Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk P08/01182 tot en met 08/01187
17 februari 2011
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
B. wonende te P, belanghebbende,
gemachtigde mr. drs. C,
tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 06/6177 tot en met 06/6182 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 29 december 2003 aan belanghebbende voor het jaar 1998 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van f 61.235. Tevens is een boete opgelegd van 100% van de nagevorderde belasting, tot een bedrag van f 15.313.
1.1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 14 juli 2006, de navorderingsaanslag verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 37.235. De bij de navorderingsaanslag opgelegde boete is verminderd tot f 5.846 (100% van de nagevorderde belasting).
1.2.1. De inspecteur heeft met dagtekening 30 december 2004 aan belanghebbende voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van f 87.779. Tevens is een boete opgelegd van 100% van de nagevorderde belasting, tot een bedrag van f 33.055.
1.2.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 14 juli 2006, de navorderingsaanslag verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 39.801 De bij de navorderingsaanslag opgelegde boete is verminderd tot f 11.291 (100% van de nagevorderde belasting).
1.3.1. De inspecteur heeft met dagtekening 8 november 2005 aan belanghebbende voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen van f 40.659. Tevens is een boete opgelegd van f 3.371 (50% van de nagevorderde belasting).
1.3.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 13 april 2006, de navorderingsaanslag en de opgelegde boete gehandhaafd.
1.4.1. De inspecteur heeft met dagtekening 24 december 2003 aan belanghebbende over de periode 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag opgelegd in de omzetbelasting ten bedrage van f 25.000. Tevens is een boete opgelegd van f 25.000.
1.4.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 13 mei 2006, de aanslag verminderd tot een bedrag aan verschuldigde omzetbelasting van f 2.800 en de boete verminderd tot een boete van 50% en tot een bedrag van f 1.400.
1.5.1. De inspecteur heeft met dagtekening 28 december 2004 aan belanghebbende over de periode 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999 een naheffingsaanslag opgelegd in de omzetbelasting ten bedrage van f 40.000. Tevens is een boete opgelegd van f 40.000.
1.5.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 13 mei 2006, de aanslag verminderd tot een bedrag aan verschuldigde omzetbelasting van f 6.478 en de boete verminderd tot een boete van 50% en tot een bedrag van f 3.239.
1.6.1. De inspecteur heeft met dagtekening 24 november 2005 aan belanghebbende over de periode 1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 een naheffingsaanslag opgelegd in de omzetbelasting ten bedrage van f 3.128. Tevens is een boete opgelegd van f 1.564.
1.6.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 13 april 2006, de aanslag gehandhaafd.
1.7. Bij uitspraken van 26 september 2008, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende in één geschrift ingestelde beroep in zoverre gegrond verklaard dat de boetes moeten worden verminderd tot 45% van de nagevorderde en nageheven bedragen.
1.8. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 27 oktober 2008, aangevuld bij brieven van 26 november 2008 en 4 februari 2009. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.9. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 september 2010. De voorzitter heeft het onderzoek ter zitting gesloten. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
1.10 De inspecteur heeft na de zitting, op verzoek van het Hof, een afschrift van de uitspraak op bezwaar voor de omzetbelasting 1999 toegezonden. Dit processtuk was partijen reeds bekend zodat er geen aanleiding was om het onderzoek ter terechtzitting aan te houden.
2. Feiten
2.1. De feiten zijn door de rechtbank als volgt vastgesteld:
1. Eind 2000 is door de Belastingdienst/FIOD een onderzoek ingesteld bij T S (hierna: S) te A. Aanleiding voor het onderzoek was het vermoeden dat er bij S zogeheten kilometertelleronderbrekers (hierna afgekort als ‘kto’) werden ingebouwd in taxi’s.
2. Een kto is een klein elektronisch apparaat dat ingebouwd wordt in een auto, in de regel achter het dashboard en geschakeld direct vóór de kilometerteller.
Na het aanzetten van een kto blijft tijdens een autorit de (digitale) kilometerteller normaal doorlopen. Bij het uitschakelen van de kto springt de kilometerstand vervolgens terug naar de stand ten tijde van het inschakelen van de kto. Een kto maakt het mogelijk om met een taxi te rijden (tijdens taxidiensten maar ook bij privéritten) zonder dat de verreden kilometers worden bijgehouden en vastgelegd.
3. Tussen partijen is niet in geschil dat bij S in de onderhavige jaren kto’s werden ingebouwd in taxi’s. Ter zitting heeft eiser verklaard dat bij S al meer dan dertig jaar kto’s werden ingebouwd, in eerste instantie mechanische kto’s en later digitale kto’s.
2.2. De hiervoor vermelde feiten zijn tussen partijen niet in geschil, zodat ook het Hof daarvan zal uitgaan. Het Hof vult de feiten als volgt aan:
2.2.1. Aan belanghebbende zijn voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 1999 en 2000 aangiftebiljetten uitgereikt. De aanslagen inkomstenbelasting 1999 en 2000 zijn overeenkomstig de ingediende aangiften opgelegd. Voor de inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen voor het jaar 1998 is door de inspecteur geen aangiftebiljet uitgereikt.
2.2.2. Belanghebbende heeft voor de periode 1 januari 1998 tot en met 31 december 2000 geen aangifte omzetbelasting gedaan.
2.2.3. Tot de gedingstukken behoort een ‘Bevel tot inverzekeringstelling’, door de hulpofficier van justitie op 4 december 2000 uitgereikt aan belanghebbende. Hierin is voor zover van belang vermeld:
‘overwegende dat [belanghebbende] wordt verdacht van:
: 1e Vervalsingen overig
: 2e Oplichting
Strafbaar gesteld bij: : 1e Artikel 225/1 wetboek van strafrecht
(VALSELIJK OPMAKEN/VERVALSEN VAN EEN OF MEER GESCHRIFTEN-MEERDERE TIJDSTIPPEN)
: 2e Artikel 326 wetboek Pro van strafrecht juncto artikel 47/1/1 wetboek van strafrecht
(OPLICHTING MEERMALEN GEPLEEGD IN VERENIGING)
: 3e Artikelen 68 en 69 Algemene wet rijksbelastingen
2.2.4. Tot de gedingstukken behoort een transactievoorstel, transactienummer 732472143 met verzenddatum 5 juli 2004 en vervaldatum 26 juli 2004. In dit voorstel is bij de omschrijving strafbaar feit vermeld:
‘Valselijk opmaken/vervalsen van een of meer geschriften meerdere tijdstippen (…)
Poging tot oplichting (…)
Opzettelijk geen boeken/bescheiden/gegevensdragers ter beschikking stellen.’
