Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van [Xij] te [Z], belanghebbende,
tegen
uitspraken van de Inspecteur van de Belastingdienst Rijnmond/kantoor Rotterdam, de inspecteur.
1. Loop van het geding
1.1. Van belanghebbende is op 2 augustus 2004 ter griffie van het Gerechtshof te
’s-Gravenhage een beroepschrift ingekomen, ingediend door mr. J.H. Sligchers als zijn gemachtigde. Het beroep is bij dat gerechtshof ingeschreven onder kenmerk 04/2466.
1.2. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft in dit beroep op 23 juni 2006 uitspraak gedaan, waarbij het beroep inzake de navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PV) voor de jaren 1990 tot en met 2000 en in de vermogensbelasting (VB) voor de jaren 1991 tot en met 2000, alsmede de daarbij genomen kwijtscheldingsbesluiten en boetebeschikkingen, ongegrond is verklaard.
1.3. Het tegen deze uitspraak ingestelde beroep in cassatie is bij arrest van de Hoge Raad van 9 april 2010 onder nummer 43.448bis gegrond verklaard, waarbij - voor zover thans van belang - de in cassatie bestreden uitspraak is vernietigd en de behandeling van het beroep is verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam, alwaar dit beroep is ingeschreven onder kenmerk 10/00227.
1.4. De Eerste Meervoudige Belastingkamer van dit hof heeft de zaak in behandeling genomen en deze vervolgens verwezen naar de Derde Meervoudige Belastingkamer, uitsluitend ter behandeling van het door de inspecteur gedane beroep op artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), hierna: de 8:29-procedure. Aan de Derde Meervoudige Belastingkamer is het gehele procesdossier ter beschikking gesteld.
1.5. Na sluiting van het onderzoek ter zitting van de Derde Meervoudige Belastingkamer op 5 oktober 2011 is het procesdossier met uitzondering van de in het kader van de 8:29-procedure van belang zijnde stukken, weer ter beschikking gesteld aan de Eerste Meervoudige Belastingkamer. Voor het verloop van de 8:29-procedure verwijst het Hof naar hetgeen daarover is opgenomen in de door de Derde Meervoudige Belastingkamer gedane tussenuitspraak van 22 december 2011 (hierna: de tussenuitspraak).
1.6. De Eerste Meervoudige Belastingkamer heeft geen kennis genomen van de aan de Derde Meervoudige Belastingkamer ter beschikking gestelde integrale versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven, welke versie in een verzegelde envelop op het gerechtshof wordt bewaard. De Eerste Meervoudige Belastingkamer heeft de behandeling van het beroep weer overgenomen.
1.7. Van het verhandelde ter zitting van 2 december 2011 is proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan de uitspraak is gehecht.
1.8. Bij brief van 12 januari 2012 heeft de gemachtigde een brief ingezonden, nader omschreven in 5.4.2.
2. Geschil
2.1. Na verwijzing heeft de Derde Meervoudige Belastingkamer geoordeeld over het tussen partijen bestaande geschil omtrent de vraag of de inspecteur zich terecht mocht beroepen op het bepaalde in artikel 8:29 Awb Pro. Voor een beoordeling van het daaromtrent bestaande geschil verwijst het Hof naar de tussenuitspraak en voorts naar het overwogene onder 5.1.
2.2. De navorderingsaanslagen en beschikkingen waarop het geschil betrekking heeft zijn opgelegd in het kader van een door de Belastingdienst uitgevoerd onderzoek naar houders van bankrekeningen, vermeld op door de Belgische autoriteiten bij brief van 27 oktober 2000 aan de Nederlandse belastingdienst verstrekte fotokopieën, het zogenaamde Rekeningenproject. In de uitspraak van dit Hof van 2 juli 2009 met kenmerk P04/03329 t/m 04/03349, gepubliceerd onder LJN BJ1298 op www.rechtspraak.nl, is dit project nader omschreven en heeft het Hof een oordeel gegeven omtrent een aantal algemene, dus niet specifiek op belanghebbende betrekking hebbende, geschilpunten naar aanleiding van de in het kader van dit project opgelegde (navorderings)aanslagen.
Dit oordeel komt er - voor zover thans nog van belang - op neer dat de op deze fotokopieën vermelde rekeningen betrekking hebben op bij de KB-Luxbank te Luxemburg aangehouden bankrekeningen, dat de fotokopieën als bewijsmiddel mogen worden gebruikt en dat het onderzoek van de Belastingdienst naar de identiteit van de op de fotokopieën vermelde personen betrouwbaar is geweest.
2.3. Noch de in het onderhavige geding ingebrachte stukken met betrekking tot deze algemene geschilpunten, noch hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd geeft het Hof reden voor een ander oordeel. Het Hof merkt hierbij nog op dat het oordeel van een rechter in België over een kwestie inzake de KB-Luxproblematiek daar niet aan af doet.
Derhalve volstaat het Hof voor zijn beslissingen ten aanzien van die geschilpunten met een verwijzing naar zijn uitspraak van 2 juli 2009 met kenmerk P04/03329 t/m 04/03349. De gemachtigde heeft ter zitting van 2 december 2011 zijn klacht dat het gerechtshof te
’s-Gravenhage de getuige J. Apeldoorn niet heeft gehoord ingetrokken en verklaard dat deze getuige niet alsnog behoeft te worden gehoord.
2.4. Het geschil kan in het onderhavige geval aldus voor de enkelvoudige belasting worden beperkt tot de vragen of
(a) belanghebbende terecht is aangemerkt als houder van de hierna onder 3.1 weergegeven KB-Luxrekening voor de onderhavige jaren en zo ja, of het beroep op grond van artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) ongegrond dient te worden verklaard en
(b) of de inspecteur gebruik had mogen maken van de hem in artikel 16, lid 4, AWR gegeven bevoegdheid.
