwijl dat wel op hun weg had gelegen, hebben nagelaten deze stelling, in het licht van de beschikkingen van het CBB van 12 september 2006, concreet te onderbouwen.
4.5. Het hof komt tot de conclusie dat het ontbreken van causaal verband niet kan worden aangenomen op de grond dat ten tijde van het nemen van de rechtens onjuiste besluiten rechtmatige besluiten zouden hebben kunnen worden genomen, die naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zouden hebben gehad.
4.6. AFM en DNB hebben aangevoerd dat de aanwijzingen niet tot het aan [A] en [B] op 17 april 2003 gegeven ontslag hebben geleid maar dat daaraan (ook) andere redenen ten grondslag hebben gelegen. Het hof gaat aan dit verweer voorbij. De aanwijzingen van 13 april 2003 strekten ertoe dat [A] en [B] met onmiddellijke ingang uit hun functie werden ontheven zodat zij niet langer het dagelijks beleid van VPV (mede) konden bepalen. De ontslagbrieven van 17 april 2003 (zie hierboven onder 4.1.(iii)) laten slechts de conclusie toe dat de aanwijzingen de reden voor het ontslag met onmiddellijke ingang zijn geweest. Het hof wijst in dit verband ook op het in kracht van gewijsde gegaan arrest van het hof Den Haag van 8 december 2006, waarin eenzelfde oordeel wordt uitgesproken. Tegen de achtergrond van dit een en ander hebben AFM en DNB onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om te kunnen concluderen dat causaal verband tussen de aanwijzingen enerzijds en het gegeven ontslag met onmiddellijke ingang anderzijds causaal verband ontbeert.
4.7.1. Terecht hebben AFM en DNB evenwel aangevoerd dat later ingetreden omstandigheden eveneens tot het geven van aanwijzingen c.q. het ontslag van [A] en [B], met alle daaraan verbonden gevolgen, zouden hebben geleid.
4.7.2. Het hof verwerpt dat een dergelijke omstandigheid kan worden gevonden in de stelling dat in ieder geval op 15 november 1999 bij [A] en [B] voorwetenschap heeft bestaan. Niet alleen heeft AFM dit oordeel in zoverre laten varen dat zij in een later stadium het standpunt heeft ingenomen dat de voorwetenschap reeds op 9 september 1999 bestond, maar ook heeft zij naar het oordeel van het hof dat standpunt, dat beoordeeld moet worden in het licht van de beschikkingen van het CBB van 12 september 2006 en dat (het hof begrijpt: zolang er geen veroordeling van een strafrechter is) derhalve onder meer moet berusten op eigen onderzoek en op een zelfstandige motivering, onvoldoende onderbouwd. Daarbij komt nog dat niet goed valt in te zien waarom, ervan uitgaande (zo staat te lezen in de beschikkingen van het CBB van 27 september 2005) dat het desbetreffende standpunt door AFM reeds is genoemd in haar aangifte van 15 november 1999, AFM (en hetzelfde heeft te gelden voor DNB, die van een en ander precies op de hoogte was) tot begin 2003 heeft gewacht met het nemen van maatregelen, hetgeen onwaarschijnlijk maakt dat, indien op 13 april 2005 geen aanwijzing zou zijn gegeven op grond van voorwetenschap op 9 september 1999, dat op enig moment daarna wel zou zijn gebeurd op grond van voorwetenschap op 15 november 1999.
4.7.3. Het door AFM en DNB gevoerde verweer slaagt echter in zoverre dat aangenomen moet worden dat, indien de aanwijzingen op 13 april 2003 niet zouden zijn gegeven, de in de strafzaken gewezen vonnissen van de rechtbank te Amsterdam op 11 februari 2005 ([A]) respectievelijk 30 maart 2006 ([B]), in welke vonnissen [A] en [B] zijn veroordeeld wegens overtreding van artikel 46 Wte Pro 1995, zouden hebben geleid tot ontslag van [A] en [B], al dan niet na een daartoe gegeven aanwijzing van AFM en/of DNB. Uitgaande van de norm dat de betrouwbaarheid van een bestuurder van een instelling als VPV buiten twijfel dient te staan en uitgaande van het grote maatschappelijke belang van deze norm, dient als zeker te worden aangenomen dat VPV na kennisname van de vonnissen van de rechtbank geen andere keuze had gehad dan [A] en [B] met onmiddellijke ingang te ontslaan en dat, indien zij dat niet zou hebben gedaan, door AFM en/of DNB een aanwijzing, strekkend tot een dergelijk ontslag, op zeer korte termijn zou zijn gevolgd. Het hof gaat er zonder meer van uit dat een dergelijke aanwijzing door de bestuursrechter als rechtmatig zou zijn aangemerkt. De uitspraken van het CBB, gegeven in de periode dat nog slechts sprake was van verdenkingen, bieden in geen enkel opzicht een aanknopingspunt voor een ander oordeel.