2.2.5. Tot de gedingstukken behoort een door de inspecteur ingebracht ‘Overzicht inbouw kilometeronderbrekers in een Mercedes’. Hierin zijn op basis van de agenda van S onder vermelding van de datum en, voor zover mogelijk, met taxinummer en type Mercedes, de aantallen ingebouwde KTO’s vermeld.
2.2.6. De aankondiging van de boete voor de naheffingsaanslag omzetbelasting 1998 en de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 1998 is door de inspecteur gedaan bij brief van 18 december 2003.
2.2.7. De aankondiging van de boete voor de naheffingsaanslag omzetbelasting 1999 en de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 1999 is door de inspecteur gedaan bij brief van 14 december 2004.
2.2.8 De aankondiging van de boete voor de naheffingsaanslag omzetbelasting 20000 en de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2000 is door de inspecteur gedaan bij brief van 1 september 2005.
2.2.9. In het door de inspecteur ingediende verweerschrift bij de rechtbank is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
‘Gebleken is dat de boetebedragen voor de jaren 1998 en 1999 niet zijn vastgesteld overeenkomstig de bedoeling van de inspecteur. De bedoeling van de inspecteur is vervat in de toelichtingsbrieven bij de uitspraken op de bezwaarschriften van inkomstenbelasting 1998 en 1999. De dagtekening van deze toelichtingen zijn respectievelijk 6 en 13 april 2006. Hierin staat vermeld dat de oorspronkelijke vergrijpboete van 100% wordt teruggebracht naar een vergrijpboete van 50%. In de uitspraken op de bezwaren inkomstenbelasting 1998 en 1999 is de vergrijpboete per abuis niet teruggebracht naar 50%. Ik zal ambtshalve de vergrijpboete verminderen naar 50%.’
2.2.10. Met inachtneming van de uitspraken op bezwaar en de ambtshalve verminderingen voor de jaren 1998 en 1999 zijn aan belanghebbende de volgende boetes opgelegd:
- navorderingsaanslag 1998 € 1.326
- navorderingsaanslag 1999 € 2.562
- navorderingsaanslag 2000 € 1.530
- naheffingsaanslag omzetbelasting 1998 € 635
- naheffingsaanslag omzetbelasting 1999 € 1.470
- naheffingsaanslag omzetbelasting 2000 € 710
3. Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank heeft in één uitspraak voor de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting 1998, 1999 en 2000 en de naheffingsaanslagen omzetbelasting 1998, 1999 en 2000 het volgende overwogen, waarbij belanghebbende als eiser wordt aangeduid en de inspecteur als verweerder:
Betrokkenheid van eiser bij de inbouw van kto’s bij S
4. Op grond van de resultaten van het FIOD-onderzoek neemt verweerder het standpunt in dat eiser bij het inbouwen van kto’s bij S actief was betrokken als één van de inbouwers (waarbij eiser zich specialiseerde in het inbouwen van kto’s in Mercedes personenauto’s) en eiser met deze werkzaamheden inkomsten heeft genoten die hij niet heeft verantwoord in door hem ingediende aangiften inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen (hierna: inkomstenbelasting) en voor de verschuldigde omzetbelasting ten onrechte geen aangifte heeft gedaan.
Verweerder heeft vervolgens voor de onderhavige jaren navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd.
5. Eiser is bekend met het inbouwen van kto’s bij S, maar ontkent zelf betrokken te zijn geweest bij het inbouwen van deze kto’s en ontkent daarmee ook inkomsten te hebben genoten uit bedoelde activiteiten. Zijn aanwezigheid bij S en zijn werkzaamheden aldaar beperkten zich tot het ontwikkelen en inbouwen van startonderbrekers, het verlenen van assistentie bij problemen van elektrische en elektronische aard, en het onderhouden van zijn sociale contacten.
De diverse door verweerder overgelegde getuigenverklaringen zijn volgens eiser onjuist en onbetrouwbaar, en zijn slechts afgelegd om aan eiser een deel van de schuld en daarmee ook een deel van de te betalen belasting over de gerealiseerde inkomsten toe te rekenen.
6. Ter onderbouwing van zijn stelling dat eiser (samen met D, een werknemer van S) in de onderhavige periode kto’s heeft ingebouwd, verwijst verweerder naar de navolgende verklaringen, zoals opgenomen in de processen-verbaal van verhoor die door verweerder als gedingstuk zijn ingebracht.
P S, tot 1 mei 1999 eigenaar van het bedrijf S, heeft op 13 december 2000 verklaard (zie het proces-verbaal van de Politie A, proces-verbaal nr …, PV-code ..):
“B kwam een week later terug en hij stelde mij voor de kilometeronderbrekers bij de Mercedessen bij mijn bedrijf in te bouwen en hiervoor een bedrag van fl 1000 te vragen. De verdeling zou dan zijn dat we beide 50 procent zouden krijgen. Dat is ook gebeurd. B is toen begin maart 1997 begonnen met de inbouw van kilometeronderbrekers in de Mercedessen in mijn bedrijf voor fl 1000 per onderbreker. Medio 1998 is de prijs van de levering en de inbouw van de kilometeronderbreker voor de Mercedessen verhoogt naar fl 1200,--. Vanaf 1 januari 1999 is de prijs verhoogd naar fl 1500,--. Deze prijs is gebleven tot 1 mei 1999 toen ik mijn bedrijf verkocht.”
P S heeft op 5 december 2000 verklaard (zie het proces-verbaal van de FIOD, PV-code V-..):
“In de overige gevallen ging er van de fl 1500,=, fl 750,= naar mij en de andere helft naar B.”
P S heeft als getuige bij het gerechtshof te Amsterdam op 17 april 2007 verklaard (zie het proces-verbaal van het getuigenverhoor van het Gerechtshof Amsterdam, kenmerk 06/00514):
“Ik was eigenaar van een eenmanszaak die inbouwde taxameters, mobilofoons en autotelefoons Ik had 1 personeelslid in dienst te weten D. Hij werkte fulltime. Er waren geen freelancers in dienst. Af en toe werkte er een iemand mee in de zaak. Ik ken de naam B. Hij werkte af en toe in mijn zaak. Er waren geen andere mensen werkzaam zoals B dat deed in mijn bedrijf. B kwam op willekeurige dagen dat wil zeggen op de 5 werkdagen. De gang van zaken met B was als volgt: Ben belde op om te vragen of er werk was.
In mijn bedrijf werden ook kilometertelleronderbrekers (verder: kto’s) ingebouwd. Aanvankelijk was een kto een schakelaartje, dat de kilometerteller stil zette. In die tijd werd ook wel de kabel losgetrokken met hetzelfde effect. Vanaf ongeveer 1998, maar die datum weet ik niet zeker, werd het zo ingewikkeld dat ik het zelf niet meer deed. Toen kwam B en die wist een oplossing. B die bouwde de kto’s in. Ook D bouwde kto’s in. Beiden bouwden kto’s in. Ben was gespecialiseerd in mercedessen. D deed ook mercedessen. In de jaren ’90 ben ik gaan afbouwen, gelijdelijk aan werden alleen kto’s ingebouwd door D en B.”
