ECLI:NL:GHAMS:2013:4555 - Gerechtshof Amsterdam - Onrechtmatige handelwijze UWV bij ontslagvergunning en sc...

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.124.388/01

kenmerk rechtbank: 501802 / HA ZA 11-2592

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 december 2013

inzake

de publiekrechtelijke rechtspersoon

UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN,

gevestigd te Amsterdam,

appellant,

advocaat:
mr. S.F. Sagelte Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat:
mr. J.W.A. Wijsmante Amsterdam.

Partijen worden hierna het UWV en [geïntimeerde] genoemd.

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

Bij dagvaarding van 26 februari 2013 is het UWV in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 2 mei 2012, 22 augustus 2012 en 12 december 2012, onder bovengenoemd kenmerk gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en UWV als gedaagde.

Partijen hebben de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord;

Partijen hebben de zaak op 20 september 2013 doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van notities die aan het hof zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2.De beoordeling

2.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is op 1 augustus 1990 in dienst getreden van Libertas B.V. (hierna: Libertas), een grafisch bedrijf.

(ii) Bij brief van 22 juni 2009 heeft Libertas het UWV toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] en vier andere werknemers op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen. In de ontslagaanvraag stelt Libertas dat [geïntimeerde] een unieke functie uitoefent, die van R-300 drukker, en dat is besloten deze functie te laten vervallen omdat het werkaanbod voor de desbetreffende pers aanzienlijk is verminderd. De toelichting ten aanzien van [geïntimeerde] vermeldt, voor zover van belang:

“
De heer [geïntimeerde] verricht uit hoofde van zijn functie alleen werkzaamheden op de vier-en vijf kleurenpers R304 en 305), maar niet op de kleinere persen, de Speedmasters 4 en 2. De functie R-300 drukker is niet onderling uitwisselbaar met enige andere functie binnen de organisatie. Het afspiegelingsbeginsel wordt correct toegepast, aangezien de heer [geïntimeerde] de enige is die werkzaam is in die functie.Alle overige drukkers zijn allround Drukkers en kunnen alle machines bedienen (…). Het aanleren van de vereiste vaardigheden voor het instellen en bedienen van de nadere kleine persen is niet eenvoudig. Een dergelijke opleiding kost veel geld en betekent dat naast het volgen van een dure opleiding plus nog eens drie maanden inwerkperiode vereist is voordat de machine zelfstandig ingesteld kan worden (…).”

(iii) Bij brief van zijn toenmalige raadsvrouw gedateerd 16 juli 2009 van heeft [geïntimeerde] tegen de ontslagaanvraag verweer gevoerd daartoe onder meer aanvoerend:

“
Libertas stelt dat cliënt de functie van R-300 drukker uitoefent en dat deze functie uniek is en daarom niet uitwisselbaar. Dat is niet juist. Uit de uitvoerige toelichting plus producties van cliënt, bijgevoegd alsBIJLAGE 1blijkt dit.

(…)

Cliënt is werkzaam als offset drukker, net als een groot aantal van zijn collega’s. Er is dus sprake van uitwisselbaarheid van functies en het afspiegelingsbeginsel dient daarom te worden toegepast. Van al deze collega’s is cliënt het langst in dienst. Om deze reden dient hij niet voor ontslag in aanmerking te komen.

Mocht er geoordeeld worden dat de functiebenamingen als door Libertas naar voren gebracht dienden te worden gehanteerd dan nog moet gelden dat er sprake is van uitwisselbaarheid van functies. De functie van allround drukker, r-300 drukker en SM-52 drukker zijn namelijk naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden, vereiste competenties en gehanteerde beloning vergelijkbaar (…). De functies kunnen in ieder geval met een minimale inwerkperiode door cliënt zelfstandig worden verricht.”