4.7.4. Het onder 4.7.3 overwogene leidt tot de slotsom dat AFM en DNB niet aansprakelijk zijn voor de door [A] vanaf 11 februari 2005 geleden en de door [B] vanaf 30 maart 2006 geleden schade.
4.8.1. AFM en DNB hebben voorts terecht een beroep gedaan op aan de zijde van [A] en [B] bestaande eigen schuld.
4.8.2. Het handelen van [A] en [B] met betrekking tot de aandelen in de houdstermaatschappijen in de maand september 1999 is zodanig geweest dat niet alleen AFM daarin aanleiding heeft gevonden een strafaangifte te doen, welke aangifte is vervolgd door een onderzoek van het OM, maar ook dat zowel de rechtbank Amsterdam als het hof Amsterdam daarin – zij het met een geringe afwijking ten aanzien van de datum van het bestaan van de voorwetenschap - grond hebben gevonden om handelen in strijd met artikel 46 Wte Pro 1995 bewezen te achten. Dit handelen is er (ook) de reden van geweest dat AFM en DNB, op grond van de op hen rustende wettelijke verplichtingen, de bevoegdheid om een aanwijzing te geven hebben uitgeoefend. Zouden [A] en [B] het bedoelde handelen achterwege hebben gelaten, dan zouden zij geen voorwerp zijn geworden van strafrechtelijk onderzoek en zou geen aanleiding voor AFM en DNB hebben bestaan om te twijfelen aan hun betrouwbaarheid. Aan het ontstaan van de door hen geleden schade, voor een groot deel voortgevloeid uit het hun gegeven ontslag, hebben [A] en [B] daarom in belangrijke mate zelf bijgedragen. Het hof bepaalt het percentage van de eigen schuld op 60%. [A] en [B] zullen, voor zover die schade komt vast te staan, hun schade derhalve slechts voor 40% op AFM en DNB kunnen verhalen.
4.8.3. Het hof verwerpt dat hun handelen en de gevolgen daarvan niet aan [A] en [B] zouden kunnen worden toegerekend. Ook indien in de desbetreffende periode enige onduidelijkheid zou hebben bestaan over de betekenis, in de concrete omstandigheden, van de norm van artikel 46 Wte Pro ([A] en [B] spreken van een collectieve rechtsdwaling), dan nog dient te worden geoordeeld dat [A] en [B] de schijn hadden moeten vermijden dat hun betrouwbaarheid niet meer buiten twijfel zou staan. De gevolgen van een eventueel bestaande onduidelijkheid dient om die reden aan [A] en [B] te worden toegerekend.
4.8.4. Een reden om met toepassing van de billijkheidscorrectie tot een andere verdeling te komen wordt door het hof niet aanwezig geacht. Niet uit het oog verloren mag worden dat AFM en DNB bij de uitoefening van het hun opgedragen toezicht een belangrijke functie vervullen en dat van hen kan en mag worden verwacht dat zij, mede gelet op de aanzienlijke betrokken belangen, beslissingen geven die rechtmatig zijn, waaronder tevens verstaan dat de beslissingen moeten voldoen aan de formele beginselen van behoorlijk bestuur. Ten aanzien van [A] en [B] dient te gelden dat zij een belangrijke functie met belangrijke verantwoordelijkheden bekleedden en dat niet in strijd met de billijkheid kan worden geacht dat zij, nu zij in strijd met die verantwoordelijkheden hebben gehandeld, in overwegende mate de gevolgen van hun handelen moeten dragen.
4.9.1. Het hof ziet reden om in dit stadium van het geding in hoger beroep de zaak naar de rol te verwijzen voor uitlating partijen over de gevolgen van het in dit arrest overwogene voor de door [A] en [B] ingestelde schadevordering. [A] en [B] zullen een gemotiveerde berekening van hun schade dienen te maken, waarop van de zijde van AFM en DNB kan worden gereageerd.
4.9.2. Het hof ziet voorts reden te bepalen dat tegen dit tussenarrest cassatie openstaat.
4.9.3. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rolzitting van het hof van 7 september 2010 voor uitlating door partijen, zoals weergegeven onder 4.9.1, eerst door [A] en [B] en daarna door AFM en DNB;
- bepaalt dat tegen dit tussenarrest cassatie open staat;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. J.C. Toorman, G.J. Visser en C.C.W. Lange en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 15 juni 2010.