G (ook wel … genoemd) die samen met T in 1999 het bedrijf S heeft overgenomen, heeft op 4 december 2000 verklaard (zie het proces-verbaal van de FIOD, PV-code V-..) :
“B heeft bij ons ook kilometertelleronderbrekers ingebouwd. Dit was tot ongeveer januari 2000. Altijd op de maandag was hij op afroep beschikbaar. (…)
Ik vond hem zeker brutaal toen hij ons 25.000 gulden vroeg voor het gebruik maken van zijn diensten, op het moment van overname van S.
Hij zei: Het wordt te heet onder mijn schoenen. Na mei 2000 heb ik B niet meer gezien. (…)
Hij vertelde mij dat hij ook naar R ging. Waar weet ik niet. Ik heb van taxichauffeurs vernomen dat zij ook wel naar X en Z gingen als ze bij mij niet terecht konden. Dit zijn de plaatsen voor de specialisten. B doet het inbouwen van de kilometertelleronderbrekers op lokatie. Met zijn kluskoffer ging hij op pad.”
G heeft op 4 december 2000 verklaard (zie het proces-verbaal van de FIOD, PV-code V-..) :
“B komt sinds mei 2000 niet meer bij ons in de werkplaats. (…)
Een kilometertelleronderbreker die ingebouwd werd door B kostte ongeveer fl. 1500.(…)
De betalingen voor het inbouwen van onderbrekers door B en D heb ik niet verantwoord in de boekhouding. Ik weet dat ik door het niet verantwoorden van deze bedragen een fout heb gemaakt. (…)
Het geld voor het inbouwen wordt 50/50 verdeeld. D krijgt dan 50% en T en ik krijgen 50%. Bij B was de verdeling ook 50/50, (…)”
G heeft op 5 december 2000 verklaard (zie het proces-verbaal van de FIOD, PV-code V-..) :
“Hetgeen wat B deed, kostte fl. 1500,00.”
T, die samen met G in 1999 het bedrijf S heeft overgenomen, heeft op 4 december 2000 verklaard (zie het proces-verbaal van de Politie A, proces-verbaal nr ….):
“De periode van mei 1999 tot begin 2000 heeft B voor ons kilometertelleronderbrekers ingebouwd. Hij rekende hiervoor fl 1500, van dit bedrag kregen wij fl 750. De klant betaalde dus fl 1500.”
T heeft op 5 december 2000 verklaard (zie het proces-verbaal van de FIOD, PV-code V-…):
“Ik zal het trachten uit te leggen. Van de opbrengst van de inbouw van de kilometeronderbrekers ging de helft naar B of naar D, afhankelijk van de auto. Voor wat betreft B kan ik u zeggen dat voor de auto’s waar ij een kilometeronder¬breker inbouwde altijd f. 1500,- in rekening werd gebracht. Hiervan ging de helft naar G en mij; de andere helft ging naar B. (…)
Over deze bedragen is geen loonbelasting afgedragen. B was ook niet in loondienst bij ons. Het aandeel dat G en ik ontvingen staken we in onze eigen zak; hierover hebben wij geen belasting afgedragen.”
T heeft op 5 december 2000 verklaard (zie het proces-verbaal van de Politie A, PV-code V-..):
“Toen we de zaak overnamen, merkten we dat daar kilometeronderbrekers werden ingebouwd. Dit gebeurde door D en B. (…)
Altijd als B kwam ging het om een bedrag van Fl. 1500,-. (…)
Tot nu toe heb ik alle verdiensten van de onderbrekers buiten de boekhouding gehouden en dat geldt ook voor mijn compagnon G, D en B, het geld was dus zwart.”
T heeft als getuige bij het gerechtshof te Amsterdam op 17 januari 2007 verklaard (zie het proces-verbaal van het Gerechtshof Amsterdam van het verhandelde ter zitting gehouden op 17 januari 2007, inzake het hoger beroep van de zaak met kenmerk 06/360, 06/361, 06/362, 06/363):
“Er waren bij Schutter in 1997 twee personen die zich bezig hielden met de inbouw van kto’s, dat waren D en B. D was in dienst bij S, B niet. B hield zich alleen met de inbouw van kto’s in Mercedessen bezig. Na de overname van S heb ik nog ongeveer een half jaar gebruik gemaakt van de diensten van B.”
D, personeelslid van S en tevens betrokken bij het inbouwen van kto’s, heeft op 5 december 2000 verklaard (zie het proces-verbaal van de FIOD, PV-code ..):
“Voorheen bouwde ook B de onderbrekers in maar ik denk dat B sinds mei 2000 niet meer bij ons in de werkplaats komt, maar dat kan ook iets later zijn geweest.”
D heeft op 6 december 2000 verklaard (zie het proces-verbaal van de Politie A, proces-verbaalnummer 2000333880-42, PV-code ..):
“U vraagt mij waarom ik geen kopie maakte van een onderbreker van B.? Ben heeft mij er nog nooit wat over verteld. Hij was er altijd geheel geheimzinnig in. (…)
U vraagt mij of ik zulke kastjes inbouwde. Ik bouwde dat niet in. B bouwde ze in. Gisteren hoorde ik van een collega van u dat hij B heet. Ik kende hem alleen als B. (…) Het is mij in het begin niet duidelijk geweest wat hij eigenlijk in de garage kwam doen. Op een gegeven kwam ik erachter dat hij kilometerstandonderbrekers inbouwde. Dat bleek uit taxichauffeurs die naar hem vroegen, afspraken die met hem gemaakt werden en meer van dat soort dingen. Hierdoor kwam ik er uiteindelijk achter dat hij kilometerstandonderbrekers inbouwde. B was niet in vast dient bij garage S. Hij kwam op verschillende tijden langs. Ik weet niet wat B voor het inbouwen rekende maar ik heb bedragen van fl.1000,- gehoord. (…)
Mercedessen en BMW zijn de visitekaartjes voor de taxiwereld. B deed het inbouwen dan hoofdzakelijk voor de duurdere auto’s zoals Mercedessen. Ben is vanaf medio 1997 tot voorjaar of zomer 2000 met het inbouwen van onderbrekers bezig geweest bij garage S. B bouwde dus voor de duurdere auto’s de onderbrekers in. Ik deed dat voor de goedkopere auto’s. (…)
Ik weet niet wat B in totaal heeft ingebouwd. Ik kan daar geen schatting van maken. Hij kwam wel op verschillende dagen en tijdstippen inbouwen totaan de zomer 2000.”
7. Daarnaast wijst verweerder naar een door het Nationaal Forensisch Instituut opgemaakt rapport waarin wordt geconstateerd dat er een relatie bestaat tussen de bestanden op de computer van eiser (bij de doorzoeking bij eiser in beslag genomen) en de programmatuur op kto’s.