(iv) Bij het verweerschrift is een verklaring van [geïntimeerde] meegestuurd waarin , voor zover van belang staat:

“
Functies

Er is binnen de onderneming altijd maar één functie geweest, n.l. offsetdrukker. Hierbij is nooit een onderscheid gemaakt tussen de diverse drukkers c.q. drukpersen. (…) Alle drukkers hebben hetzelfde functieprofiel offsetdrukker (1), staan met dezelfde functie op het personeelsoverzicht (2), (Concept)Bestuur- en organisatiestructuur (3,4) en hebben dezelfde functie vermelding op de salarisspecificatie (5).

(…)

Onderlinge uitwisselbaarheid

In het geval er wel verschillende functies zouden bestaan is er wel degelijk sprake van onderlinge uitwisselbaarheid. De werkzaamheden op de Roland persen is vrijwel hetzelfde als die op de Heidelberg persen. Men kan dit vergelijken met het besturen van twee verschillende merken auto’s. De bediening is misschien anders, maar in grote lijnen blijft alles hetzelfde, alleen de “knoppen zitten anders”.

Libertas geeft aan dat het aanleren van vaardigheden voor het bedienen en instellen van kleine (Heidelberg) persen een dure opleiding nodig is en een inwerkperiode van 3

maanden noodzakelijk is. Echter, een dergelijke 4-daagse opleiding, gegeven door een persleverancier kost 1450 euro (7) (…)Verder is een inwerkperiode van 3 maanden niet reëel.

Ter illustratie:

Van de z.g. “allround-drukkers heeft [A.], ongeveer 3 a 4 jaar geleden, een interne (door een collega gegeven) “opleiding” genoten van ongeveer 3 dagen om ingezet te kunnen worden op één van de twee Heidelberg persen. Direct daarna heeft hij slechts enkele dagen daadwerkelijk op deze pers gedrukt. Tot op heden is hij uitsluitend op de Roland persen ingezet.

[B.] heeft, ruim een jaar geleden, ook een interne (door de persleverancier gegeven) “opleiding”gekregen van 3 a 4 dagen. Voor zover ik weet heeft hij sindsdien deze persen nooit meer bediend en ook hij werkt uitsluitend op de Roland persen.

Hieruit blijkt dat de opleiding geen probleem is, maar dat er bij Libertas kennelijk geen enkele behoefte is ook daadwerkelijk gebruik te maken van de mogelijkheid deze drukkers op andere persen in te zetten. Gezien de tijd die inmiddels verstreken is na de opleidingen en het ontbreken van enige ervaring van bovengenoemde drukkers met het bedienen van deze Heidelberg persen kan ik moeilijk geloven dat hier sprake is van zogenaamde “allround-drukkkers, zoals Libertas bedoeld.

Overdrachtsperiode

Gezien het voorgaande is het mogelijk om binnen enkele dagen aan de meest essentële functie-eisen van “allround drukker”te voldoen. Voor de minder bepalende functie eisen lijkt mij enkele weken een reële termijn. Daarom acht ik het redelijk om deze functies (allround drukker/R300 drukker) als uitwisselbaar te beschouwen.”

( v) Als bijlage bij het verweerschrift heeft [geïntimeerde] een personeelsoverzicht van Libertas per 1 april 2009 en een overzicht van de Bestuur- en organisatiestructuur van Libertas per 1 december 2008 meegezonden. Op deze overzichten staan alle zes drukkers (inclusief [geïntimeerde]) vermeld met de functienaam offsetdrukkker. Ook heeft [geïntimeerde] een loonstrook van hemzelf bijgevoegd van 29 juni 2009 waarop als functie eveneens offsetdrukker staat. Daarnaast heeft hij een cursusbeschrijving van de firma Tetterode (hierna: Tetterode) meegestuurd waarop een cursusduur van vier dagen is aangegeven voor de cursus “heidelberg Speedmaster SM 52 basis”. In de cursusbeschrijving staat dat als voorkennis voor deelname aan de cursus is vereist grafische basiskennis en ervaring met offsetdrukken.

(vi) Bij beschikking van 29 juli 2009 heeft het UWV Libertas toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen, daartoe onder meer overwegend:

“Verweer werknemer

Werknemer heeft geen verweer gevoerd.

