Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 15/00551
7 juni 2016
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X B.V.]te [Z] , belanghebbende,
gemachtigde: mr. F.M. van Gellekom (Wieggers Van Gellekom Administraties Fiscaal Advies te Amsterdam)
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk HAA 14/2510 van de rechtbank Noord-Holland van 30 april 2015 in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst,de inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
De inspecteur heeft met dagtekening 24 december 2013 voor het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 december 2011 ten name van belanghebbende een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 50.021 en bij beschikking € 4.019 aan heffingsrente in rekening gebracht.
1.2.
De inspecteur heeft bij uitspraak, gedagtekend 14 april 2014,het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard .
1.3.
Bij uitspraak van 30 april 2015 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
1.4.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 10 juni 2015. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.
Het Hof heeft op 24 maart 2016 een nader stuk van belanghebbende ontvangen en in kopie doorgezonden aan de inspecteur.
1.6.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2016. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2.Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in de onderdelen 1 tot en met 11 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt in deze uitspraak aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.
“1. Eiseres is een besloten vennootschap. Haar aandeelhouders zijn mevrouw [A] (hierna: [A] , 90%), de heer [B] (hierna: [B] , 5%) en mevrouw [C] (5%). De aandelen van [A] in de vennootschap zijn verpand.
2. [A] is op 24 juni 1986 in Duitsland en in gemeenschap van goederen getrouwd met [D] (hierna: [D] ). Dit huwelijk is geëindigd op 4 juli 2007 met een echtscheiding. De akte van inschrijving van de rechterlijke uitspraak ten aanzien van de echtscheiding bij de gemeente Amsterdam is gedagtekend 15 augustus 2007. De uit de echtscheiding voortvloeiende procedure omtrent de boedelverdeling is geëindigd op 28 juli 2010 met een vonnis van de rechtbank Amsterdam. Hierbij zijn de aandelen in eiseres toegedeeld aan [A] .
3. In genoemd vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 juli 2010 is - voor zover van belang - overwogen:
“Aandelen in [X B.V.]
2.4.
Partijen verschillen ook over de waarde van de in de gemeenschap vallende aandelen van [X B.V.] (90% van de totale aandelen). [A] heeft gesteld dat de waarde van die aandelen volgens de door haar overgelegde jaarstukken op 2l maart 2007 € 166.974,- bedroeg waarbij rekening is gehouden met de WOZ-waarde van de in het tussenvonnis van 28 oktober 2009 onder 2.7 genoemde panden en de latente belastingclaim. [D] betwist de juistheid van de jaarstukken aangezien de panden niet gewaardeerd zijn naar de waarde in het economische verkeer per 21 maart 2007 en omdat er geen rekening is gehouden met de exploitatievergunning behorend bij het pand aan de [a-straat] , waarvan [D] de waarde stelt op € 250.000,-. [A] heeft daarop betwist dat de waarde van de exploitatievergunning € 250.000,- bedraagt aangezien de vergunning op 1 oktober 2009 eindigt.
2.5.
Nu door [D] is afgezien van een deskundigenonderzoek om de waarde van de panden en van de aandelen te bepalen, zal de rechtbank bij gebreke van verdere stukken uitgaan van het door [A] overgelegde rapport en de daarin vermelde waarden (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie). Dat in die stukken mogelijk geen dan wel onvoldoende rekening is gehouden met dc waarde van de exploitatievergunning voor het pand aan de [a-straat] en de waarde van de panden in het economisch verkeer, dient voor rekening van [D] te komen. De rechtbank bezit niet de deskundigheid die nodig is om te bepalen welke waarde aan een dergelijke vergunning en aan de panden moet worden toegekend en bezit evenmin de deskundigheid om (zonder verdere gegevens) de juistheid van de jaarstukken en de in het rapport vermelde waarde van de aandelen vast te stellen. In het kader van de verdeling zal daarom aan de aandelen een waarde van € 166.974,- worden toegekend (zoals berekend in bijlage 5.9 bij voormeld rapport). De aandelen zullen, zoals al is overwogen in rechtsoverweging 4.14 van het tussenvonnis van 28 oktober 2009, worden toegedeeld aan [A] , onder verrekening van de helft van de waarde met [D] .”