In het rapport wordt op bladzijde 26 onder andere het ‘Version 7.hex’ bestand genoemd waarvan het Nationaal Forensisch Instituut met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid stelt dat het identiek is aan het bestand dat gebruikt is om een kto aan te sturen. De waarschijnlijkheidsgradatie ‘met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’ is de meest vergaande mate van overeenkomst (bladzijde 27 van het rapport).
8. Tenslotte verwijst verweerder in dit verband naar de afsprakenagenda van S waarin de naam B regelmatig wordt genoemd in verband met de omschrijving ‘diversen’ dat staat voor het inbouwen van een kto. Zo is in de agenda van donderdag 22 juli 1999 de notitie gemaakt: ‘B bellen voor diversen’.
9. De rechtbank volgt verweerder in zijn gemotiveerde stelling (onder andere onder verwijzing naar de getuigenverklaringen van S, J, G en D, de rapportage van het Nationaal Forensisch Instituut, en de afsprakenagenda van S), daarin door eiser niet of althans onvoldoende bestreden, dat eiser van 1998 tot medio 2000 betrokken was bij het inbouwen van kto’s in Mercedessen en daarvoor een vergoeding ontving per ingebouwde kto.
De rechtbank hecht aan de andersluidende verklaring van eiser geen geloof (Hof Amsterdam 20 februari 2008, LJN BC5295, overweging 2.4.7.5.).
De enkele omstandigheid dat sommige getuigen achteraf niet meer precies weten wanneer eiser is gestopt met zijn kto-werkzaamheden bij S en dat zij dit moment in sommige verklaringen wat eerder leggen dan medio 2000, maakt dit oordeel niet anders. De rechtbank hecht in dit verband vooral gewicht aan de verklaring van D:
“B is vanaf medio 1997 tot voorjaar of zomer 2000 met het inbouwen van onderbrekers bezig geweest bij garage S. B bouwde dus voor de duurdere auto’s de onderbrekers in. Ik deed dat voor de goedkopere auto’s. (…)
Ik weet niet wat B in totaal heeft ingebouwd. Ik kan daar geen schatting van maken. Hij kwam wel op verschillende dagen en tijdstippen inbouwen tot aan de zomer 2000.”
omdat D als opvolger van eiser (als inbouwer van Mercedes-kto’s) zich nog het beste zal herinneren wanneer eiser is gestopt met zijn werkzaamheden bij S.
10. Eiser heeft voor zijn (blote) stelling dat bij S meerdere personen rondliepen met de voornaam B (al dan niet voorafgaan door een nadere aanduiding als ‘zwarte B en ‘rooie B’) geen nader bewijs aangedragen terwijl in de agenda ook geen onderscheid wordt gemaakt naar verschillende (kleuren) “B” zodat de rechtbank aannemelijk acht dat de in de agenda van S genoemde ‘B’ ziet op de persoon van eiser (Hof Amsterdam 20 februari 2008, LJN BC5295, overweging 2.4.7.4.).
11. De stelling van eiser dat de verklaringen van S, D, G en J onbetrouwbaar zijn omdat zij tegen eiser samenspannen en daartoe een complot hebben gesmeed, kan de rechtbank niet volgen. Eiser heeft voor deze (blote) stelling geen begin van bewijs aangebracht, anders dan de opmerkingen dat de vier getuigen goede bekenden of zelfs vrienden van elkaar waren.
De enkele omstandigheid dat de vier getuigen het goed met elkaar konden vinden is echter geen aanleiding om hun getuigenissen terzijde te leggen, zeker nu ook eiser goed bekend was bij S en zijn personeel. Zo schrijft gemachtigde op bladzijde 3 van zijn pleitnota voor de eerste zitting dat eiser kind aan huis was bij S en twee keer per dag langs kwam voor een bakkie koffie en een praatje.
12. De stelling van eiser dat S, D, G en J in hun verklaringen hebben getracht alle schuld in de schoenen van eiser te schuiven, kan de rechtbank evenmin volgen nu deze personen in hun verklaringen ondubbelzinnig hun aandeel hebben erkend en onder andere hebben toegegeven dat zij een deel van hun verdiensten buiten de boeken en daarmee buiten de belastingheffing hebben gehouden en daarmee onjuist hebben gehandeld.
13. De stelling van gemachtigde dat aan de verklaringen van S, D, G en J geen of slechts beperkte bewijskracht kan worden ontleend omdat deze getuigen niet alleen elkaar maar soms ook zichzelf tegenspreken, kan de rechtbank niet volgen.
De omstandigheid dat getuige S verschillend heeft verklaard over de betalingen voor het inbouwen van de kto (betaling door de chauffeur aan eiser, dan wel aan S) is onvoldoende om te concluderen dat de getuigenis van S geheel terzijde moet worden gesteld. Zo kan in de loop van 1998 of 1999 de wijze van afrekenen zijn veranderd en evenzeer is het mogelijk dat gedurende het jaar de ene chauffeur direct aan eiser betaalde (die een gedeelte doorbetaalde aan S) en de andere chauffeur aan S betaalde (die dan weer de helft doorbetaalde aan eiser).
De enkele omstandigheid dat S zich realiseerde dat de kans bestond dat hij aangeslagen zou worden voor de volledige opbrengst van de kto-omzet (bladzijde 6 van de pleitnota voor de eerste zitting) is evenmin voldoende om zijn verklaring terzijde te leggen. Immers, indien eiser en de eigenaar van de garage (zoals ook J en G hebben verklaard) de kto-opbrengst delen en de eigenaar goede gronden heeft om aan te nemen dat hij belast zal worden voor de volledige opbrengst, kan het de eigenaar moeilijk worden tegengeworpen dat hij contact opneemt met de FIOD - zoals S ook heeft gedaan - om opening van zaken te geven over de daadwerkelijke verdeling van de opbrengst.
14. De omstandigheid dat eiser zich naar eigen zeggen bij S bezighield met het ontwikkelen en inbouwen van startonderbrekers (ter voorkoming van autodiefstal) maakt dit oordeel niet anders nu dergelijke werkzaamheden er niet aan in de weg staan dat eiser (tevens) kto’s inbouwde.
Overigens acht de rechtbank niet aannemelijk (zoals ook verweerder stelt in zijn brief van 6 juni 2007 aan het gerechtshof in reactie op de verklaring van eiser bij het hof) dat eiser op grote schaal startonderbrekers heeft ingebouwd in taxi’s en daar ook al zijn tijd bij S aan heeft besteed. Als deze startonderbrekers zo onbetrouwbaar waren als eiser stelt valt niet in te zien dat taxichauffeurs over een reeks van jaren en op grote schaal de inzetbaarheid van hun dure (en voor de bedrijfsvoering onmisbare) bedrijfsauto in de waagschaal plaatsen voor het testen van een apparaat in de ontwikkelingsfase.
