Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.215.570/01 NOT
nummers eerste aanleg : 615225/NT 16-62 en 615227/NT 16-63
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 23 januari 2018
inzake
1. [klager 1] (hierna: [klager 1] ),
gevestigd, althans kantoorhoudend te [plaats] ,
2. [klager 2] (hierna: [klager 2] ),
gevestigd, althans kantoorhoudend te [plaats] ,
appellanten,
gemachtigde: mr. P.L. Loeb, advocaat te Amsterdam,
tegen
mr. [naam] ,
notaris te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. B. ten Doesschate, advocaat te Utrecht.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellanten (hierna: klagers) hebben op 11 mei 2017 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 13 april 2017 (ECLI:NL:TNORAMS:2017:15). De kamer heeft in de betreden beslissing de klacht van klagers tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard.
1.2.
Op 29 mei 2017 heeft het hof van klagers een aanvullend beroepschrift ontvangen.
1.3.
De notaris heeft op 11 juli 2017 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 9 november 2017. Namens klagers is de gemachtigde verschenen. Verder is de notaris, vergezeld van haar gemachtigde, verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; beide gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Bij hypotheekakte van 22 augustus 2007 heeft [klager 2] aan [bank] (hierna: [bank] ) een recht van eerste hypotheek verleend op - verkort weergegeven - het recht van erfpacht met betrekking tot de kantoorgebouwen met verdere toebehoren aan de [adres] (hierna: het perceel) tot een bedrag van € 76.775.000,00, strekkende tot zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen [klager 2] aan [bank] was verschuldigd uit hoofde van een tussen partijen op 21 augustus 2007 gesloten geldlening.
3.2.2.
[klager 2] is haar verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening niet nagekomen, waarna [bank] heeft besloten tot uitwinning van haar hypotheekrecht op het perceel over te gaan. In dat kader zijn [bank] , [klager 2] en [klager 1] in overleg getreden over de verkoop van het perceel. Klagers en [bank] hebben daartoe een ‘Letter Of Intent’ (hierna: LOI) getekend in september 2015.
3.2.3.
[bank] , [klager 2] en [klager 1] hebben blijkens de LOI gesproken over de wijze waarop het perceel aan [klager 1] zou worden geleverd. Zij hebben ervoor gekozen de executieprocedure van artikel 3:268 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) te volgen, om zuivering te verkrijgen van het tweede hypotheekrecht op het perceel, zonder in overleg te hoeven treden met de gerechtigde hiertoe.
3.2.4.
[klager 1] zou volgens de LOI een onderhands bod doen van (per saldo) € 16.538.830,00. [bank] en [klager 1] hebben onderhandeld om te komen tot een zogenaamd pre auction agreement maar een dergelijke overeenkomst is niet tot stand gekomen. In een door de advocaat van klagers opgesteld concept is vermeld:
“(…) The Bank will commence the foreclosure process (…) ultimately on 15 April 2016. [notaris] , civil law notary in [plaats] with [kantoor] (which law firm is also legal counsel to the Bank) will be the appointed notary for this foreclosure process (…)”.
3.2.5.
Op 15 april 2016 heeft [bank] een deurwaardersexploot doen uitbrengen met daarin de vaststelling van een datum en tijdstip van veiling van het perceel. De executieveiling zou plaatsvinden op 31 mei 2016, waarbij de notaris als veilingnotaris werd aangewezen.
3.2.6.
[klager 1] heeft op 13 mei 2016 een onderhandse bieding gedaan van € 16.538.830,00. [bank] heeft op dezelfde dag nog twee andere onderhandse biedingen ontvangen, waaronder een bod van [BV] (hierna: [BV] ) ter hoogte van € 24.000.000,00.
3.2.7.
[bank] heeft de bieding van [BV] - naar ter zitting van het hof onweersproken van de zijde van de notaris is gesteld - op 16 mei 2016 aanvaard. Op 17 mei 2016 heeft de notaris de concept-koopovereenkomst tussen [bank] en [BV] opgesteld en dezelfde dag om 20:18 uur per e-mailbericht aan [bank] verzonden.