(…)

Overwegingen ten aanzien van het afspiegelingsbeginsel

Werknemer is de enige die de functie van R-300 drukker vervuld,
welke functie bovendien niet uitwisselbaar is met enige andere functie binnen het bedrijf. Toetsing ten aanzien van het afspiegelingsbeginsel is derhalve niet aan de orde.”

(vii) Nadat [geïntimeerde] het UWV er bij brief van zijn raadsvrouw van 30 juli 2009 op had gewezen dat hij wel degelijk verweer had gevoerd met het verzoek dit verweer alsnog in de beoordeling te betrekken heeft UWV een “herstelbeschikking” gegeven, evenals de eerdere beschikking gedateerd op 29 juli 2009, waarin onder meer het volgende staat:

“
Verweer werknemer

(…)Voorts stelt werknemer zich op het standpunt dat het afspiegelingsbeginsel ten onrechte niet is toegepast, aangezien de functies van alround-drukker, R-300 drukker en SM-52 drukker onder meer uitwisselbaar zijn, mede gezien het feit dat er met een minimale inwerkperiode een overstap van de ene functie naar de andere functie kan worden gemaakt. Tot slot geeft de werknemer aan dat er wel herplaatsingsmogelijkheden zijn.”

(…)

“
Werknemer is de enige die de functie van R-300 drukker vervuld, welke functie bovendien niet uitwisselbaar is met enige andere functie binnen het bedrijf. Toetsing ten aanzien van het afspiegelingsbeginsel is derhalve niet aan de orde. Het verweer van de werknemer op dit punt acht ik onvoldoende overtuigend om tot een andersluidend oordeel te komen. Werkgever heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat alle overige drukkers allround drukkers zijn en derhalve eveneens werkzaamheden kunnen verrichten aan de kleinere persen Tevens heeft de werkgever voldoende aannemelijk gemaakt dat het inwerken van betrokkene in de functie van allround drukker te veel tijd, te weten ongeveer drie maanden, zou kosten. Werkgever heeft hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat de functies niet onderling uitwisselbaar zijn, aangezien de functies wezenlijk verschillen in vereiste kennis en vaardigheden. Bovendien is een overdrachtsperiode (een periode om in een andere functie ingewerkt te worde) van een paar dagen tot enkele weken redelijk te noemen en derhalve niet een overdrachtsperiode van drie maanden.”

(viii) Bij brief van 30 juli 2009 heeft Libertas de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] opgezegd tegen 31 oktober 2009.

(ix) [geïntimeerde] heeft brief van 9 augustus 2009 een klacht bij het UWV ingediend. Hij heeft daarin onder meer aangevoerd dat bij de beoordeling van de ontslagaanvraag onvoldoende rekening is gehouden met zijn verweer ten aanzien van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel.

( x) Het UWV heeft de klacht bij brief van 3 september 2009 gegrond verklaard en geoordeeld, voor zover van belang:

“In de beschikking is niet nader gemotiveerd waarom uw onderbouwde verweer niet doorslaggevend was en de stellingen van werkgever, zoals in de aanvraag vermeld, ten aanzien van dit onderdeel wel doorslaggevend was in de beoordeling. Door af te zien van een tweede ronde was kennelijk voldoende informatie beschikbaar bij het UWV (…) om een beslissing te nemen. De gemotiveerde gronden ten aanzien van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel zijn echter niet in de beschikking te lezen. Het is dus niet mogelijk na te gaan of de beoordeling van het toepassen van het afspiegelingsbeginsel juist is gedaan en daarom is uw klacht ten aanzien van dit klachtonderdeel gegrond.

Conclusie

Onder verwijzing naar het bovenstaande ben ik van mening dat UWV (…) niet heeft kunnen aangeven dat zij in redelijkheid tot haar beslissing heeft kunnen komen.”