2.5. Ter zitting van 2 december 2011 heeft de inspecteur onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, LJN BU5687, verklaard dat het bewijs voor de verhogingen/boeten niet kan worden geleverd. Hieruit volgt dat dit onderdeel van het beroep niet meer in geschil is.
3. Tussen partijen vaststaande feiten
3.1.1. Op de door de inspecteur overgelegde fotokopieën van microfiches komt onder meer de volgende regel voor:
JUSTIFICATIF DES SOLDES PAR RUBRIQUES IML AU 31/01/1994
(...)
[1-234567] 0040 VUE [Arie Xy] - 0,61
(...)
3.1.2. In het bestand van de Belastingdienst (het BVR-bestand) is [A Xy] geregistreerd onder FINUMMER [12345678] geboren op [01011935. In het bestand van de Rijksdienst voor het Wegverkeer (het RDW-bestand) heeft [A Xy] met hetzelfde FINUMMER de voornaam [Arie]. Blijkens het proces-verbaal van identificatie van rekeninghouder [Arie Xy] van 16 december 2002 komt onder verwijzing naar de gegevens in het BVR-bestand en het RDW-bestand slechts belanghebbende als houder van de rekening ten name van [Arie Xy] in aanmerking.
3.1.3. Belanghebbende is geboren op [0101] 1935 en heeft het sofinummer [12345678].
3.2.1. Bij brief van 12 maart 2002 heeft de inspecteur belanghebbende een "Verklaring Buitenlandse Bankrekeningen" toegezonden. In de brief heeft de inspecteur erop gewezen dat belanghebbende op grond van artikel 47, lid 1, onderdeel a, AWR verplicht is de in deze verklaring gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken.
3.2.2. Bij brief van 19 maart 2002 heeft de inspecteur aan belanghebbende bericht de verklaring nog niet te hebben ontvangen. De verklaring is op 21 maart 2002 ter inspectie ontvangen, en gedagtekend 15 maart 2003. Door de in te vullen kolommen is een streep gezet. Onderaan de verklaring is met de hand geschreven: “Geen rekening in het buitenland. Uw gegevens zijn m.i. onjuist”.
3.2.3. Bij brief van 28 juni 2002 heeft de inspecteur belanghebbende uitgenodigd voor een gesprek op 8 juli 2002. Bij brief van 17 september 2002 heeft de gemachtigde verwezen naar een brief van de inspecteur van 7 augustus 2002 en de inspecteur op grond van de Wet openbaarheid bestuur verzocht nadere informatie te verstrekken. De inspecteur heeft dit verzoek bij beschikking van 16 oktober 2002 niet-ontvankelijk verklaard.
3.2.4. Bij brief van 21 november 2002 heeft de inspecteur de gemachtigde op de hoogte gesteld van zijn voornemen navorderingsaanslagen op te leggen aan belanghebbende.
3.3.1 Bij brief van 2 december 2002 heeft de inspecteur onder meer het volgende aan belanghebbende geschreven:
"In deze brief stel ik u in kennis van mijn voornemen u navorderingsaanslagen op te leggen voor de inkomstenbelasting 1990/vermogensbelasting 1991, beide met een bestuurlijke boete.
(...)
Ik beschik over (…) gegevens waaruit blijkt dat u tenminste één bankrekening aanhoudt of heeft aangehouden in het buitenland.
(...)
De FIOD heeft deze gegevens over de rekeninghouder vergeleken met onder andere gegevens van de Belastingdienst welke gebaseerd zijn op het bevolkingsregister. Uit die analyse komt u naar voren als rekeninghouder. (...)
Nu op te leggen belastingaanslagen
Vooralsnog ben ik voornemens thans de belastingaanslagen zoals hierboven genoemd op te leggen. (…) Voor andere jaren zal ik nu nog geen aanslagen opleggen.
(...)
Later nog op te leggen belastingaanslagen
Om u inzicht te geven in de omvang van alle aanslagen die ik zal opleggen heb ik als bijlage meegestuurd een voorlopig overzicht van de op te leggen aanslagen met de daarbij te betalen bedragen aan belasting, heffingsrente en boete. (…).
(…)
Motivering boete
Hierbij wil ik u op de hoogte brengen van mijn voornemen om deze belastingaanslagen te verhogen met een boete van 100%. Deze mededeling kunt u beschouwing als een kennisgeving als bedoeld in artikel 67k van de Algemene wet inzake rijksbelastingen [...].
Ik heb u reeds kenbaar gemaakt dat de Belastingdienst de beschikking heeft over informatie waaruit blijkt dat u tegoeden aanhoudt of heeft aangehouden bij een buitenlandse bank. Deze tegoeden en de inkomsten daaruit zijn niet in de belastingaangiften aangegeven terwijl het van algemene bekendheid is dat dat verplicht is.
De vragen in het aangiftebiljet of er sprake is van buitenlandse tegoeden zijn altijd [...] ontkennend beantwoord. Bij herhaling zijn over uw buitenlandse tegoed(en) op grond van artikel 47, eerste lid, onderdeel a, van de AWR [...] vragen gesteld waarop geen dan wel onjuist of onvolledig antwoord is gegeven.
Op grond van deze feiten en omstandigheden ben ik van mening dat er sprake is van het bewust, of ook wel met opzet dan wel voorwaardelijk opzet, nalaten om deze tegoeden en inkomsten op te geven met het oogmerk belasting te ontduiken.
Ik merk het feit dat u gebruik heeft gemaakt van een buitenlandse bankrekening(en) teneinde de Belastingdienst het zicht op (het ontstaan van) de tegoeden en de inkomsten daaruit te ontnemen aan als een strafverzwarende omstandigheid als bedoeld in paragraaf 42 juncto 43 van het Boetebesluit. Dit heeft tot gevolg dat de boeten 100% van de verschuldigde (enkelvoudige) belasting bedragen."