4. Tot en met 31 januari 2010 was [A] directeur van eiseres. Vanaf 1 februari 2010 is [B] directeur en [A] werknemer van de eiseres.
5. De feitelijke bedrijfsuitoefening van eiseres bestaat uit de verhuur van woningen en de uitoefening van een raamprostitutiebedrijf. Eiseres exploiteert hiertoe twee panden, respectievelijk aan de [b-straat] en in de [a-straat] , beide te [Z] .
6. Eiseres verricht voor de omzetbelasting belaste prestaties (raamprostitutiebedrijf en verstrekken van logies) en vrijgestelde prestaties (verhuur).
7. De administratie van eiseres wordt verzorgd door [A] . De boekhouder maakt de jaarstukken van eiseres op.
8. Over de periode 2008 tot en met 2011 heeft eiseres wegens verrichte diensten facturen aan Wintertaling Advocaten voldaan en de hierbij in rekening gebrachte omzetbelasting in haar aangiftes omzetbelasting in aftrek gebracht. De advocaatkosten van Wintertaling hebben betrekking op de kosten van de boedelscheidingsprocedure van [A] en [D] .
9. In 2013 heeft bij eiseres een boekenonderzoek plaatsgevonden waarvan op 31 oktober 2013 een rapport is uitgebracht.
10. Kort voor het boekenonderzoek heeft de boekhouder van eiseres vanaf het jaar 2008 suppleties voor de omzetbelasting gedaan. De suppleties zijn als uitgangspunt genomen door de controleambtenaar bij het boekenonderzoek.
11. Naar aanleiding van het controlerapport is de onderhavige naheffingsaanslag aan eiseres opgelegd.”
2.2.
Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit. Het Hof voegt daaraan nog de volgende feiten toe.
2.3.
In het controlerapport is – voor zover relevant – als volgt vermeld:
“
4.3. Kosten
4.3. Kosten
4.3.1.
Advocaatkosten
De kosten van verschillende advocaten zijn in mindering gebracht op het resultaat.
De advocaatkosten van Wintertaling, Eberle en Houtsma hebben betrekking op de echtscheiding van mevrouw [A] . Inzet van de scheiding waren onder andere de aandelen van [X B.V.] . Echter deze kosten worden niet veroorzaakt door de activiteiten van de BV, maar vinden hun oorsprong in het privé-leven van mevrouw [A] .”
2.4.
In het van het op de zitting verhandelde opgemaakte proces-verbaal is onder meer de volgende verklaring van de gemachtigde van belanghebbende opgenomen:
“U vraagt mij met wie mr. Wintertaling de rechtsbetrekking had; dat wil zeggen wie de opdracht tot het door hem verrichten van werkzaamheden als advocaat is aangegaan. Dat is mevrouw [A] geweest. De rechtsbetrekking zag op de behartiging van haar belangen in de echtscheidingsprocedure. Een van de aspecten van deze procedure was echter het veiligstellen van de aandelen in [X B.V.] De boedel bestond uit meerdere bestanddelen. U vraagt mij of ik hieraan een cijfermatige conclusie kan verbinden. Die staat op de laatste pagina van mijn nadere stuk. [X B.V.] zou alle kosten op zich nemen. Het was niet van belang wat tot de boedel behoorde en welke waarde daaraan zou worden toegekend. Het was van belang dat geen aandelen in [X B.V.] bij [D] terecht zouden komen, teneinde de bedrijfsuitoefening niet in gevaar te brengen. Er is rechtstreeks gefactureerd aan [X B.V.]
3.Geschil in hoger beroep
Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de naheffingsaanslag omzetbelasting terecht is opgelegd. In het bijzonder is in geschil of belanghebbende de omzetbelasting ter zake van de advocaatkosten die zij heeft gemaakt ten behoeve van de boedelverdeling bij de echtscheiding van haar toenmalige directeur terecht als voorbelasting in mindering heeft gebracht op de door haar verschuldigde omzetbelasting.