3.2.8.
Op 17 mei 2016 te 22:11 uur heeft notaris mr. [notaris A] , optredend als partijnotaris van [klager 1] , de notaris in een e-mail onder meer bericht:
“(…) Ik heb aan de cliënt doorgegeven dat ze niet de hoogste bieder zijn.
Ik heb mij wel verbaasd over je bericht dat de executerende bank een bod van een andere (hogere) bieder heeft geaccepteerd. De Bank pleegt in haar overeenkomst met mijn cliënt bij een dergelijke acceptatie wanprestatie. Gezien jouw positie als onpartijdig notaris zal medewerking daaraan van jou niet mogen worden verwacht. (...)
Ik verwacht dat je mijn cliënt als bieder volledig op de hoogte houdt van de ontwikkelingen omtrent de acceptatie van een bod en eventuele indiening van een verzoek conform 3:268 lid 2 BW. (…)”
3.2.9.
Op 19 mei 2016 heeft de notaris als gevolmachtigde van [bank] met [BV] de koopovereenkomst ondertekend.
3.2.10.
Op 19 mei 2016 te 23:31 uur heeft de advocaat van [klager 1] , mr. [advocaat A] (hierna: mr. [advocaat A] ), de notaris in een e-mail onder meer bericht:
“(…) Onder verwijzing naar de e-mail van mijn kantoorgenoot mr. [notaris A] van 17 mei 2016 in zijn hoedanigheid van juridisch adviseur van [klager 1] (…) vraag ik (…) uw aandacht voor het volgende.
In voornoemde e-mail is aangegeven dat [bank] (…) bij de acceptatie van een onderhands bod (…) haar bindende exclusiviteitsovereenkomst met Cliënten (het hof leest hier en verder: [klager 1] ) schendt en derhalve wanprestatie pleegt. (…)
Namens Cliënten verzoek ik u zich te onthouden van medewerking aan het executeren van de Koopovereenkomst en vervolghandelingen. Uw medewerking daaraan, alsmede het vervolgens terzake de Koopovereenkomst meewerken aan de procedure als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW Pro en – meer algemeen – eventuele overige handelingen van u als veilingnotaris die strekken tot (de medewerking aan) overdracht van het Verkochte aan een ander dan Cliënten, is naar het oordeel van Cliënten in strijd is met artikel 21 lid 2 Wna Pro. (…)
Naar het oordeel van Cliënten is het in dit geval jegens hen onrechtmatig dat u als notaris medewerking verleent aan deze transactie – en daarmee: de wanprestatie van Bank jegens Cliënten – zonder uw ministerie op te schorten en eerst overleg te plegen met Cliënten. (…)
Als laatste zou het verlenen van uw ministerie in het gegeven geval de schijn van partijdigheid wekken bij u als notaris, aangezien de Bank wordt bijgestaan door uw kantoorgenoot Mr. [advocaat B] . (…)”
3.2.11.
In een brief van 23 mei 2016 heeft de advocaat van de notaris onder meer de door mr. [advocaat A] gestelde onrechtmatigheid en partijdigheid van de hand gewezen en geschreven - kort samengevat - dat indien en zodra de overdracht mogelijk was, de notaris zou beslissen of zij haar ministerie al dan niet moest weigeren.
3.2.12.
Bij verzoekschrift van 23 mei 2016 heeft [bank] de onderhandse koopovereenkomst met [BV] ter goedkeuring voorgelegd aan de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] .
3.2.13.
[klager 1] heeft vervolgens [bank] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] en - samengevat - gevorderd [bank] te bevelen het verzoekschrift ex artikel 3:268 BW Pro in trekken, [bank] te verbieden om uitvoering te geven aan de koopovereenkomst met [BV] en [bank] te bevelen uitvoering te geven aan (artikel 13 van Pro) de LOI en te goeder trouw en exclusief met [klager 1] in overleg en onderhandeling te treden om te komen tot de koop, verkoop en levering van het perceel.
3.2.14.