Als bijlagen bij deze brief zijn overzichten gevoegd, waarin onder meer de volgende gegevens zijn opgenomen (alle bedragen luiden in guldens en met ‘correcties’ zijn bedoeld de bedragen die de grondslag voor de navorderingsaanslagen vormden):
Inkomstenbelasting
jaar 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000
belastbare inkomens
primitieve aanslag 15.000 15.000 15.444 18.000 18.000 17.000 16.000 15.900 14.352 14.925 27.079
correcties
25.695 24.210 23.333 20.633 17.235 17.100 17.190 18.360 19.013 20.025 22.208
belastbare inkomens
navorderingsaanslag 40.965 39.210 38.777 38.633 35.235 34.100 33.190 34.260 33.365 34.950 49.287
belastingbedragen
navorderingsaanslag 9.019 8.655 8.995 7.923 6.571 6.438 6.447 6.848 6.911 7.303 8.198
Vermogensbelasting
Jaar 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000
correcties 471.600 478.800 507.600 527.400 531.600 611.400 619.200 715.800 724.800 811.800
af correcties [...] […] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...] [...]
gecorrigeerd vermogen 462.000 457.000 472.000 479.000 471.000 538.000 534.000 617.000 612.000 684.000
belastingbedrag navorderingsaanslag 3.696 3.656 3.776 3.832 3.768 4.304 4.272 4.319 4.284 4.788
3.3.2. De aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslagen IB/PV 1990 en VB 1991 zijn met dagtekening 31 december 2002 vastgesteld overeenkomstig voormeld overzicht.
3.3.3. Bij brief van 22 april 2003 heeft de inspecteur de gemachtigde in kennis gesteld van zijn voornemen aan belanghebbende navorderingsaanslagen IB/PV voor de jaren 1991 tot en met 2000 op te leggen, alsmede navorderingsaanslagen VB voor de jaren 1992 tot en met 2000.
3.3.4. De aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslagen IB/PV 1991 tot en met 2000 en VB 1992 tot en met 2000 zijn met dagtekening 31 mei 2003 vastgesteld overeenkomstig voormeld overzicht.
3.4. In het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van 12 mei 2006 bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage is opgenomen dat belanghebbende onder meer het volgende heeft verklaard:
"Mijn naam wordt geschreven met een “y” in plaats van “ij”, zo is mijn naam ook geregistreerd bij het GBA; in de geboorteakte is mijn naam gespeld met “ij”."
4. Standpunten van partijen
Hiervoor verwijst het Hof naar de stukken van het geding.
5. Beoordeling van het geschil
De omvang van het geschil na verwijzing
5.1.1. In het arrest met nummer 43.448 is onder meer het volgende opgenomen:
"- 3.5.2. Uit de door de Advocaat-Generaal aangehaalde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van de artikelen 8:29 en 8:42 Awb volgt dat alle stukken die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld aan de belanghebbende en aan de rechter dienen te worden overgelegd, voor zover te dien aanzien niet, althans niet met succes, een beroep wordt gedaan op gewichtige redenen die zich tegen zodanige overlegging verzetten (artikel 8:29 Awb Pro). Indien een belanghebbende zich op het standpunt stelt dat een bepaald aan de inspecteur ter beschikking staand stuk dient te worden overgelegd omdat het op de zaak betrekking heeft, kan geen doorslaggevende betekenis toekomen aan de betwisting van dat laatste door de inspecteur. Die betwisting - evenals haar eventuele onderbouwing - berust immers mede op feitelijke gegevens (de inhoud van dat stuk) die aan de belanghebbende en de rechter niet bekend zijn, zodat zij door de belanghebbende niet kunnen worden weerlegd, en door de rechter niet op juistheid kunnen worden getoetst. Daarbij komt dat indien de inspecteur meent dat gewichtige redenen zich tegen overlegging van het stuk verzetten, hij zich kan beroepen op artikel 8:29 Awb Pro. In het licht van dit een en ander dient artikel 8:42 Awb Pro aldus te worden uitgelegd dat, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb Pro en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, tegemoet dient te worden gekomen aan een verzoek van de belanghebbende tot overlegging van een bepaald stuk indien deze voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak.
- 3.5.3. Belanghebbende heeft voor het Hof aanspraak gemaakt op afschrift van of inzage in de integrale tekst van het Draaiboek Rekeningenproject en van de Nieuwsbrieven, en dienaangaande aangevoerd dat deze stukken door verschillende feitenrechters in vergelijkbare gevallen zijn aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken, onder meer omdat het Draaiboek feitelijke informatie bevat waarop de Belastingdienst zich bij het opleggen van de aanslag en de boete heeft gebaseerd (pleitnota, blz. 2-5).
Aldus heeft belanghebbende voldoende gemotiveerd gesteld dat deze stukken van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak. De Inspecteur dient deze stukken derhalve over te leggen voor zover hij zich niet of niet met succes beroept op artikel 8:29 Awb Pro dan wel op de aanwezigheid van een uitzonderingsgeval als bedoeld in de slotzin van 3.5.2.
- 3.5.4. Hetzelfde geldt voor de door belanghebbende verlangde kennisneming van de originele microfiches en de originele afdrukken daarvan, met betrekking tot welke hij voor het Hof heeft gesteld aan de hand daarvan de betrouwbaarheid van de identificatie te willen toetsen (beroepschrift, blz. 4 e.v.).
- 3.5.5. Uit het voorgaande volgt dat 's Hofs onder 3.5.1 vermelde oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Klacht 1 slaagt in zoverre en behoeft voor het overige geen behandeling. Verwijzing moet volgen.