Nu verweerder ter zake van het ontwikkelen en inbouwen van deze startonderbrekers nimmer het standpunt heeft ingenomen dat eiser daarmee belastbaar inkomen heeft genoten, kan deze nevenactiviteit van eiser verder onbesproken blijven.
Ondernemerschap of dienstbetrekking
15. Het inbouwen van kto’s in Mercedessen was een specialiteit van eiser, een vaardigheid die de tweede inbouwer D niet beheerste. Voor deze werkzaamheden, zo acht de rechtbank door verweerder in voldoende mate aannemelijk gemaakt (onder andere onder verwijzing naar het rapport van het Nationaal Forensisch Instituut), heeft eiser op zijn computer programmatuur ontwikkeld en heeft eiser zelfstandig kto-schakelingen en kastjes ontworpen en ingebouwd. Deze kennis en vaardigheden heeft eiser niet gedeeld met derden. Integendeel, volgens mede-verdachte D was eiser over de door hem ontworpen kto’s geheimzinnig en wilde hij er niets over vertellen. Eiser heeft vervolgens aan de nieuwe eigenaren van S voorgesteld om op de oude voet voort te gaan en (als enige bij S) in Mercedessen kto’s te blijven inbouwen. In die zin is er sprake van een zekere exclusiviteit, waarbij de afnemers werden geworven door mond-tot-mond reclame (waar actief naar buiten treden door reclame of anderszins - uit de aard der zaak - niet aan de orde was).
Alsdan is er sprake van deelname aan het economisch verkeer, waarbij voordeel wordt beoogd en ook redelijkerwijs valt te verwachten.
16. Nu eiser zijn werkzaamheden uitvoerde over een reeks van jaren bij steeds weer andere Mercedessen van steeds weer andere taxichauffeurs, bij taxichauffeurs bekendheid genoot als de inbouwer voor Mercedessen, wekelijks op in ieder geval maandag beschikbaar was voor het inbouwen, en geen vast bedrag ontving voor het inbouwen maar een percentage van het aan de chauffeurs in rekening gebracht bedrag, dienen de inkomsten die eiser genoot voor de inkomstenbelasting te worden aangemerkt als winst uit onderneming.
De enkele omstandigheid dat de afspraken voor inbouw bij afwezigheid van eiser werden gemaakt door personeel van S, gelijktijdig met het maken van een afspraak voor inbouw van een taxameter en dergelijke, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.
17. Eiser heeft, meer subsidiair, het standpunt ingenomen dat indien sprake is van ondernemerschap voor de inkomstenbelasting, er alsnog een aftrek dient plaats te vinden van zelfstandigenaftrek (inclusief startersaftrek). Verweerder heeft dit weersproken.
Op eiser, die de aftrekpost claimt, rust de bewijslast voor zijn stelling dat hij in de onderhavige jaren voor meer dan 1225 uur aan de onderneming heeft besteed. Eiser heeft voor deze (blote) stelling geen nader bewijs aangedragen (anders dan de opmerking dat het eiser allemaal erg veel tijd heeft gekost) zodat de rechtbank eiser in zijn stelling niet kan volgen.
18. Op overeenkomstige gronden als voor de inkomstenbelasting, komt de rechtbank ook voor de omzetbelasting tot het oordeel dat eiser moet worden aangemerkt als ondernemer.
19. Anders dan gemachtigde is de rechtbank van oordeel dat er geen reden is om aan te nemen dat er sprake is geweest van een dienstbetrekking van eiser bij S. De daartoe noodzakelijke gezagsverhouding is niet aannemelijk geworden. Dat in eerste instantie de opsporingsambtenaren van de FIOD tot een andersluidende conclusie zijn gekomen, doet daaraan niet af.
De rechtbank volgt voorts verweerder in zijn gemotiveerde stelling (onder verwijzing naar het overgelegde rapport dat is opgemaakt naar aanleiding van een controle bij S) dat in de aan S opgelegde naheffingsaanslag loonbelasting de ontvangsten die door eiser zijn genoten voor zijn werkzaamheden als kto-inbouwer, niet zijn verwerkt. De rechtbank begrijpt uit het gestelde in de brief van 28 mei 2008 van gemachtigde aan de rechtbank dat gemachtigde inmiddels tot dezelfde conclusie komt.
Vereiste aangifte, administratieverplichting en omkering bewijslast
20. Zoals hiervóór overwogen moet eiser voor zijn inbouwwerkzaamheden van kto’s worden aangemerkt als ondernemer voor de inkomstenbelasting en de omzetbelasting. De rechtbank volgt verweerder in zijn gemotiveerde stelling (onder verwijzing naar de getuigenverklaringen van S, J en
G) dat eiser per ingebouwde kto de helft van de daarvoor aan de taxichauffeurs in rekening gebrachte prijs ontving.
Verweerder is daarbij uitgegaan van 35 ingebouwde kto’s in 1998, 58 ingebouwde kto’s in 1999 en 28 ingebouwde kto’s in 2000 tegen vergoedingen per kto variërend van fl. 1.000,- in het eerste jaar tot fl. 1.500,- in het laatste jaar (inclusief omzetbelasting).
Eiser heeft deze door hem ontvangen bedragen niet verantwoord in de door hem ingediende aangiften inkomstenbelasting. In deze aangiften wordt (als inkomen) alleen melding gemaakt van een uitkering van het UWV.
Alsdan is er sprake van het ten onrechte niet verantwoorden van een zowel in absoluut als in relatief opzicht substantieel bedrag aan inkomsten, zodat eiser niet de vereiste aangiften heeft gedaan.
Eiser heeft evenmin aangifte gedaan van de door hem over zijn werkzaamheden verschuldigde omzetbelasting.
21. Gesteld noch gebleken is dat eiser ten aanzien van deze werkzaamheden een administratie heeft bijgehouden. Eiser heeft alsdan niet voldaan aan de administratieverplichting op grond van artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
22. Nu de vereiste aangiften niet zijn gedaan en voorts door eiser niet is voldaan aan de administratieverplichting, zal de rechtbank de beroepen ongegrond verklaren tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraken op de bezwaren onjuist zijn (artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen).