In een brief van 6 juni 2016 heeft [klager 2] de notaris geschreven dat [klager 2] het niet in haar belang acht dat de koopovereenkomst resulteert in een overdracht van het perceel aan [BV] , omdat volgens [klager 2] die overdracht zou resulteren in een schending van het exclusiviteitsbeding onder de LOI.
3.2.15.
Bij vonnis van 29 juli 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] de vorderingen van [klager 1] afgewezen, overwegende, voor zover hier van belang, dat het belang van [bank] om de executie en de onderhandse verkoop van het perceel aan [BV] ongehinderd te kunnen voortzetten zwaarder moet wegen dan het belang van [klager 1] bij een toewijzing van de gevorderde voorziening. De voorzieningenrechter achtte het aannemelijk dat [bank] aanzienlijke schade zou lijden bij staking van de executie en een verbod op de koopovereenkomst met [BV] . Mocht in een bodemprocedure komen vast te staan dat [bank] ten opzichte van [klager 1] tekort is geschoten, dan was voldoende aannemelijk dat dit hoogstens zou kunnen leiden tot een veroordeling van [bank] om (een deel van) de schade te vergoeden.
3.2.16.
Bij brief van 5 augustus 2016 heeft mr. [advocaat A] de notaris nogmaals in overweging gegeven haar ministerie te weigeren.
3.2.17.
Bij e-mail van 19 augustus 2016 heeft de advocaat van de notaris hierop geantwoord dat geen sprake was van een weigeringsverplichting op de voet van artikel 21 lid 2 Wet Pro op het notarisambt (Wna). De advocaat heeft herhaald dat de notaris de schijn van partijdigheid van de hand wijst.
3.2.18.
Bij beschikking van 7 september 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] verlof verleend om het perceel onderhands te verkopen aan [BV] voor een bedrag van € 24.000.000,00 k.k.
3.2.19.
Op grond van voormelde beschikking zou de levering van het perceel plaatsvinden op 12 september 2016.
3.2.20.
Klagers hebben op 8 september 2016 klachten bij de kamer ingediend en op grond van artikel 106 Wna Pro de voorzitter van de kamer verzocht om gedurende de behandeling van de klachten de notaris te verbieden verder mee te werken aan de veilingprocedure c.q. aan de levering van het perceel aan enige andere derde dan [klager 1] of een door haar aangewezen groepsvennootschap.
3.2.21.
Op 9 september 2016 heeft de notaris aan [BV] meegedeeld dat het haar onder dreiging van de klachten niet vrij stond om medewerking te verlenen aan het tekenen van de akte van levering en dat het transport tot nader order niet kon doorgaan. Ook heeft de notaris erop gewezen dat de beschikking van 7 september 2016 niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
3.2.22.
Bij brief van 16 september 2016 heeft [BV] de notaris verzocht alsnog haar ministerie te verlenen aan het passeren van de leveringsakte.
3.2.23.
Bij verweerschriften van 16 september 2016 heeft de notaris de voorzitter van de kamer verzocht niet over te gaan tot het opleggen van een ordemaatregel op de voet van artikel 106 Wna Pro.
3.2.24.
Bij beroepschrift van 20 september 2016 is [klager 2] bij het gerechtshof [plaats] in hoger beroep gegaan tegen de beschikking van 7 september 2016 van de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] . Dit hoger beroep is enige tijd later, op 26 oktober 2016, ingetrokken.
3.2.25.
Bij brief van 22 september 2016 heeft de voorzitter van de kamer aan klagers meegedeeld geen grond te zien voor een ordemaatregel op de voet van artikel 106 Wna Pro.
3.2.26.
Bij brief van 22 september 2016 heeft [BV] de notaris wederom verzocht haar ministerie te verlenen, bij gebreke waarvan [BV] een kort geding tegen de notaris aanhangig zou maken.
3.2.27.
Bij brief van 26 september 2016 heeft de advocaat van de notaris [BV] meegedeeld dat de situatie door een rechter diende te worden beoordeeld en dat de notaris er de voorkeur aan gaf om de beslissing van de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] af te wachten. Voorts heeft hij namens de notaris meegedeeld dat zij bereid was om vrijwillig in dat kort geding te verschijnen en dat zij klagers van het kort geding in kennis diende te stellen. Klagers hebben zich in kort geding gevoegd aan de zijde van de notaris.