- 3.5.6. Indien de Inspecteur zich na verwijzing beroept op artikel 8:29 Awb Pro of op de aanwezigheid van een uitzonderingsgeval als bedoeld in de slotzin van 3.5.2 dient het verwijzingshof de gegrondheid van dat beroep te beoordelen. Wat betreft de beoordeling of zich in dit verband een zodanig uitzonderingsgeval voordoet, verdient nog opmerking dat belanghebbende als zijn belang bij kennisneming van de afdrukken van de microfiches heeft aangevoerd dat hij ze met de originelen wil vergelijken, doch uit onderdeel 5.2.3 van de Hofuitspraak volgt dat de Inspecteur over de originelen niet beschikt, terwijl bovendien is gewezen op praktische bezwaren verbonden aan overlegging van afdrukken van alle microfiches.
- 3.6. Overlegging van de onderwerpelijke stukken zal nieuw licht kunnen werpen op de geschilpunten waarop de klachten 5, 7, 8 en 10 betrekking hebben."
5.1.2. De Derde Meervoudige Belastingkamer van dit hof heeft met inachtneming van de verwijzingsopdracht tussenuitspraak gedaan. In de tussenuitspraak is als slotsom het volgende opgenomen:
"Slotsom
3.24. Met inachtneming van al het vorenstaande komt het Hof tot de slotsom dat een beperking van de kennisneming van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven door belanghebbende gerechtvaardigd moet worden geacht en dat de inspecteur zich terecht op het standpunt heeft gesteld in de onderhavige procedure te kunnen volstaan met overlegging van de gecorrigeerde Amsterdamse versie van die stukken.
3.25. Wat de (kopieën van de) microfiches betreft, geldt mutatis mutandis hetzelfde, in die zin dat - naast de algemene informatie in ‘de kop’ van de microfiches - uitsluitend de daarop voorkomende bedragen van saldi openbaar behoeven te worden gemaakt en dat de vermelde rekeningnummers en namen mogen worden weggelaten.
Het Hof wijst er hier nogmaals uitdrukkelijk op dat, vooraleer de microfiches aldus ‘geschoond’ door de inspecteur zullen worden overgelegd, de Eerste Meervoudige Belastingkamer zich nog zal hebben uit te laten over de in 3.12.2 hiervoor geformuleerde voorvraag - of de (alle) microfiches een (één) 8:42-stuk vormen - en de betekenis daarvan voor de onderhavige 8:29-procedure."
Het in 3.25 aangehaalde onderdeel 3.12.2 van de tussenuitspraak luidt als volgt:
"3.12.2. Het Hof is, zoals ook reeds hiervoor is overwogen, van oordeel (en heeft zulks ter zitting van 17 november 2010 aan partijen medegedeeld) dat de beantwoording van de vraag of de (alle) microfiches een (één) 8:42-stuk vormen, in beginsel is voorbehouden aan de Eerste Meervoudige Belastingkamer van het Hof. Die kamer heeft zich in deze zaak nog niet hierover uitgelaten, evenmin als over de betekenis van hetgeen daaromtrent door de Hoge Raad is overwogen in zijn arrest van 25 april 2008, nr. 43.448. Om proceseconomische redenen gaat de Derde Meervoudige Belastingkamer van het Hof echter veronderstellenderwijs ervan uit, gehoord ook partijen daaromtrent ter zitting, dat alle microfiches tezamen een (één) artikel 8:42-stuk vormen."
De beslissing in de tussenuitspraak luidt:
"ter zake van Draaiboek en Nieuwsbrieven
- stelt vast dat de inspecteur terecht heeft geweigerd de integrale versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven aan belanghebbende over te leggen en dat een beperking van de kennisneming door belanghebbende van die stukken tot de gecorrigeerde Amsterdamse versie als bedoeld in 1.5 van deze tussenuitspraak gerechtvaardigd moet worden geacht;
- verzoekt de griffier de integrale versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven in een (eerste) verzegelde enveloppe te deponeren welke in die toestand tot het dossier blijft behoren;
ter zake van de microfiches
- stelt vast dat de inspecteur eveneens terecht heeft geweigerd (de originele kopieën van) de microfiches ongeschoond aan belanghebbende over te leggen en dat een beperking van de kennisneming door belanghebbende van die stukken zoals omschreven in 3.25 van deze tussenuitspraak gerechtvaardigd moet worden geacht;
- bepaalt dat de inspecteur het Hof (ter attentie van de Derde Meervoudige Belastingkamer) kopieën toezendt van de microfiches geschoond op de wijze als omschreven in 3.25 van deze tussenuitspraak;
- stelt de termijn voor nakoming hiervan op vier weken na verzending van deze uitspraak;
- verzoekt de griffier (de kopieën van) de originele, ongeschoonde versie van de microfiches in een (tweede) verzegelde enveloppe te deponeren welke in die toestand tot het dossier blijft behoren;
- verzoekt de griffier de overeenkomstig 3.25 van deze tussenuitspraak geschoonde, door de inspecteur aangeleverde (kopieën van de) microfiches in een (derde) verzegelde enveloppe te deponeren welke tot het dossier blijft behoren en waarop is aangetekend dat zij uitsluitend zal kunnen worden geopend ingeval de Eerste Meervoudige Belastingkamer, althans de Belastingkamer die de hoofdzaak behandelt, zal hebben geoordeeld dat de (alle) microfiches een (één) 8:42-stuk vormen;
(…)".
5.1.3. Vaststaat dat de zogenoemde Amsterdamse versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven door de inspecteur is ingezonden bij brief van 30 juni 2010. Het Hof heeft geen reden de beslissing van de Derde Meervoudige Belastingkamer ten aanzien van het overleggen van deze stukken niet te volgen.