Redelijke schatting
23. Verweerder is bij het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslagen en naheffingsaanslagen uitgegaan van 35 ingebouwde kto’s in 1998, 58 ingebouwde kto’s in 1999 en 28 ingebouwde kto’s in 2000 tegen een vergoeding van fl. 1.000,- tot fl. 1.500,- (inclusief omzetbelasting) per kto waarvan de helft aan eiser is toegekomen. Op basis van deze uitgangspunten komt verweerder in respectievelijk 2003, 2004 en 2005 tot de navolgende correcties aan omzet (en daarmee winst uit onderneming) en te betalen omzetbelasting:
1998 1999 2000
winst inclusief omzetbelasting 18.800 43.500 21.000
Omzetbelasting 2.800 6.478 3.128
winst uit onderneming ex OB in NLG 16.000 37.022 17.872
winst uit onderneming ex OB in EUR 7.260 16.800 8.110
De aldus door verweerder aangebrachte correcties zijn gebaseerd op de bevindingen bij eerdergenoemd FIOD onderzoek inclusief de aantekeningen in de afsprakenagenda van S (zoals onder andere verwerkt in het proces verbaal met PV-code ..).
Deze benadering kan, naar het oordeel van de rechtbank, dienen ter bepaling van de omzet en (nu gesteld noch gebleken is dat er een aftrek dient plaats te vinden voor gemaakte kosten) de winst uit onderneming, alsmede ter bepaling van de door eiser af te dragen omzetbelasting (nu gesteld noch gebleken is dat enige verrekening dient plaats te vinden van voorbelasting).
24. Alsdan is er sprake van een redelijke schatting door verweerder en komt de rechtbank tot de conclusie dat niet gebleken is (dat wil zeggen, dat niet op overtuigende wijze is aangetoond) dat de door verweerder berekende omzetcorrecties te hoog zijn. Eiser heeft het van hem te verlangen tegenbewijs derhalve niet geleverd.
25. Hetgeen overigens nog door eiser is aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden.
Boetes
26. Gelijktijdig met het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en naheffingsaanslagen omzetbelasting zijn door verweerder (bij afzonderlijke beschikking) vergrijpboetes opgelegd van 100% van de nagevorderde en nageheven bedragen.
In de bestreden uitspraken zijn de boetes teruggebracht tot 50% van het nagevorderde bedrag inkomstenbelasting 2000 (per abuis is in de bestreden uitspraken verzuimd deze vermindering ook toe te passen op de jaren 1998 en 1999) en tot 50% van de nageheven bedragen omzetbelasting. Verweerder heeft op een later moment de boetes over de navorderingsaanslagen inkomsten¬belasting over 1998 en 1999 ambtshalve teruggebracht tot 50% van de nagevorderde bedragen.
Ter zitting heeft verweerder het nadere standpunt ingenomen dat (vanwege het tijdsverloop sedert de aankondiging van de boete) de boetes verder verminderd dienen te worden tot 45% van de nagevorderde en nageheven bedragen.
27. Eiser heeft de door hem (voor het ontwikkelen en inbouwen van kto’s) ontvangen bedragen niet verantwoord in zijn aangiften inkomstenbelasting en evenmin voor deze ontvangsten aangifte omzetbelasting gedaan, zodat hij willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiser opzettelijk onjuist dan wel geen aangifte heeft gedaan, hetgeen in beginsel boetes van 50% rechtvaardigt.
Bij de navorderings- en naheffingsaanslagen is sprake van verschillende beboetbare feiten. De samenloop van deze boetes geeft de rechtbank geen aanleiding de boetes te matigen. Evenmin kan worden gezegd dat het totaal van de boetes onevenredig is aan het totaal van de gedragingen.
De rechtbank acht de boetes van 50% dan ook in beginsel passend en geboden. Echter, gelet op het tijdsverloop tussen het aankondigen van de boete en de uitspraak van deze rechtbank, dient een verdere verlaging te worden toegepast (overeenkomstig het ter zitting door verweerder nader ingenomen standpunt) tot een boete van 45% van de nagevorderde en nageheven bedragen.
28. Na vermindering met vijf procentpunt resteert aan boetes een totaalbedrag van € 10.903 (voor de inkomstenbelasting voor de onderhavige jaren: € 2.386, € 4.610 en € 1.376 en voor de omzetbelasting € 571, € 1.322 en € 638).
De stelling van gemachtigde dat de boetes nog verder verminderd dienen te worden in verband met de beperkte draagkracht van eiser kan de rechtbank niet volgen aangezien eiser weliswaar een beperkt inkomen heeft, maar kan beschikken over vermogen in de vorm van een hypotheekvrije woning met een (WOZ-)waarde van € 177.000.
29. De stelling van gemachtigde dat de boetes moeten worden beperkt omdat eiser een transactiebedrag van € 3.000 heeft betaald in het kader van het strafrechtelijk onderzoek bij S kan de rechtbank niet volgen.
Zoals gemachtigde al aangeeft staat het betaalde transactiebedrag (in het kader van oplichting en het valselijk opmaken van stukken) los van de door verweerder opgelegde boetes (in het kader van het doen van onjuiste belastingaangifte respectievelijk het nalaten van het doen van belastingaangifte). In de (enkele) omstandigheid dat de gedragingen in dezelfde periode hebben plaatsgevonden en in een zeker verband met elkaar staan ziet de rechtbank aanleiding noch mogelijkheid om het transactiebedrag op enigerlei wijze te verdisconteren in de opgelegde boete.
4. Geschil in hoger beroep
In geschil is of de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1998, 1999 en 2000 en de naheffingsaanslagen omzetbelasting 1998, 1999 en 2000 terecht en tot het juiste bedrag zijn opgelegd. Verder is in geschil of de vergrijpboeten die zijn opgelegd tegelijkertijd met de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de naheffingsaanslagen omzetbelasting terecht en tot het juiste bedrag zijn opgelegd.
5. Beoordeling van het geschil
Omkering van de bewijslast
5.1. Belanghebbende stelt in hoger beroep dat de aanslagen omzetbelasting en de aanslag inkomstenbelasting 1998, niet mochten worden vastgesteld met omkering van de bewijslast, omdat hem voor de omzetbelasting en de inkomstenbelasting 1998 geen aangiftebiljet is uitgereikt zodat volgens vaste rechtspraak reeds om die reden geen sprake kan zijn van het niet doen van de vereiste aangifte. De inspecteur heeft weersproken dat op deze grond geen omkering van de bewijslast mogelijk is. De inspecteur stelt in aanvulling hierop dat, voor zover in enig jaar geen aangiftebiljet zou zijn uitgereikt, de reden voor omkering van de bewijslast is gelegen in de omstandigheid dat belanghebbende gehouden was een administratie te voeren en dit niet heeft gedaan. Het Hof zal in het navolgende eerst beoordelen of belanghebbende administratieplichtig is als bedoeld in artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR).
5.2. In artikel 52 AWR Pro (tekst 1998 tot en met 2000) is bepaald dat administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. In het tweede lid van artikel 52 AWR Pro is, voor zover van belang, bepaald dat administratieplichtigen natuurlijke personen zijn die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefenen.