3.2.28.
Bij vonnis van 17 oktober 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank [plaats] van 7 september 2016 alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de notaris veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het vonnis de leveringsakte te passeren.
3.2.29.
Op 18 oktober 2016 heeft de notaris de leveringsakte gepasseerd waarbij het perceel is overgedragen aan [BV] . Dezelfde dag is de akte ingeschreven in de openbare registers.
4.Standpunt van klagers
Het verwijt dat klagers de notaris maken bestaat uit de navolgende onderdelen.
1. De notaris had als veilingnotaris uiterlijk vanaf de kennisgeving van (de gestelde) wanprestatie door de betrokkenen op 17 mei 2016 haar diensten moeten weigeren omdat op dat moment sprake was van een schending van een contractueel recht van een derde ( [klager 1] ) zonder dat een concurrent leveringsrecht (de koopovereenkomst tussen [BV] en [bank] ) of een (andere) rechtvaardigingsgrond aanwezig was.
2. De notaris had, subsidiair, haar diensten moeten weigeren bij het tot stand komen van het recht op levering dat aan [BV] is toegekomen door het executeren van de koopovereenkomst.
3. De notaris had, ten derde, haar diensten moeten weigeren bij iedere andere handeling die strekte tot de totstandkoming en tenuitvoerlegging van de koopovereenkomst tussen [BV] en [bank] , waaronder begrepen maar niet beperkt tot haar handelingen in het kader van de verzoekschriftprocedure bij de rechtbank [plaats] en alle andere handelingen ter uitoefening van haar ambt als veilingnotaris.
4. Verder heeft de notaris de schijn van partijdigheid gewekt door in strijd met de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 (Vbg) als veilingnotaris op te treden in een executoriale veiling waar haar kantoorgenoot mr. [advocaat B] als partijadviseur voor [bank] bij betrokken was terwijl betrokkenen expliciet daartegen bezwaar hadden gemaakt. Vanwege de ontbrekende toestemming van de betrokkenen had de notaris haar diensten niet mogen verlenen, of ten minste haar diensten moeten staken per moment dat de betrokkenen hun bezwaren kenbaar maakten.
[klager 2] maakt de notaris voorts het navolgende verwijt.
5. De notaris had het belang van [klager 2] in de verzoekschriftprocedure bij de rechtbank [plaats] moeten bewaken. Dat belang is onder andere gelegen in het genereren van de hoogst mogelijke executieopbrengst. De notaris weet of behoort te weten dat: (i) er marktpartijen zijn die in een openbare veiling een hoger bod willen doen; en (ii) de hypotheekhouder afwijzend is tegen ieder ander hoger bod dan het bod van [BV] . Door haar medewerking te (blijven) verlenen aan de levering van het perceel aan [BV] heeft de notaris meegewerkt aan schending van de zorgplicht van [bank] jegens [klager 2] en heeft zij het belang van de hypotheekgever veronachtzaamd en [klager 2] benadeeld. De LOI is tevens door [klager 2] ondertekend. Het was in het belang van [klager 2] om te voorkomen dat verdere wanprestatie werd gepleegd. De notaris heeft in strijd met dat belang gehandeld.
5.Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
Klachtonderdelen 1, 2 en 3
6.1.
Gezien de onderlinge samenhang zal het hof deze klachtonderdelen gezamenlijk behandelen.
6.2.
Klagers verwijten de notaris in deze klachtonderdelen niet dat zij de opdracht om als veilingnotaris op te treden heeft aanvaard. De kern van de klacht is dat de notaris haar verdere diensten als veilingnotaris had moeten weigeren na ontvangst van het e-mailbericht van 17 mei 2016 van notaris mr. [notaris A] , respectievelijk de sommatie van mr. [advocaat A] van 20 mei 2016, gelet op het belangenconflict tussen [klager 1] en [bank] over de verkoop van het perceel en de uitleg van de LOI.