5.1.4. Ten aanzien van het overleggen van de microfiches zal het Hof eerst beoordelen of de microfiches gedingstukken zijn in de zin van artikel 8:42 Awb Pro. Zoals de Hoge Raad in evenvermeld arrest heeft overwogen is een stuk een gedingstuk in de zin van artikel 8:42 Awb Pro indien de belanghebbende voldoende gemotiveerd stelt dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak. De gemachtigde heeft verzocht tot het overleggen van alle microfiches van rekeninghouders. Met dit verzoek stelt de gemachtigde kennelijk dat deze microfiches gedingstukken zijn in de door de Hoge Raad gegeven betekenis, dat wil zeggen dat zij van enig belang kunnen zijn geweest voor de besluitvorming met betrekking tot de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslagen. Hij heeft zijn verzoek na verwijzing onderbouwd met een beroep op een door hem ingesteld onderzoek op grond van hem bekende gegevens, waaruit zou blijken dat in het merendeel van die gevallen de op de microfiches vermelde rekeninghouders alleen over de op die microfiches vermelde rekeningen beschikten en dat hij alle microfiches wil inzien om dit onderzoek uit te breiden tot alle aldaar vermelde rekeninghouders, voor welk onderzoek kan worden volstaan met de 6-cijferige stamnummers van de rekeningen. Hij stelt dat hij daarom niet de namen van die rekeninghouders nodig heeft, maar uitsluitend de 6-cijferige stamnummers van de rekeningen en de daarbij behorende saldi.
5.1.5. Wat er ook moge zijn van het door belanghebbende gestelde onderzoek en de door hem gewenste uitbreiding daarvan, het Hof vermag niet in te zien op welke wijze de resultaten daarvan van belang kunnen zijn geweest voor de besluitvorming met betrekking tot de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslagen. Het Hof verwijst daarbij naar de onder 2.2 aangehaalde uitspraak van 2 juli 2009, waarin uitvoerig is weergegeven op basis van welke gegevens alle aan niet-meewerkers opgelegde navorderingsaanslagen zijn berekend voor zover het totaal van de saldi op hun op de microfiches vermelde rekeningen lager was dan ƒ 500.000. Bij die berekeningen is uitgegaan van informatie die door meewerkers is verstrekt over hun totale vermogen bij de KB-Luxbank en eventueel ander niet eerder aangegeven vermogen, waarbij alleen een onderscheid is gemaakt tussen belastingplichtigen die bij de Belastingdienst zijn beschreven als Particulier en belastingplichtigen die bij de Belastingdienst zijn beschreven als Ondernemer, welk onderscheid is gehandhaafd bij de berekening van de navorderingsaanslagen opgelegd aan de niet-meewerkers.
De aan de berekeningen ten grondslag liggende gegevens zijn derhalve niet gebaseerd op alle microfiches van rekeninghouders. Ook kan niet van de microfiches worden afgelezen welke rekeninghouders meewerkers zijn. Nu overigens niet is gemotiveerd op welke wijze de op de microfiches vermelde gegevens, andere dan die welke betrekking hebben op de rekening waarvan belanghebbende als houder is geïdentificeerd, hebben kunnen bijdragen aan de besluitvorming over de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslagen, moet de door de geheimhoudingskamer bedoelde voorvraag ontkennend worden beantwoord, zodat voorbij kan worden gegaan aan hetgeen die kamer heeft geoordeeld voor het geval dat anders zou zijn.
Overwegingen inzake de enkelvoudige belasting
5.2.1. Van het door de Belastingdienst verrichte onderzoek naar de identiteit van de houder van de onder 3.1 vermelde rekening is proces-verbaal opgemaakt. Blijkens dit proces-verbaal komt slechts belanghebbende als rekeninghouder in aanmerking. Nu het Hof de in het proces-verbaal beschreven methode van onderzoek betrouwbaar acht, heeft de inspecteur met het overleggen van het proces-verbaal voldoende aannemelijk gemaakt dat ook in dit geval sprake is van een juiste identificatie.
Het Hof voegt daaraan nog toe dat hetgeen belanghebbende heeft gesteld over de spelling van zijn naam niet tot een ander oordeel kan leiden, nu de onder 3.1 vermelde identificatie heeft plaatsgevonden op de naam die ook op het microfiche is vermeld. Daar komt nog bij dat de inspecteur ter zitting van 2 december 2011 niet dan wel onvoldoende weersproken heeft gesteld dat ook uit nader onderzoek blijkt dat geen andere personen met deze achternaam ofwel eindigend op ‘IJ’ of eindigend op ‘Y’ de voornaam heeft die op het microfiche is vermeld.
5.2.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 april 2011, LJN: BN6324, gewezen op de beroepen in cassatie tegen de onder 2.1 genoemde uitspraak van het Hof van 2 juli 2009, onder meer het volgende overwogen:
"4.2.2. Uit (…) volgt onder meer dat voor het vervolg vaststaat dat belanghebbende op 31 januari 1994 houder is geweest van de [Hof: KB-Lux] rekening.
4.3.1. De Inspecteur heeft zich met betrekking tot de onderwerpelijke navorderingsaanslagen beroepen op de zogenoemde omkering van de bewijslast. Het Hof is ervan uitgegaan dat deze omkering van de bewijslast kan worden gebaseerd op het niet door belanghebbende ter inzage verstrekken van gevraagde gegevensdragers aan de Inspecteur (artikel 47, lid 1, aanhef en letter a, van de AWR). Die gevraagde inzage betrof onder meer een document waaruit het jaar zou blijken waarin belanghebbende de bij de Belastingdienst bekende, op 31 januari 1994 lopende, rekening had geopend en afschriften tot het moment van opheffing (…). Uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding blijkt niet dat belanghebbende het verweer heeft gevoerd dat hij redelijkerwijs niet kan beschikken over die gegevens.