(xi) Bij brief van 19 november 2009 heeft [geïntimeerde] een klacht ingediend bij de Nationale Ombudsman. Tijdens de procedure bij de Nationale Ombudsman heeft het UWV erkend dat het UWV in de ontslagprocedure niet heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht door zonder nader onderzoek (tweede ronde van hoor en wederhoor) naar de uitwissebaar-heid van de functies een ontslagvergunning af te geven. De Nationale Ombudsman heeft in zijn brief van 16 juni 2010 deze conclusie van het UWV onderschreven en geoordeeld dat de klacht van [geïntimeerde] op dit punt terecht is.

(xii) Bij brief van 13 september 2010 heeft [geïntimeerde] het UWV aansprakelijk gesteld en schadevergoeding geëist. Ter nadere onderbouwing van zijn stelling dat een cursus van drie à vier dagen voldoende is om de Speedmaster 52 persen te kunnen bedienen heeft [geïntimeerde] bij de brief een e-mail van Tetterode gevoegd van 16 augustus 2010 en een e-mail van zijn ex-collega de heer Harskamp van 23 augustus 2008.

In de e-mail van Tetterode staat, voor zover van belang:

“
De training voor de SM 52 Anicolor in ons trainingsaanbod is een bedieningscursus, hierbij worden alle bedieningsfuncties op de drukpers doorgenomen. Na het volgen van die cursus wordt er van u verwacht dat u de machine in kwestie kunt bedienen, hiervoor krijgt u ook een certificaat.

Aangezien u aangeeft al 35 jaar drukker te zijn op verschillende drukpersen zal het drukken op zich geen moeite voor u zijn, dit is trouwens een vereiste om aan de cursus te kunnen deelnemen.”

In de e-mail van de heer Harskamp staat, voor zover van belang:

“
In 2008 heb ik (…) intern bij Libertas een cursus gekregen betreffende het bedienen van de heidelberg persen. Deze cursus werd gegeven door een heidelberg instructeur en duurde 3 dagen. De week na deze cursus heb ik slechts 1 dag op deze pers gedrukt. Tot op heden bedien ik alleen roland persen.”

(xiii) Het UWV heeft bij brief van 11 maart 2011 geantwoord. Volgens het UWV blijkt uit de door [geïntimeerde] overgelegde verklaringen van Tetterode en Harskamp niet dat er geen inwerkperiode nodig is na het volgen van de cursus. Het UWV deelt mee met Libertas te hebben gebeld voor nadere inlichtingen omtrent de uitwisselbaarheid van de functies van R-300 drukker en allround drukker alsmede met Tetterode. De brief van het UWV vermeldt over dit nadere onderzoek van het UWV, voor zover van belang:

“Desgevraagd verklaart werkgever bij monde van directeur (…), het volgende. Zowel de twee- als de vierkleuren SM 52 kennen een lagere automatiseringsgraad dan de R-300 persen. De SM 52 vereist dat bij elke order handmatig de juiste afstelling moet worden ingeregeld met name bij het gebruik van PMS-kleuren. Verder worden deze persen gebruikt voor het ordersegment enveloppen. Dit vereist bij elke order een nauwkeurige afstelling van de pers doordat onder meer de envelopdikte bepalend is voor de kwaliteit. Het werken met de SM 52 vergt volgens de heer (…) juist méér vakmanschap en is in die zin juist als meer ambachtelijk te beschouwen. Kennis en ervaring is daarbij niet eenvoudig aan te leren; hij geeft aan dat hij zijn oorspronkelijke inschatting van drie maanden bij nader inzien zelfs als een zeer krappe inschatting beschouwt.(…)

Beoordeling ontvangen informatie

Deze toelichtende verklaring komt ons niet onaannemelijk en ongeloofwaardig voor. (…)

Niet in de laatste plaats is hier van belang dat de heer (…) van onze organisatie ook zelf op 5 maart jl. contact heeft opgenomen met de firma Tetterode; deze bevestigt ons dat het drukken ook ‘een gevoel, een ambacht inhoudt. Dat geldt als ondersteuning van de opmerkingen van de werkgever.”