6.3.
De notaris heeft aangevoerd dat zij tot het bericht van mr. [notaris A] niet op de hoogte was van de (inhoud van de) LOI en de beweerdelijke wanprestatie van [bank] jegens [klager 1] . Aangezien sprake was van een hoger bod van [BV] , welk bod reeds door [bank] was aanvaard vóórdat zij de e-mail van mr. [notaris A] ontving, heeft zij op goede gronden kunnen meewerken aan de uitvoering van de koopovereenkomst. Zij heeft, reeds voor ontvangst van de e-mail, de concept-koopovereenkomst aan [bank] verzonden en zij heeft daarna verdere uitvoering aan de koopovereenkomst gegeven. De notaris had gegronde redenen om aan te nemen dat de door [klager 1] gepretendeerde aanspraken niet in de weg behoefden te staan aan verkoop en levering aan [BV] . Ook was zij op grond van het Novitaris-arrest (ECLI:NL:HR:2015:831) niet gehouden om haar dienstverlening te staken. Verder heeft de notaris erop gewezen dat het stoppen van de veilingprocedure aanzienlijke schade voor [bank] zou hebben veroorzaakt. Volgens de notaris was zij niet verplicht om haar diensten te weigeren.
6.4.1.
Het hof dient te beoordelen of de notaris haar dienst had moeten weigeren omdat zij, zo wordt haar althans verweten, ermee bekend was dat haar dienstverlening een tekortkoming van [bank] jegens [klager 1] tot gevolg heeft. Bij dit oordeel dient het hof acht te slaan op de artikelen 93 lid 1, artikel 17 lid 1 en Pro in het bijzonder artikel 21 van Pro de Wet op het Notarisambt (Wna), dat de notaris verplicht de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten (lid 1), behoudens het bepaalde in het tweede, derde, en vierde lid. Het tweede lid bepaalt vervolgens dat de notaris verplicht is zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft.
6.4.2.
Ter uitwerking van het bepaalde in de artikelen 93 lid 1, artikel 17 lid 1 en Pro artikel 21 lid 1 en Pro 2 Wna heeft het hof in zijn uitspraken van 24 mei 2011 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BV2685) en 4 april 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1120) overwogen dat er in het algemeen goede gronden als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna Pro zijn om dienst te weigeren indien het de notaris bekend is dat zijn dienstverlening een onrechtmatige daad jegens een derde of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad jegens een derde door één of meer bij de transactie betrokken partijen tot gevolg heeft. Daarbij is verder overwogen dat van de notaris weliswaar wordt verlangd dat hij zich terughoudend opstelt in geval van conflicterende rechten, maar dat hij niet onder alle omstandigheden verplicht is tot dienstweigering. Indien dienstweigering leidt tot schending van een rechtmatig belang van een bij de te verrichten rechtshandeling betrokken partij dat de notaris (ingevolge artikel 17 lid 1 Wna Pro met de grootst mogelijke zorgvuldigheid) dient te behartigen, kan de notaris in verband daarmee tot de conclusie komen dat hij zijn medewerking desondanks dient te verlenen.
6.4.3.
Deze tot op heden gehanteerde tuchtrechtelijke maatstaf is een andere dan de civielrechtelijke maatstaf die de Hoge Raad hanteert in het door de notaris genoemde Novitaris-arrest en die is herhaald in HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2850. De tuchtrechtelijke maatstaf neemt tot uitgangspunt dat de notaris in de gevallen die hier aan de orde zijn, zijn dienst moet weigeren,
tenzijsprake zou zijn van een schending van een rechtmatig belang van een bij de te verrichten rechtshandeling betrokken partij dat de notaris ingevolge artikel 17 lid 1 Wna Pro met de grootst mogelijke zorgvuldigheid dient te behartigen; in dat geval
kande notaris tot de conclusie komen dat hij zijn medewerking toch dient te verlenen. De civielrechtelijke maatstaf neemt tot uitgangspunt dat de notaris zijn dienst moet weigeren of opschorten,
indienhij weet of na onderzoek tot het oordeel komt dat de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij een levering of bezwaring van een goed, hetgeen het geval is indien het recht van een derde door een wettelijke regel als het sterkere recht is aangewezen of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen.