Uitgaande van het vaststaan van belanghebbendes hoedanigheid van rekeninghouder op 31 januari 1994 (zie 4.2.2 hierboven), van de gegevens van meewerkers waarover het Hof beschikte (…) en van het niet voldoen aan het verzoek om inzage van de gevraagde gegevensdragers, heeft het Hof zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat - voor heffingsdoeleinden - de bewijslast was omgekeerd als zojuist bedoeld. (…)
4.4.1. Op grond van de identificatie van belanghebbende als rekeninghouder per 31 januari 1994 heeft de Inspecteur diens saldi en inkomsten in de jaren 1990 tot en met 2000 berekend. Bij de beoordeling van de wijze waarop dit is geschied dient in algemene zin het volgende te worden vooropgesteld.
4.4.2. De saldi en inkomsten van de weigeraars en geïdentificeerde ontkenners (hierna samen: weigeraars) zijn berekend op modelmatige wijze (hierna ook: het model). Als algemene maatstaf voor de beoordeling van de aanvaardbaarheid van de berekening van de nagevorderde bedragen op basis van het model heeft in een geval als het onderhavige te gelden dat de modelmatige berekeningen jegens de belanghebbende redelijk en dus niet willekeurig moeten zijn.
4.4.3. Voor de beoordeling of aan deze maatstaf wordt voldaan dient mede in aanmerking te worden genomen dat in een geval als het onderhavige enerzijds de inspecteur beschikt over minimale gegevens voor het opleggen van een (navorderings)aanslag, terwijl anderzijds ervan mag worden uitgegaan dat een rekeninghouder in het algemeen in staat is opening van zaken te geven. Gelet hierop mag het model een zekere mate van ruwheid vertonen zonder dat dit leidt tot het oordeel dat een daaruit voortvloeiende berekening onredelijk of willekeurig is. Dit brengt onder andere mee dat niet is vereist dat aan het model een sluitende statistische onderbouwing ten grondslag ligt.
4.4.4. Het model is op diverse onderdelen gebaseerd op gegevens van de meewerkers als vergelijkingsgroep. Dat is op zichzelf niet onredelijk jegens de weigeraars; er is onvoldoende aanleiding voor de aanname dat beide groepen voor zover hier van belang wezenlijk van elkaar verschillen. Wat betreft die redelijkheid is bovendien van belang hetgeen in 4.4.3 is overwogen. De Belastingdienst mocht derhalve voor de weigeraars uitgaan van gegevens van de meewerkers.
4.4.5. Uitgaande van hetgeen in 4.4.4 is overwogen, is niet onredelijk dat de gegevens van meewerkers hebben gediend als basis voor de veronderstelling dat het op de fiches vermelde saldo van bepaalde weigeraars niet representatief is voor de verzwegen saldi en rentebaten, en dat de uitgangspunten voor de correcties bij die weigeraars, zoals aantallen rekeningen, saldi en rentebaten, modelmatig zijn afgeleid van de correcties bij de meewerkers.
4.4.6. Het model voldoet nog aan de in 4.4.2 bedoelde maatstaf indien daarin - gegeven het feit dat de inspecteur door de houding van de rekeninghouder over slechts minimale gegevens beschikt - op redelijke wijze wordt vermeden dat (inkomsten uit) banksaldi ten onrechte niet in de heffing worden betrokken. Dit brengt onder meer mee dat het model gegevens van de vergelijkingsgroep als maatstaf mag nemen zonder uit te gaan van gemiddelden binnen zo'n groep, en dusdoende, mits onderbouwd, rekening mag houden met de reële kans dat een weigeraar in een bepaald jaar een buitenlands banktegoed aanhield, alsook met de reële kans dat een weigeraar in een bepaald jaar een banktegoed aanhield dat hoger is dan een - uit bekende gegevens afgeleid - gemiddelde van die vergelijkingsgroep.
4.4.7. Uit het voorgaande, meer in het bijzonder uit 4.4.6, volgt dat het model nog niet willekeurig of anderszins onredelijk is waar het (a) ervan uitgaat dat de weigeraar in de gehele periode 1990 - 2000 (inkomsten uit) buitenlandse banksaldi had en deze niet heeft aangegeven (ook in bijvoorbeeld 1990, aangezien circa 39 percent van de meewerkers in dat jaar een rekening bij KB-Lux aanhield, en geen reden is aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden verondersteld dat dit percentage voor de weigeraars als groep in 1990 beduidend lager lag), en (b) een individuele weigeraar wat betreft de inkomens- en vermogenscorrecties behandelt als een meewerker met de hoogste inkomens- en vermogenscorrecties, na eliminatie van de zogenoemde uitschieters op basis van de in 3.14 onder "stap 4" bedoelde zogenoemde 95%-norm.
4.4.8. Het model houdt in dat de correcties bij de weigeraars als groep hoger dienen te zijn dan die bij de meewerkers als groep. Daartoe zijn de saldi en rentebaten waarvan op basis van de in 4.4.7 vermelde uitgangspunten is uitgegaan vermenigvuldigd met een factor 1,5.