5.3. Belanghebbende stelt dat hij niet betrokken is geweest bij de inbouw van kilometertelleronderbrekers (KTO’s) en dat hij alleen 40 à 50 carjackingsystemen heeft ingebouwd in een periode van drie jaren. Voor de vraag of belanghebbende KTO’s heeft ingebouwd, kent het Hof betekenis toe aan de in de punt 6. van de uitspraak van de rechtbank vermelde verklaringen, het in punt 7. bedoelde rapport van het Nationaal Forensisch Instituut en de in punt 8. bedoelde afsprakenagenda van S. De verklaringen zijn afkomstig van P S, die tot 1 mei 1999 eigenaar was van een garagebedrijf waar KTO’s werden ingebouwd, en van G en T die vanaf 1 mei 1999 eigenaren van deze garage werden. Uit de verklaringen blijkt dat belanghebbende van 1998 tot medio 2000 betrokken was bij het inbouwen van KTO’s in Mercedessen en dat hij daarvoor een vergoeding ontving per ingebouwde KTO. Van deze vergoeding, die aanvankelijk f 1.000 was per ingebouwde KTO en vanaf 1 januari 1999 f 1.500, ontving belanghebbende 50%. Ook de verklaring van D, die eveneens KTO’s kon inbouwen, neemt het Hof in aanmerking. Uit deze verklaring blijkt dat belanghebbende kennis had over het inbouwen van KTO’s en dat hij met name in duurdere auto’s, zoals Mercedessen, KTO’s inbouwde. Dat belanghebbende deze kennis bezat wordt ondersteund door de verklaring van het Nationaal Forensisch Instituut. Zijn betrokkenheid wordt verder ondersteund door vermelding van zijn naam in de afsprakenagenda van S. Het Hof vindt in het voorgaande voldoende argumenten om aan te nemen dat belanghebbende KTO’s heeft ingebouwd. Dat belanghebbende alleen betrokken zou zijn geweest bij de inbouw van carjackingsystemen acht het Hof, gelet op de hiervoor bedoelde verklaringen en vanwege het ontbreken van nader bewijs, niet geloofwaardig.
5.4. De door belanghebbende in de jaren 1998 tot en met 2000 verrichte werkzaamheden brengen mee dat belanghebbende in die jaren administratieplichtig was. Op basis van de hiervoor bedoelde verklaringen moet worden aangenomen dat belanghebbende de inbouw van KTO’s zelfstandig verrichtte, dat hij op afroep beschikbaar was en zelf onderhandelde over de prijs per inbouw. Ook moet worden aangenomen dat belanghebbende specifieke kennis bezat om de apparatuur in te bouwen in duurdere auto’s. Gelet op deze omstandigheden is het Hof van oordeel dat de inbouwwerkzaamheden van belanghebbende moeten worden aangemerkt als het uitoefenen van een bedrijf. Dit brengt mee dat belanghebbende voor zijn inbouwwerkzaamheden administratieplichtig was en een administratie had moeten voeren in overeenstemming met de daaraan in de wet gestelde eisen. Uit artikel 27e in samenhang met artikel 27j, derde lid, AWR, volgt dat indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 het Pro Hof het beroep ongegrond verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Niet gesteld of gebleken is dat belanghebbende in de onderhavige jaren een administratie heeft gevoerd. Het niet voldoen aan deze verplichting brengt mee dat op belanghebbende de last rust om te bewijzen dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.
5.5. Gelet op het voorgaande behoeft de klacht van belanghebbende, dat hem niet voor alle jaren aangiften zijn uitgereikt en dat verschuiving en verzwaring van de bewijslast door de inspecteur daar niet op kan worden gebaseerd, geen bespreking meer.
Redelijke schatting
5.6. Het Hof dient vervolgens te toetsen of de inspecteur een redelijke schatting heeft gemaakt van het belastbare inkomen en de gerealiseerde omzet. Het Hof stelt daarbij voorop dat de inspecteur in gevallen als de onderhavige in het algemeen een zekere armslag heeft omdat hij niet kan beschikken over (betrouwbare) gegevens en rekening moet houden met de mogelijkheid dat er - hem niet bekende - bronnen van inkomen of omzet zijn. Het Hof overweegt in dit verband dat de inspecteur op grond van verklaringen alleen de inbouw van KTO’s in Mercedessen in aanmerking heeft genomen en dat de prijzen die per KTO zijn gehanteerd nauwkeurig zijn benaderd aan de hand van getuigenverklaringen en vermeldingen in de werkplaatsagenda van S. Anders dan belanghebbende stelt, is derhalve niet iedere inbouw aan hem toegerekend, maar slechts die waarvoor de specifieke kennis van belanghebbende nodig was om in te bouwen in de duurdere auto’s. Van de door de inspecteur aan de hand van het ‘overzicht inbouw kilometeronderbrekers in een Mercedes’ vastgestelde aantallen is de helft van de daarmee corresponderende bedragen aan belanghebbende toegerekend. Belanghebbende heeft in dit verband nog aangevoerd dat de inspecteur geen rekening heeft gehouden met kosten, die volgens belanghebbende op 10% kunnen worden gesteld. Het Hof is van oordeel dat de enkele stelling dat de inspecteur geen kosten in aanmerking heeft genomen niet meebrengt dat geen sprake is van een redelijke schatting. Belanghebbende heeft deze stelling niet onderbouwd met nota’s of ander bewijs zodat het Hof hieraan voorbijgaat. Verder kan, gelet op de verklaring van G van 4 december 2000 niet worden uitgesloten dat belanghebbende meer KTO’s heeft ingebouwd dan waarvan de inspecteur is uitgegaan. Evenmin kan worden uitgesloten dat belanghebbende ook in andere duurdere auto’s dan Mercedessen KTO’heeft ingebouwd.
5.7. Uit het onder 5.6. overwogene volgt dat de inspecteur een redelijke schatting van de omzet van belanghebbende heeft gemaakt en tevens dat belanghebbende er niet in is geslaagd te doen blijken dat de in geschil zijnde belastingaanslagen te hoog zijn vastgesteld. In zoverre faalt belanghebbendes hoger beroep.
Boete
5.8. In hoger beroep stelt belanghebbende dat hij onder meer in verzekering is gesteld op verdenking van overtreding van de artikel 68 en Pro 69 AWR en dat hij een transactie is aangegaan met de Officier van Justitie voor het valselijk opmaken/vervalsen van één of meer geschriften/op meerdere tijdstippen, poging tot oplichting en opzettelijk geen boeken/bescheiden/gegevens ter beschikking stellen. Na het aangaan van deze transactie is het volgens belanghebbende niet meer mogelijk om een fiscale boete op te leggen.