(xiv) Het UWV komt vervolgens in de brief tot de conclusie dat het standpunt van Libertas dat de functies van R-300 drukker en allround drukker niet uitwisselbaar zijn aannemelijker is dan het standpunt van [geïntimeerde] en dat het besluit van 29 juli 2009 dus niet op onjuiste gronden genomen. Het UWV heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

2.2

[geïntimeerde] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat het UWV onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door onvoldoende en onjuist onderzoek te verrichten in het kader van de ten aanzien van hem aan Libertas verleende ontslagvergunning en, na vermindering van eis, gevorderd het UWV te veroordelen hem een bedrag te betalen van € 150.263,37,- netto ter zake van inkomensschade, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente, met een bedrag van € 2.842,- ter zake van buitengerechtelijke kosten, en een bedrag van € 2.082,50 ter zake van deskundigenkosten, met (na)kosten en de wettelijke rente daarover. Na twee tussenvonnissen te hebben gewezen heeft de rechtbank bij het bestreden eindvonnis het UWV veroordeeld tot betaling van bedragen respectievelijk van € 20.635,10 en € 129.628,27 ter zake van inkomensschade, een bedrag van € 2.082,50 ter zake van buitengerechtelijke kosten en een bedrag van € 2.842,- ter zake van deskundigenkosten, te vermeerden, met wettelijke rente, (na)kosten en de wettelijke rente over deze kosten, als nader in dit vonnis vermeld.

2.3

Met grief 1 richt het UWV zich tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 2 mei 2012 dat de functie van R300 drukker als door [geïntimeerde] vervuld en de functie van allround drukker bij Libertas onderling uitwisselbaar zijn en dat een causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van het UWV en de schade waarvan [geïntimeerde] vergoeding vordert. Op dat oordeel voortbouwend, vervolgt de grief, heeft de rechtbank in het eindvonnis de vorderingen van [geïntimeerde] ten onrechte toegewezen. Het UWV erkent in de toelichting op de grief dat zij onrechtmatig heeft gehandeld maar stelt dat [geïntimeerde] als gevolg daarvan geen schade heeft geleden. Als bij de behandeling van de ontslagaanvraag wel procedureel juist was gehandeld zou de ontslagvergunning ook zijn verleend, aldus het UWV.

2.4

Het hof oordeelt als volgt. Bepalend voor het slagen van de vordering is wat, mede gelet op het ter zake bepaalde in het Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV (hierna: de Beleidsregels), het lot van de ontslagaanvraag zou zijn geweest als het UWV had gedaan wat het gelet op het door [geïntimeerde] gevoerde verweer had behoren te doen: rekening houdend met dat verweer nader onderzoeken of hetgeen Libertas aan haar ontslagaanvraag ten grondslag heeft gelegd voldoende aannemelijk was. Vervolgens had het UWV met inachtneming van hetgeen - naar mag worden aangenomen - door Libertas en [geïntimeerde] in antwoord daarop nader zou zijn aangevoerd een beslissing moeten nemen die de redelijkheidstoets kan doorstaan.

2.5

[geïntimeerde] heeft, zoals hiervoor werd vastgesteld, zich primair tegen de ontslagaanvraag verweerd met de stelling dat hij op grond van het anciënniteitsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking kwam omdat bij de drukkerij van Libertas altijd maar één functie heeft bestaan, die van offsetdrukker en dat nooit onderscheid is gemaakt tussen de verschillende drukkers dan wel drukpersen. In dat verband heeft [geïntimeerde] gewezen op binnen de onderneming gebruikte stukken, waarin alle drukkers en dus ook hij worden aangeduid als ‘offsetdrukker’. Het UWV heeft hierover bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat de gebruikte functiebenaming geen recht doet aan de feitelijk bestaande verschillen. Nu vaststaat dat bij Libertas met verschillende drukpersen wordt gewerkt waarvan de wijze van bediening uiteenloopt kan aan het enkele feit dat de betrokken werknemers door Libertas werden aangeduid als ‘offsetdrukker’ naar het oordeel van het hof geen doorslaggevende betekenis worden toegekend.