tenzijsprake zou zijn van een schending van een rechtmatig belang van een bij de te verrichten rechtshandeling betrokken partij dat de notaris ingevolge artikel 17 lid 1 Wna Pro met de grootst mogelijke zorgvuldigheid dient te behartigen; in dat geval
kande notaris tot de conclusie komen dat hij zijn medewerking toch dient te verlenen. De civielrechtelijke maatstaf neemt tot uitgangspunt dat de notaris zijn dienst moet weigeren of opschorten,
indienhij weet of na onderzoek tot het oordeel komt dat de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij een levering of bezwaring van een goed, hetgeen het geval is indien het recht van een derde door een wettelijke regel als het sterkere recht is aangewezen of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen.
6.4.4.
Het notarieel tuchtrecht strekt er primair toe in het algemeen belang een goede wijze van beroepsuitoefening te bevorderen, niet om de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris vast te stellen. In de tuchtprocedure staat ter beoordeling of een notaris in overeenstemming heeft gehandeld met de voor zijn beroepsgroep geldende normen en gedragsregels. Die beoordeling geschiedt aan de hand van andere maatstaven dan die worden gehanteerd bij de beoordeling van de civielrechtelijke aansprakelijkheid en zonder de in een civiele procedure geldende en mede ter bescherming van de gedaagde (notaris) strekkende bewijsregels (HR 10 januari 2003, NJ 2003/537, ECLI:NL:HR:2003:AF0690). Het hof overweegt dat het verschil in de aard van het tuchtrecht en het civiele recht kan rechtvaardigen dat de tuchtrechter andere en hogere eisen stelt aan het handelen of nalaten van een notaris of de door hem te betrachten zorg, mits die eisen niet zodanig uiteenlopen dat het tuchtrecht van de notaris een handelen of nalaten of een andere mate van zorg verlangt dan het civiele recht en het optreden van de notaris in het rechtsverkeer daardoor op onaanvaardbare wijze wordt bemoeilijkt.
6.4.5.
Het hof is van oordeel dat in gevallen als in deze zaak aan de orde de tuchtrechtelijke maatstaf in overeenstemming dient te zijn met de civielrechtelijke maatstaf. Het uiteenlopen van de strengere tuchtrechtelijke maatstaf en de soepeler civielrechtelijke maatstaf kan in deze gevallen immers ertoe leiden dat de notaris tuchtrechtelijk gehouden is zijn dienst te weigeren, terwijl hij civielrechtelijk vanwege juist deze dienstweigering aansprakelijk kan zijn voor de schade die daardoor ontstaat. Dat bemoeilijkt op onaanvaardbare wijze een efficiënt en effectief optreden van de notaris en kan een belemmering vormen voor een ordelijk rechtsverkeer in het geval dat de notaris gevraagd wordt een dienst te verlenen die wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens een derde tot gevolg kan hebben. Daarbij is ook van belang dat naar het oordeel van het hof de civielrechtelijke maatstaf in tuchtrechtelijk opzicht recht doet aan de normen die zijn neergelegd in de artikel 93 lid Pro 1, artikel 17 lid 1 en Pro artikel 21 van Pro de Wna.
6.4.6.
Dat betekent dat het hof de tot deze uitspraak gehanteerde tuchtrechtelijk maatstaf in gevallen als in deze zaak aan de orde aanpast en in overeenstemming brengt met de maatstaf zoals die door de Hoge Raad is geformuleerd in het hiervoor genoemde Novitaris-arrest. Ter vermijding van misverstanden neemt het hof de formulering van deze maatstaf onverkort over als volgt:
Art. 21 lid 1 van Pro de Wet op het notarisambt (Wna) verplicht de notaris de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten. Hij dient zijn dienst evenwel te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem wordt verlangd leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft (art. 21 lid 2 Wna Pro). Bij gerede twijfel aan de goede bedoelingen van zijn cliënt dient de notaris zijn dienst te weigeren of zich door nader onderzoek te overtuigen van het geoorloofde karakter ervan (Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 20).