Hiervoor is aanvankelijk het argument gebruikt dat het gemiddelde saldo op microfiches bij ontkenners en weigeraars circa 1,5 maal hoger is dan bij meewerkers. Mede gezien hetgeen in 3.17 is vermeld heeft het Hof dit argument in onderdeel 5.4.6.3 van zijn uitspraak zonder schending van enige rechtsregel ontoereikend kunnen achten. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
Voorts is het argument gebruikt dat "ontkenners en weigeraars meer hebben te verliezen dan de meewerkers". Dit argument is op zichzelf bezien louter speculatief. Weliswaar mag, zoals hiervoor in 4.4.6 is overwogen, rekening worden gehouden met een reële kans dat bij een benadering op basis van bekende gegevens dan wel gemiddelden de saldi en de inkomsten in een concreet geval te laag worden berekend, maar dit gezichtspunt is reeds elders in het model verwerkt (zie hierboven, in 4.4.7, letter b). Het Hof was kennelijk van oordeel dat met het daarnaast en daarboven toepassen van een verhoging de grens van de redelijkheid wordt overschreden. Op die grond kon het Hof zonder schending van enige rechtsregel de verhoging met een factor 1,5 buiten beschouwing laten.
Voor het overige kan 's Hofs oordeel op dit punt als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd."
5.2.3. Ook in het onderhavige geval staat vast dat belanghebbende op 31 januari 1994 houder was van een KB-Luxrekening, dat de inspecteur belanghebbende heeft verzocht gegevens over die rekeningen te verstrekken, waarbij belanghebbende erop is gewezen dat hij ingevolge artikel 47, eerste lid, AWR verplicht is aan dit verzoek te voldoen, alsmede dat het niet voldoen aan deze verplichting leidt tot omkering van de bewijslast en dat de inspecteur zich op deze omkering heeft beroepen. Hieruit volgt dat de hiervoor opgenomen overwegingen van de Hoge Raad ook van toepassing zijn op de onderhavige situatie. Het Hof sluit zich dan ook bij deze overwegingen aan. Dit brengt mee dat de navorderingsaanslagen dienen te worden verminderd met de factor 1,5 en voor het overige gehandhaafd kunnen worden. Aan hetgeen de gemachtigde omtrent de aan deze navorderingsaanslagen ten grondslag liggende schattingen overigens heeft opgemerkt kan mitsdien voorbij worden gegaan.
5.3.1. De gemachtigde heeft in zijn brief van 18 mei 2010 gesteld dat de inspecteur niet heeft voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 26 februari 2010, LJN: BJ9092 gegeven criteria voor het uitoefenen van de in artikel 16, lid 4, AWR aan de inspecteur toegekende bevoegdheid navorderingsaanslagen op te leggen na afloop van de in artikel 16, lid 3, AWR bedoelde termijn.
5.3.2. In het door de gemachtigde bedoelde arrest is omtrent deze navorderingstermijn in het licht van de Europese regelgeving onder meer opgenomen dat:
"2.1.1. (...) de artikelen 49 en 56 EG zich er niet tegen verzetten dat een lidstaat die niet beschikt over aanwijzingen van het bestaan van spaartegoeden die worden aangehouden in een andere lidstaat, voor de belastingheffing over (inkomsten uit) dergelijke tegoeden een langere navorderingstermijn toepast dan de termijn die geldt voor de belastingheffing in verband met tegoeden in de eigen staat.
2.1.2. Zijn die aanwijzingen er wel, en wordt naar aanleiding daarvan een navorderingsaanslag opgelegd na het verstrijken van de termijn die zou gelden met betrekking tot tegoeden die worden aangehouden in de eigen staat, dan moet de daaruit voortvloeiende beperking van het vrije verkeer worden aanvaard indien de navorderingsaanslag wordt opgelegd met inachtneming van het tijdsverloop dat na het opkomen van de bedoelde aanwijzingen noodzakelijkerwijs is gemoeid met (i) het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting, en tevens (ii) het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van een aanslag aan de hand van de gegevens die de inspecteur ter beschikking staan.
(...)
2.1.4. Het (...) evenredigheidsbeginsel verzet zich ertegen dat de inspecteur met betrekking tot tegoeden die worden aangehouden in een andere lidstaat, ook na het in 2.1.2 bedoelde aanvaardbare tijdsverloop gebruik maakt van zijn bevoegdheid op grond van artikel 16, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) om een navorderingsaanslag op te leggen op een tijdstip waarop de ten aanzien van binnenlandse tegoeden geldende vijfjaarstermijn van artikel 16, lid 3, AWR is verstreken. De rechtvaardiging (...)voor de aan toepassing van artikel 16, lid 4, AWR verbonden beperking van het vrije verkeer, is gelegen in het waarborgen van de doeltreffendheid van de fiscale controles en het bestrijden van belastingfraude. Die rechtvaardiging is er niet als ten aanzien van (inkomsten uit) buitenlandse tegoeden de navorderingstermijn die voor (inkomsten uit) binnenlandse tegoeden zou gelden verder wordt overschreden dan uit het in 2.1.2 overwogene voortvloeit."
5.3.3. Het overwogene in dit arrest brengt mee dat de inspecteur ingevolge het gemeenschapsrecht zijn in artikel 16, lid 4, AWR opgenomen bevoegdheid niet meer mag gebruiken indien aannemelijk is geworden dat in het concrete geval de navorderingsaanslag is opgelegd na afloop van het onder 2.1.2 van dit arrest bedoelde tijdsverloop.
5.3.4. Inmiddels heeft het Hof meermalen in zijn uitspraken geoordeeld dat met betrekking tot de aan niet-meewerkers ultimo 2002 en ultimo mei 2003 opgelegde navorderingsaanslagen de inspecteur de in artikel 16, lid 3, AWR opgenomen termijn niet verder heeft overschreden dan noodzakelijk was. Nu in het onderhavige geval sprake is van een niet-meewerker en de navorderingsaanslagen op voornoemde data zijn opgelegd, verwijst het Hof voor een motivering van zijn oordeel naar de eerder gedane uitspraken, waaronder de uitspraak van 20 oktober 2011, LJN BU1569. Het Hof ziet in wat partijen hieromtrent hebben aangevoerd geen reden voor een ander oordeel.