2.6

Ten aanzien van de vraag of Libertas voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de functie van [geïntimeerde] niet uitwisselbaar was zal het hof in het kader van de hiervoor onder 2.3 bedoelde beoordeling als reactie op het verweer van [geïntimeerde] tegen de ontslagaanvraag aanmerken de brief van Libertas van 2 maart 2011 die het UWV als productie A bij de memorie van grieven heeft overgelegd. Voor zover de uiteenzetting aangaande de uitwisselbaarheid van de functie in de memorie van grieven meer omvat gaat het hof daaraan voorbij, omdat het UWV niet heeft gesteld dat Libertas ook dat destijds heeft ingebracht. Een eventuele onzekerheid dienaangaande moet voor rekening blijven van het UWV dat onrechtmatig heeft gehandeld.

2.7

In zijn verweerschrift tegen de ontslagaanvraag heeft [geïntimeerde] in verband met de uitwisselbaarheid van zijn functie, voor zover hier van belang, het volgende gesteld. De werkzaamheden aan de Roland persen - naar het hof begrijpt persen van het type waaraan hij werkte - zijn vrijwel hetzelfde als die op de kleinere Heidelberg persen. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde cursusbeschrijving van Tetterode blijkt dat de duur voor de cursus ‘Heidelberg Speedmaster 52 basis’ vier dagen bedraagt en dat deze € 1.450,- kost. In de cursusbeschrijving staat verder dat voor deelname vereist is grafische basiskennis en ervaring met offsetdrukken. Een overdrachtsperiode van enkele dagen om aan de meest essentiële functie eisen van ‘allround drukker’ te voldoen is mogelijk. Voor de minder bepalende functie eisen lijkt hem een periode van enkele weken reëel. Daarom acht hij het redelijk de functies als uitwisselbaar te beschouwen.

2.8

Libertas heeft in haar hiervoor onder 2.6 genoemde brief van 2 maart 2011 waarnaar het UWV verwijst, wel gesteld dat het aanleren van de vereiste vaardigheden voor het instellen van de andere kleine persen niet eenvoudig is, maar die stelling wordt gelogenstraft door het vaststaande feit dat een opleiding voor een drukker met de hiervoor bedoelde achtergrond slechts vier dagen duurt. Het UWV heeft onvoldoende tegengesproken dat een drukker die de functie van [geïntimeerde] vervulde zodanige achtergrond heeft. Een betrekkelijk geringe investering van € 1.450,- viel onder de gegeven omstandigheden van Libertas te verlangen. Geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die zouden maken dat daarover anders moet worden geoordeeld. Dat de inwerkperiode voor het werken op de kleinere persen ruim drie maanden zou bedragen, zoals Libertas in haar brief stelt, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. Ook als de andere persen meer handmatige handelingen vereisen, biedt de brief van Libertas onvoldoende feitelijke aanknopingspunten om aan te nemen dat een voor deze machines opgeleide drukker een periode van ruim drie maanden nodig zou hebben om volledig inzetbaar te zijn. Of [geïntimeerde] er bij een eerdere gelegenheid blijk van zou hebben gegeven dat hij weinig voor een overstap voelde, zoals Libertas ook schrijft, is in dit verband niet relevant, reeds omdat de situatie die zich ten tijde van de ontslagaanvraag voordeed bepalend is. Het voorgaande voert tot de slotsom dat het UWV naar het oordeel van het hof, ook als rekening wordt gehouden met de beslissingsmarge die het UWV heeft, ten onrechte in de herstelbeschikking tot het oordeel is gekomen dat hetgeen Libertas ten aanzien van de uitwisselbaarheid van de functies heeft aangevoerd aannemelijker is dan hetgeen [geïntimeerde] dienaangaande naar voren heeft gebracht. De ontslagvergunning had dan ook niet behoren te worden verleend, zodat grief 1 faalt.