4.Beoordeling van het geschil
4.1.
De rechtbank heeft omtrent het geschil als volgt overwogen:
“14. Ingevolge artikel 2 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) wordt, voor zover hier van belang, op de belasting verschuldigd ter zake van leveringen van goederen en diensten, in aftrek gebracht de belasting ter zake van de aan de ondernemer verrichte leveringen van goederen en verleende diensten. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wet OB is de in artikel 2 van Pro die wet bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek brengt - voor zover hier van belang - de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht, een en ander voor zover de goederen en de diensten door de ondernemer worden gebezigd in het kader van zijn onderneming. Voor aftrek van voorbelasting is vereist dat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband is tussen de kosten (algemene kosten) en de gehele bedrijfsactiviteit. Op eiseres rust de bewijslast inzake het recht op aftrek van aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting.
15. Eiseres stelt zich op het standpunt dat ze recht op aftrek van voorbelasting heeft voor de advocaatkosten. Het betrof uitgaven voor haar bedrijf die betrekking hadden op zakelijke kosten. Eiseres had er belang bij deze kosten op zich te nemen, want haar bedrijfsuitoefening zou in gevaar zijn gekomen als de aandelen in eiseres aan [D] zouden worden toebedeeld. Wegens diens strafblad zou alsdan de exploitatievergunning van eiseres worden ingetrokken, althans in gevaar komen. De waarde van de aandelen speelde bij de boedelverdeling geen rol van belang. Eiseres beroept zich voor haar standpunt mede op de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 21 oktober 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO4792.
16. Eiseres heeft met hetgeen zij heeft aangevoerd, niet aannemelijk gemaakt dat de advocaatkosten betrekking hebben op goederen en diensten die zij heeft betrokken in het kader van haar onderneming. Een echtscheiding is primair een privéaangelegenheid. Voor zover bij in het kader van een echtscheiding verrichte prestaties omzetbelasting in rekening wordt gebracht, is deze naar haar aard in beginsel niet aftrekbaar. Gelet op de feiten en omstandigheden in deze zaak vormt het standpunt van eiseres daarom geen aanleiding om de in rekening gebrachte omzetbelasting over de advocaatkosten voor aan haar directeur verrichte prestaties die aan eiseres zijn gefactureerd en door eiseres zijn betaald, bij eiseres in aftrek te laten komen.
17. Het enkele feit dat een echtscheiding van haar directeur, meer in het bijzonder de hieruit voortvloeiende boedelverdeling gevolgen zou kunnen hebben voor haar bedrijfsvoering, zoals eiseres aanvoert, maakt nog niet dat deze kosten zonder meer als kosten van eiseres moeten worden aangemerkt, laat staan dat de hierop rustende voorbelasting bij eiseres zonder meer in aftrek dient te komen.
Uit de onderdelen 2.4 en 2.5 van het vonnis van de rechtbank van 28 juli 2010 in de boedelverdelingsprocedure komt naar voren dat [A] en [D] slechts van mening verschilden over de waarde van het aandelenpakket in eiseres en niet over de toedeling van (een deel van) dit pakket aan [D] . Weliswaar voert eiseres in beroep - onder verwijzing naar de "Antwoordakte wijziging eis" in de boedelverdelingsprocedure - aan dat [D] bij de boedelverdeling de helft van de aandelen in eiseres toegescheiden wenste te krijgen, echter eiseres heeft niet aangegeven in hoeverre dit in tegenspraak is met haar opmerking dat [D] de aandelen niet toebedeeld mocht krijgen in verband met diens strafblad en de mogelijke intrekking van de exploitatievergunning ter zake van het pand [a-straat] als gevolg van een toedeling van (een deel van) de aandelen in eiseres aan hem, en een mogelijk waardedrukkend effect die bij een toedeling van de aandelen aan [D] het gevolg zou kunnen zijn.