De functie van de notaris in het rechtsverkeer verplicht hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen. Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna Pro om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten. Verleent hij de gevraagde dienst toch, dan kan dit zijn civielrechtelijke aansprakelijkheid jegens de betrokken derde(n) meebrengen.
De belangen van derden zijn onder meer betrokken bij de verlangde ambtsverrichting indien deze betrekking heeft op de levering van een goed of de vestiging van een beperkt recht daarop (hierna: de levering of bezwaring), terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden. In zodanig geval behoort de notaris zich terughoudend op te stellen (vgl. Kamerstukken II 1993-1994, 23 706, nr. 3, p. 26).
Indien de notaris aanleiding heeft te vermoeden dat sprake is van rechten van derden ter zake van het goed waarop de gevraagde dienstverlening betrekking heeft, dient hij daarover met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen, teneinde zich een oordeel te vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor de beoogde levering of bezwaring. Van een zodanig beletsel is sprake indien de beoogd verkrijger geen rechtmatig belang heeft bij de levering of bezwaring, hetgeen het geval is indien het recht van de derde door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen, of indien de beoogd verkrijger onrechtmatig jegens de derde zou handelen door levering of bezwaring te verlangen. Voor dat laatste is niet voldoende dat de vervreemder met de levering of bezwaring wanprestatie pleegt jegens een derde.
Bij het voorgaande is van belang dat het de notaris, gelet op de in art. 22 Wna Pro neergelegde geheimhoudingsplicht, niet is toegestaan zich tot de betrokken derde te richten, behoudens voor zover partijen hem daarvoor toestemming verlenen. Hij dient zijn onderzoek dan ook te verrichten op basis van informatie die hem door partijen wordt verschaft of hem anderszins ter beschikking staat. Gelet hierop en omdat de notaris niet over het instrumentarium beschikt voor een diepgaand feitenonderzoek, kan hij zich slechts een globaal oordeel vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring.
Indien de voor de notaris kenbare feiten het oordeel rechtvaardigen dat het recht van de derde een beletsel vormt voor de beoogde levering of bezwaring, dan wel aanleiding vormen tot gerede twijfel daarover, dan dient hij – tenzij de betrokken derde verklaart geen bezwaar te hebben tegen de levering of bezwaring – zijn ministerie te weigeren.
6.5.
Uit de stukken blijkt dat de hypotheekhouder [bank] de notaris op de voet van artikel 3:268 BW Pro heeft aangewezen als veilingnotaris. In die hoedanigheid dient de notaris te bevorderen dat voor de hypotheekhouder de hoogste opbrengst wordt gerealiseerd. Dat is ook in het belang van de schuldenaar, [klager 2] , en mogelijke andere schuldeisers. Als veilingnotaris was de notaris verantwoordelijk voor de voortgang van het reeds in gang gezette veilingtraject. In dit traject zijn op 13 mei 2016 drie onderhandse biedingen gedaan, waarbij [BV] een aanzienlijk hoger bod heeft uitgebracht dan [klager 1] . [bank] heeft vervolgens het bod van [BV] aanvaard.
6.6.
Gelet op de feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de notaris geen reden voor dienstweigering had. Zij kon haar werkzaamheden als veilingnotaris in beginsel voortzetten en verdere uitvoering geven aan de koopovereenkomst, aangezien [BV] , na aanvaarding van het onderhandse bod van [BV] door [bank] , derhalve reeds op 16 mei 2016 en een dag vóór het bericht van mr. [notaris A] , een sterker recht op levering van het perceel had dan [klager 1] . Het sterker recht is niet tot stand gebracht door de notaris maar door de aanvaarding door [bank] van het bod van [BV] . Op de voet van artikel 3:268 lid 2 BW Pro diende het onderhandse bod vervolgens ter goedkeuring aan de voorzieningenrechter van de rechtbank te worden voorgelegd. De notaris kon op goede gronden tot het oordeel komen dat het door [klager 1] gestelde recht geen beletsel vormde voor de beoogde levering. Er was geen aanleiding tot gerede twijfel daarover.