2.9

Grief 2 komt op tegen het door de rechtbank verworpen beroep op schadebeperking. Indien het UWV de ontslagvergunning ten onrechte heeft verleend en dusdoende onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld, had het, stelt het UWV, op de weg van [geïntimeerde] gelegen de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst ongedaan te maken. Hij had tegen Libertas uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag herstel van de arbeidsovereenkomst moeten vorderen. De billijkheid eist dat, aldus het UWV. Voor zover de grief betoogt dat [geïntimeerde] de schade die hij heeft geleden door de onrechtmatige gedraging van het UWV bij voorrang moest verhalen op Libertas omdat de op [geïntimeerde] rustende schadebeperkingsplicht dit vereist verwerpt het hof dat betoog. Het vindt geen steun in het recht en miskent de eigen aansprakelijkheid van het UWV voor zijn onrechtmatig handelen. Ook overigens kan het aanspannen van een procedure als door het UWV bepleit niet van [geïntimeerde] worden verlangd vanwege de daarmee verband houdende verbonden kosten, de duur en de - gezien de heersende jurisprudentie - verre van zekere uitkomst. In het bijzonder valt daarbij nog op te merken dat een vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst zelden wordt toegewezen, terwijl een eventuele daartoe strekkende veroordeling ingevolge artikel 7:682 lid 3 BW Pro op verzoek van Libertas had kunnen worden afgekocht. Het UWV stelt niet dat en waarom met een dergelijke afkoop geen rekening behoeft te worden gehouden. Ook deze grief is tevergeefs voorgedragen.

2.1

Grief 3 laat zich als volgt samenvatten. Door [geïntimeerde] vordering ter zake van inkomensschade toe te wijzen zoals zij heeft gedaan, heeft de rechtbank miskend dat de rechter op grond van art. 6:97 BW Pro de schade moet begroten op een wijze die met de aard daarvan in overeenstemming is, hetgeen meebrengt dat de vordering primair slechts kan worden toegewezen tot een bedrag van € 3.562,07 en subsidair tot een bedrag van € 84.417,-. In de toelichting stelt het UWV dat de rechter bij een schadebegroting als de onderhavige “te rade dient te gaan” bij de begroting van de schade in kennelijk onredelijk ontslagzaken, specifiek in gevallen waarin de werknemer stelt dat de kennelijk onredelijkheid van het ontslag is gelegen in het enkele feit dat het ontslag heeft plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof miskent het UWV hierbij de rechterlijke vrijheid bij het begroten van schade. Dit neemt niet weg dat onderzocht moet worden of de rechtbank, zoals het UWV betwist, de schade juist heeft begroot. [geïntimeerde] moet worden gebracht in de positie waarin hij zou hebben verkeerd als de onrechtmatige gedraging van het UWV die heeft geleid tot opzegging van zijn arbeidsovereenkomst, niet zou hebben plaatsgevonden. Daarbij is van belang hoe lang de arbeidsovereenkomst - de ontslagvergunning en de opzegging van de arbeidsovereenkomst weggedacht - zou hebben voortgeduurd en wat het inkomen van [geïntimeerde] gedurende deze periode zou zijn geweest en welke inkomen hij (eventueel) uit anderen hoofde zou hebben genoten. [geïntimeerde] heeft zijn berekening erop gebaseerd dat de arbeidsovereenkomst, de opzegging weggedacht, na 31 oktober 2009, de datum waartegen Libertas de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] heeft opgezegd zou hebben voortgeduurd tot 1 juni 2020, de voor hem geldende pensioendatum. In eerste aanleg heeft het UWV in het kader van haar kritiek op de wijze waarop [geïntimeerde] zijn schade heeft berekend niet aangevoerd dat van een andere - kortere - periode moet worden uitgegaan. In zijn memorie van grieven stelt het UWV dat het, anders dan Libertas, geen concrete gegevens heeft over de ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst ‘verwachte levensduur’ daarvan en dat het daardoor in zijn mogelijkheden tot verweer is beperkt. Daarbij heeft het UWV [geïntimeerde] uitgenodigd ter zake nadere gegevens te verstrekken. Hoewel dat naar het oordeel van het hof van hem verwacht had mogen worden, heeft [geïntimeerde] ter gelegenheid van de pleidooien op dit punt geen nadere informatie verstrekt. Anderzijds geldt dat het UWV op dit punt zo nodig, zoals het ook achteraf heeft gedaan met betrekking tot het aspect van de uitwisselbaarheid van de functies, bij Libertas informatie had kunnen inwinnen. De meergenoemde brief van Libertas van 2 maart 2006, waarnaar het UWV in dit verband heeft verwezen biedt op dit punt onvoldoende aanknopingspunten. Van een instantie als het UWV mag overigens worden verondersteld dat deze inzicht heeft in de arbeidsmarkt in de grafische sector in het algemeen. Het hof zal de ‘verwachte levensduur’, de goede en kwade kansen tegen elkaar afwegend, schatten. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Libertas in de ontslagaanvraag door [geïntimeerde] onbestreden gesteld heeft gesteld dat de ‘grafimedia’ al geruime tijd sterk onder druk staat, dat het marktvolume in drukwerk afneemt, dat er een overcapaciteit is op de binnenlandse markt en dat er een aanzienlijke concurrentie is in binnen en buitenland en dat er voorts sprake is van een aanzienlijke prijsconcurrentie. Deze door [geïntimeerde] ook nadien niet weersproken omstandigheden in aanmerking nemend, acht het hof het reëel rekening te houden met de niet onaanzienlijke kans dat de arbeidsovereenkomst eerder zou zijn geëindigd dan de rechtbank heeft geoordeeld, te weten na vier jaar. Wat betreft het inkomen inclusief pensioenopbouw van [geïntimeerde] gedurende deze periode kan als door het UWV onvoldoende betwist worden uitgegaan van de gegevens waarop de door de rechtbank toegewezen vordering is gebaseerd. Datzelfde geldt voor de schatting van de inkomsten die [geïntimeerde] volgens deze berekening na zijn ontslag zou hebben verworven. [geïntimeerde] zal de gelegenheid krijgen aan de hand van deze uitgangspunten een nieuwe schadeberekening te maken, waarop het UWV zal mogen reageren.