Verder heeft verweerder onweersproken verklaard dat de statuten van eiseres een blokkeringsregeling bevatten waardoor [D] , indien hij de aandelen toegescheiden zou krijgen, deze aandelen eerst aan de overige aandeelhouders zou moeten aanbieden.
18. De rechtbank trekt uit een en ander de gevolgtrekking dat er geen verband is tussen de advocaatkosten en de activiteiten van eiseres en dat derhalve de op de advocaatkosten in rekening gebrachte omzetbelasting bij eiseres niet voor aftrek in aanmerking komt.
19. Over het beroep van eiseres op de hiervoor onder 15 genoemde uitspraak van het gerechtshof Amsterdam merkt de rechtbank op dat die zaak geen betrekking had op de omzetbelasting, maar op de inkomstenbelasting. Er is in die zaak dan ook niets beslist over het recht op aftrek van voorbelasting, wat in deze zaak juist wel in geschil is. Uit het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 juli 2010 betreffende de boedelverdeling tussen [A] en [D] komt naar voren dat deze verdeling betrekking had op een verdeling van zaken waarvan een aandelenpakket in eiseres deel uitmaakte. Niet is gebleken dat [A] en [D] bij de echtscheiding en de daarop volgende boedelverdeling als ondernemer voor de inkomsten- en de omzetbelasting konden worden aangemerkt, noch dat de in rekening gebrachte omzetbelasting betrekking had op aan eiseres verleende diensten, nog daargelaten de vraag in hoeverre de diensten door eiseres worden gebezigd in het kader van haar onderneming. Voor aftrek van voorbelasting is immers vereist dat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband is tussen de kosten (algemene kosten) en de gehele bedrijfsactiviteit, en zoals hiervoor reeds overwogen, acht de rechtbank dit verband bij eiseres niet aanwezig. Deze uitspraak van het gerechtshof Amsterdam leidt de rechtbank dan ook niet tot een ander oordeel op dit punt.
20. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank de omzetbelasting die ter zake van de advocaatkosten door eiseres op aangiftes is afgetrokken, terecht nageheven. Gelet op het hiervoor overwogene dient het beroep dan ook ongegrond te worden verklaard.”
4.2.
Het Hof komt tot dezelfde beslissing als de rechtbank, zij het op andere gronden.
4.3.1.
artikel 168 van Pro de btw-richtlijn luidt voor zover relevant als volgt:
“Voor zover de goederen en diensten worden gebruikt voor de belaste handelingen van een belastingplichtige, is deze gerechtigd in de lidstaat waar hij deze handelingen verricht, van het door hem verschuldigde belastingbedrag de volgende bedragen af te trekken:
a) de BTW die in die lidstaat verschuldigd of voldaan is voor de goederenleveringen of de diensten die een andere belastingplichtige voor hem heeft verricht;”
4.3.2.
Op grond van artikel 15, eerste lid, onder a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) kan de ondernemer de belasting in aftrek brengen welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur.
4.3.3.
Artikel 15, eerste lid, onder a, van de Wet veronderstelt derhalve dat de dienstverlener (de advocaat) een rechtsbetrekking is aangegaan met de ontvanger van de dienst.
4.4.
Naar vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (hierna: HvJ) is bij de beoordeling van de vraag wie de afnemer is van een dienst, relevant het antwoord op de vraag wie opdracht geeft tot presteren en de rekening daarvoor betaalt; diegene geldt in principe als afnemer van de prestaties in de zin van artikel 168, aanhef en onder 1, van de btw-richtlijn is (vgl arresten HvJ 6 februari 2003, C-185/01 (Auto Lease Holland) en HvJ 8 maart 1988, 165/86 (Leesportefeuille Intiem CV).
4.5.
Eveneens naar vaste jurisprudentie (vgl. HR 2 december 2011, nr. 43813, ECLI:NL:HR:2011:BU6535) moet het ervoor worden gehouden dat degene aan wie door een ondernemer een factuur wordt uitgereikt waarin hij wordt genoemd als degene aan wie de in de factuur vermelde levering of dienst is verricht en waarin hij verplicht wordt te betalen, degene is aan wie de ondernemer zijn leveringen of diensten heeft verricht in de zin van artikel 15, lid 1, onder a, van de Wet.