Slotsom met betrekking tot de enkelvoudige belasting
5.4.1. ’s Hofs oordeel over de identificatie en de berekening van de navorderingsaanslagen komt overeen met het in de onder 2.2 aangehaalde uitspraak gegeven oordeel ter zake. De inspecteur heeft voor dat geval verzocht de berekening van de navorderingsaanslagen VB via de gemachtigde in een spreadsheet te mogen insturen, zodat de beslissing in het daarop betrekking hebbende beroep niet behoeft te worden aangehouden. De gemachtigde heeft verklaard met dit verzoek in te stemmen.
5.4.2. De onder 1.8 vermelde brief van de gemachtigde van 12 januari 2012 bevat zijn akkoordverklaring met de bij die brief gevoegde berekening van de inspecteur inzake de inkomens en de vermogens en de daarover na te vorderen belasting, na de eliminatie van de factor 1,5. Voor de inkomstenbelasting betreft het de volgende gegevens (de bedragen zijn vermeld in guldens):
jaar 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000
belastbare inkomens
primitieve aanslag 15.000 15.000 15.444 15.416 15.028 14.586 15.013 15.360 14.352 14.925 27.079
2/3 correcties
17.130 15.140 15.555 13.766 11.490 11.400 11.460 12.240 12.675 13.350 14.805
belastbare inkomens
navorderingsaanslag 32.130 31.140 30.999 29.171 36.518 25.986 26.473 27.600 27.027 28.275 41.884
Blijkens het voor de IB/PV gemaakte overzicht van de inkomens is daarbij voor de jaren 1993 tot en met 1997 uitgegaan van andere - vóór de toepassing van de KB-Luxcorrectie -vastgestelde belastbare inkomens dan die welke bij de navorderingsaanslagen in aanmerking zijn genomen. Nu het om lagere inkomens gaat en de gemachtigde dit verschil niet heeft betwist, ziet het Hof geen reden uit te gaan van de onjuistheid van deze gegevens.
5.4.3. De bij de brief van 12 januari 2012 gevoegde spreadsheet inzake de vermogens bevat - voor zover thans van belang - de volgende gegevens:
Vermogensbelasting (in guldens)
Jaar 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000
gecorrigeerd vermogen 308.000 305.000 317.000 322.000 318.000 364.000 363.000 420.000 418.000 468.000
6. Kosten
6.1. Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb Pro. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit).
Deze kosten dienen in het onderhavige geval te worden berekend op de voet van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit voor zowel de bezwaarfase als de beroepsfase, waarin begrepen de procedure bij de Hoge Raad en bij het verwijzingshof. Het Hof merkt hierbij nog op dat uit de stukken blijkt dat in de bezwaarfase geen gebruik is gemaakt van de door de gemachtigde gevraagde en door de inspecteur geboden mogelijkheid te worden gehoord.
6.2. Voor de toepassing van deze bepaling worden de zaken met kenmerk 10/00227 en 10/00228 als één zaak beschouwd, nu zij samenhangende zaken vormen als bedoeld in artikel 3 van Pro het Besluit.
6.3. Hiervan uitgaande neemt het Hof de volgende (proces)handelingen in aanmerking:
bezwaar
1 indienen bezwaar 23 januari 2003
1 indienen bezwaar 2 juni 2003
2 x € 161= € 322 x 2 (wegingsfactor) = € 644.
beroep bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage
1 indienen beroep
1 verschijnen ter zitting van 12 mei 2006
2 x € 322 x 2 (wegingsfactor) = € 1.288.
beroep in cassatie bij de Hoge Raad
2 indienen beroepschrift in cassatie
2 geven van een toelichting
0,5 schriftelijke reactie op de conclusie van de procureur-generaal Hoge Raad
4,5 x € 322 x 2 (wegingsfactor) = € 2.898.
verwijzingsprocedure bij het gerechtshof te Amsterdam
0,5 schriftelijke inlichtingen d.d. 18 mei 2010
1 onderzoek ter zitting geheimhoudingskamer d.d. 17 november 2010
0,5 schriftelijke inlichtingen bij brief van 16 januari 2011
0,5 nader onderzoek ter zitting geheimhoudingskamer d.d. 5 oktober 2011
1 onderzoek ter zitting d.d. 2 december 2011
0,5 schriftelijke inlichtingen d.d. 12 januari 2012
4 x € 322 x 2 (wegingsfactor) = € 2.576.
6.4. Het totaal van de door de inspecteur te vergoeden kosten komt uit op (€ 644 + € 1.288 + € 2.898 + € 2.576 =) € 7.406, waarvan de helft, dat is € 3.703, aan het onderhavige beroep wordt toegekend.
7. Beslissing
Het Hof
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden uitspraken;
- vermindert de navorderingsaanslagen IB/PV 1990 tot en met 1997 en de navorderingsaanslagen VB 1991 tot en met 1998 met de daarin begrepen verhogingen en vernietigt de boetebeschikkingen ter zake van de overige navorderingsaanslagen;
- vermindert de navorderingsaanslagen IB/PV tot aanslagen berekend naar de volgende belastbare inkomens (in guldens):
jaar
1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000
belastbare inkomens 32.130 31.140 30.999 29.171 26.518 25.986 26.473 27.600 27.027 28.275 41.884
- vermindert de navorderingsaanslagen VB tot aanslagen berekend naar de volgende vermogens (in guldens):
jaar
1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000
vermogens 308.000 305.000 317.000 322.000 318.000 364.000 363.000 420.000 418.000 468.000
- veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 3.703 en
- gelast de inspecteur het betaalde griffierecht ad € 37 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is gedaan op 29 maart 2012 door mrs. O.B. Onnes, voorzitter, J.P.A. Boersma en P.F. Goes, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.G. van der Laan als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
De uitspraak is ondertekend door de oudste raadsheer.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.