5.9. Het Hof is van oordeel dat belanghebbendes beroep op artikel 67o AWR niet kan slagen. In deze bepaling is, voor zover van belang, vermeld dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete vervalt indien ter zake van het feit op grond waarvan de boete kan worden opgelegd tegen de belastingplichtige een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen, dan wel het recht tot strafvervolging is vervallen ingevolge artikel 76 van Pro deze wet of artikel 74 van Pro het Wetboek van Strafrecht. In het hiervoor onder 2.2.1 bedoelde bevel tot inverzekeringstelling is, voor zover van belang, vermeld dat belanghebbende wordt verdacht van niet nader genoemde strafbare feiten, strafbaar gesteld bij de artikelen 68 en 69 AWR. Niet gesteld of gebleken is dat op grond van delicten als bedoeld in de artikelen 68 en 69 AWR een strafvervolging is ingesteld dan wel een onderzoek ter zitting een aanvang heeft genomen. Ten aanzien van de feiten, die zijn genoemd in het transactievoorstel is artikel 69o AWR evenmin van toepassing, omdat dit andere feiten betreft dan waarvoor de inspecteur de bestuurlijke boetes op grond van de artikelen 67e en 67f AWR heeft opgelegd.
5.10. Het Hof is, gelet op hetgeen hiervoor in 5.3 is overwogen, van oordeel dat belanghebbende in de jaren 1998 tot en met 2000 kto’s heeft ingebouwd en hiervoor van de afnemers betalingen heeft ontvangen. Deze betalingen heeft belanghebbende ontvangen zonder dat hiervoor facturen zijn uitgereikt, terwijl hij overeenkomstig hetgeen is bepaald in de Wet op de Omzetbelasting 1968 wel gehouden was deze uit te reiken. Evenmin heeft hij voor de door hem ontvangen bedragen, waarvan hij wist dan wel had moeten weten dat hij hierover belasting diende te voldoen, aangiften omzetbelasting gedaan. Ook voor de boetes die zijn opgelegd voor de inkomstenbelasting geldt dat belanghebbende de door hem verdiende bedragen opzettelijk heeft verzwegen en voor deze bedragen opzettelijk geen aangifte heeft gedaan, dan wel deze opzettelijk niet heeft vermeld in zijn aangiften inkomstenbelasting. Het Hof is daarom van oordeel dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat omzetbelasting welke op aangifte moet worden voldaan niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald en dat de aanslagen inkomstenbelasting tot te lage bedragen zijn vastgesteld. Dit brengt mee dat in beginsel boetes van 50% van de nagevorderde en nageheven belasting passend en geboden zijn. Het Hof zal in het navolgende beoordelen of er redenen zijn om de in 2.2.10 vermelde boetes te verminderen.
5.11. Voor de vraag of een boete passend en geboden is, dient onder andere in aanmerking te worden genomen de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan, waaronder ook valt de omstandigheid dat de zogenoemde omkering van de bewijslast is toegepast (HR 18 januari 2008, nr. 41 832, BNB 2008/165). In het onderhavige geval heeft de inspecteur de aanslagen opgelegd met toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast. Het Hof heeft geoordeeld dat de door de inspecteur gemaakte schatting redelijk is. Het schatten van inkomsten brengt naar zijn aard de mogelijkheid mee dat de in werkelijkheid genoten inkomsten lager zijn. Nu naar de bedoeling van de wetgever bij de beoordeling van een vergrijpboete ervan wordt uitgegaan dat de feitelijk geheven belasting gelijke aan de verschuldigde belasting is, óók als de hoogte daarvan is komen vast te staan met toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast, heeft de zojuist genoemde mogelijkheid geen betekenis voor de grondslag van de boete. Dat de hoogte van de verschuldigde belasting door schatting is komen vast te staan, is echter wel een omstandigheid waarmee het Hof rekening dient te houden bij de beoordeling of de opgelegde boete een passende en ook geboden sanctie is voor het begane vergrijp. In dit verband acht het Hof van belang dat de schatting tot stand is gekomen aan de hand van gegevens die afkomstig zijn van derden en dat bij de schatting van de hoogte van de correcties een onzekerheidsmarge is aangehouden. Om die redenen acht het Hof in het onderhavige geval een matiging van de boete tot 80% gerechtvaardigd.
5.13. Belanghebbende stelt dat hij veel gevolgen ondervindt van de verdenkingen van zijn betrokkenheid bij de inbouw van KTO’s omdat hij is opgeroepen om als getuige op te treden in procedures tegen taxichauffeurs en doordat zijn gezondheid is verslechterd. Het Hof ziet hierin echter geen aanleiding om de boete te matigen.
5.14. Het Hof zal ambtshalve beoordelen of de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden. Vaststaat dat de boetes voor de jaren 1998, 1999 respectievelijk 2000 bij brieven van respectievelijk 18 december 2003, 14 december 2004 en 1 september 2005 door de inspecteur zijn aangekondigd. In het arrest van de Hoge Raad, 22 april 2004, nr. 37 984, BNB 2005/337 is overwogen dat voor de berechting van de zaak in eerste aanleg als uitgangspunt heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In deze termijn is derhalve de duur van de bezwaarfase inbegrepen. Voor de berechting van de zaak in hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat het gerechtshof, behoudens bijzondere omstandigheden, uitspraak doet binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld.
Nu niet gebleken is dat bijzondere omstandigheden een langere termijn zouden rechtvaardigen, is het hof van oordeel dat de redelijke termijn is overschreden. Met inachtneming van het arrest van dit Hof van 2 juli 2007, nr. 04/03329, LJN: BJ1298 worden de boetes voor de jaren 1998 en 1999 verminderd met 20% nu de overschrijding van de redelijke termijn in totaal meer dan twee jaren bedraagt. Voor het jaar 2000 worden de boetes verminderd met 15%, nu de overschrijding van de redelijke termijn in totaal meer dan 1 jaar en minder dan 2 jaar bedraagt.
5.15. Uit het voorgaande volgt dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Het Hof zal de boetes in verband met de omkering van de bewijslast en de overschrijding van de redelijke termijn verminderen.
6. Kosten
Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt de kosten voor beroepsmatig verleende bijstand, op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit Proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 644 (beroepschrift en zitting (2 punten) x gewicht van de zaak (1)).
7. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens voor zover deze de proceskosten en
het griffierecht betreft;
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar voor zover deze de boetebeschikkingen betreffen;
- vermindert de boetes tot een bedrag van
- inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1998 € 848
- inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1999 € 1.639
- inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2000 € 1.040
- omzetbelasting 1998 € 406
- omzetbelasting 1999 € 940
- omzetbelasting 2000 € 482;
- bevestigt de uitspraken op bezwaar voor het overige;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644; en
- gelast de inspecteur het voor deze zaak in hoger beroep betaalde griffierecht van € 323 aan belanghebbende te vergoeden.
Aldus gedaan door mrs. A. Bijlsma, voorzitter A.P.M. van Rijn en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van de griffier. De beslissing is op 17 februari 2011 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.