4.6.
Partijen hebben desgevraagd ter zitting van het Hof gesteld dat de in geding zijnde facturen van mr. Wintertaling niet (meer) voorhanden zijn. Belanghebbende heeft gesteld dat deze facturen gericht waren aan belanghebbende; de inspecteur heeft dit niet betwist.
4.7.
De inspecteur, op wie ter zake de bewijslast rust, heeft het standpunt ingenomen dat de werkelijke afnemer van de op de facturen vermelde diensten niet belanghebbende doch mevrouw [A] in privé is geweest, omdat – samengevat - zij degene is die mr. Wintertaling ten behoeve van het regelen van de echtscheiding in de arm had genomen en zij, met name gezien de aard van de diensten voor haar echtscheiding, gebaat is geweest bij zijn diensten.
4.8.
Nu de stukken van het geding hierover geen duidelijkheid verschaften, heeft het Hof de gemachtigde van belanghebbende ter zitting de vraag voorgelegd met wie mr. Wintertaling de rechtsbetrekking – de overeenkomst tot opdracht - was aangegaan. Belanghebbendes gemachtigde heeft desgevraagd gesteld dat de rechtsbetrekking – de overeenkomst tot opdracht - tot stand is gekomen tussen mevrouw [A] en mr. Wintertaling en dat deze tot onderwerp had het behartigen van haar belangen in de echtscheidingsprocedure.
4.9.
Naar ’s Hofs oordeel heeft de inspecteur hiermee aannemelijk gemaakt dat in weerwil van de vermelding van belanghebbendes naam op de facturen, mevrouw [A] in werkelijkheid de afnemer van de diensten is geweest. Het Hof neemt hierbij tevens in aanmerking dat de diensten van de echtscheidingsadvocaat naar de aard persoonlijk zijn en dat de aard van de werkzaamheden in de regel uitsluiten dat deze bijstand in het kader van de echtscheiding gedeeltelijk ten behoeve van een vennootschap zoals belanghebbende worden verricht.
4.10.
Belanghebbende heeft hier tegenin gebracht dat zij ondanks het ontbreken van een aangegane rechtsbetrekking gerechtigd is tot de aftrek van de op de facturen vermelde voorbelasting omdat juist zij en niet mevrouw [A] in privé hierbij een
belanghad.
belanghad.
4.11.
Belanghebbendes betoog faalt. Nog afgezien van het feit dat het Hof niet inziet waarom niet juist mevrouw [A] als (beoogd) groot-aandeelhoudster gebaat zou zijn bij de verdeling van de tot de boedel behorende activa wordt, is het feit dat (ook) belanghebbende gebaat zou zijn bij die diensten niet relevant. Het Hof verwijst hiertoe naar HR 1 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1173, waarin als volgt is geoordeeld: “een dienst wordt aan de ondernemer verleend, indien de ondernemer die (…) de dienst verleent met de ondernemer een rechtsbetrekking is aangegaan ingevolge welke (…) de dienst wordt verleend (…). Daaraan doet niet af dat een of meer anderen dan de ondernemer belang hebben of gebaat zijn bij de desbetreffende levering of dienst.”
4.12.
Het Hof oordeelt derhalve dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat - in afwijking van de facturen – advocaat mr. Wintertaling de in geding zijnde diensten in het kader van de echtscheiding niet heeft verricht aan belanghebbende maar aan mevrouw [A] in privé. De (vervolg)vraag of de advocaatdiensten zijn afgenomen in het kader van de onderneming van belanghebbende kan derhalve in het midden blijven, reeds omdat het niet belanghebbende is geweest die de diensten heeft afgenomen.
Slotsom
4.13.
De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.
5.5. Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (de Awb).
6.Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door mrs. E. Polak, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.S.H. Lange, als griffier. De beslissing is op 7 juni 2016 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.