2.11

Grief 4, die het hof reeds thans zal behandelen, maakt bezwaar tegen de door de rechtbank toegewezen kosten ten bedrage van € 2.082,50 voor de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige, tegen het toegewezen bedrag van € 2.842,- ter zake van de buitengerechtelijke kosten en de veroordeling in de proceskosten. Voor de toelichting volstaat het UWV met te verwijzen naar de eerdere grieven.

2.12

Dat de veroordeling in hoger beroep op grond van een schatting lager zal uitvallen dan in eerste aanleg vormt voor het hof geen aanleiding de kosten van de deskundige op een lager bedrag te stellen. [geïntimeerde] heeft deze kosten moeten maken. Wat betreft de buitengerechtelijke kosten zal het hof in plaats van een puntwaarde van € 1.421,- volgend het Liquidatietarief uitgaan van een puntwaarde van € 894,- resulteren in een toewijsbaar bedrag van € 1.788,-. Mede in aanmerking nemend dat [geïntimeerde] subsidiair een in goede justitie vast te stellen schadevergoeding heeft gevorderd, zal het hof bij het eindarrest het UWV belasten met de kosten van beide instanties.

2.13

Nu de wezenlijke geschilpunten zijn beslist geeft het hof partijen in overweging te trachten een minnelijke regeling te treffen.

2.14

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

3.De beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 21 januari 2014 voor het door [geïntimeerde] nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 2.10, waarop het UWV op een nader te bepalen datum bij akte zal kunnen reageren;

houdt iedere verder beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, A.M.A. Verscheure en S.F. Schütz en is in het openbaar uitgesproken op 10 december 2013 door de rolraadsheer

Onrechtmatige handelwijze UWV bij ontslagvergunning en schadevergoeding werknemer

Uitspraak

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

2.De beoordeling

3.De beslissing