Overigens is rechtens niet vast komen te staan dat [bank] jegens [klager 1] wanprestatie heeft gepleegd. Tevens is niet aannemelijk geworden dat de notaris reeds eerder kennis droeg van de inhoud van de LOI. De notaris is bij de voortzetting van haar dienstverlening naar het oordeel van het hof zorgvuldig te werk gegaan, aangezien zij op verschillende momenten het oordeel van de rechter heeft afgewacht alvorens haar werkzaamheden te verrichten. Voorts is van belang dat een veilingnotaris het veilingtraject niet zomaar kan afbreken omdat daarbij allerlei belangen zijn betrokken.
Het hof acht deze klachtonderdelen, evenals de kamer, ongegrond.
Klachtonderdeel 4
6.7.
Op grond van artikel 18 lid 2 Vbg Pro passeert een notaris geen akten bij de totstandkoming waarvan hij of een kantoorgenoot als partijadviseur van een van de partijen betrokken is geweest, tenzij alle betrokkenen daarmee instemmen op grond van aan hen vooraf verstrekte informatie. Op grond van artikel 18 lid 3 Vbg Pro dient de instrumenterend notaris zich als zodanig terug te trekken zodra een niet aanstonds overbrugbaar belangenconflict tussen partijen is ontstaan of dreigt te ontstaan over de rol van de notaris als instrumenterend notaris, zoals bedoeld in artikel 18 lid 2 Vbg Pro.
6.8.
De notaris meent dat zij zich niet als veilingnotaris hoefde terug te trekken. De notaris heeft erop gewezen dat [klager 1] niet meer als mogelijke partij in beeld was, toen bleek dat zij niet het hoogste bod had uitgebracht. Omdat de werkzaamheden van de notaris verband hielden met de koopovereenkomst tussen [bank] en [BV] en met de levering door [bank] aan [BV] , speelde het belangenconflict tussen [bank] en [klager 1] geen rol. [klager 2] was als schuldenaar wel een belanghebbende jegens wie de notaris een zorgplicht heeft, maar niet een betrokken partij in de zin van artikel 18 lid 2 Vbg Pro, aldus de notaris.
6.9.
De notaris is opgetreden als veilingnotaris zoals bedoeld in artikel 3:268 BW Pro, ter uitoefening van het recht van parate executie van [bank] als hypotheekhouder. Zoals ook door de kamer is overwogen krijgt een notaris de opdracht tot een veiling weliswaar van de hypotheekhouder, maar voert hij die rol in onafhankelijkheid uit. De veilingnotaris kan dus niet worden beschouwd als partijnotaris in de zin van artikel 18 Vbg Pro. Een veilingnotaris treedt op als regisseur in de executieprocedure en dient zich op grond van artikel 17 lid 1 Wna Pro onpartijdig op te stellen jegens alle bij de executie betrokkenen.
6.10.
Op grond van het dossier staat vast dat noch de notaris, noch één van haar kantoorgenoten bij de totstandkoming van de LOI betrokken is geweest. In de LOI is bepaald dat een veilingnotaris zou worden aangewezen, zodat klagers daarvan op de hoogte waren. Nadat de LOI was ondertekend, is de veilingopdracht door [bank] aan de notaris gegeven. Tevens heeft [bank] zich tot mr. [advocaat B] , advocaat en een kantoorgenoot van de notaris, gewend voor bijstand in het kader van de onderhandelingen over een pre auction agreement tussen [bank] en [klager 1] . Klagers waren ervan op de hoogte dat de notaris kantoorgenoot was van mr. [advocaat B] en hebben daartegen geen bezwaar aangetekend (vgl. 3.2.4.).
Het staat verder vast dat geen overeenstemming over een pre auction agreement is bereikt. Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris verklaard dat zij wist dat [advocaat B] hiermee bezig was; de notaris heeft in verband hiermee geen werkzaamheden verricht. Voorts is niet gebleken dat mr. [advocaat B] bemoeienis heeft gehad met de akte waarmee het perceel aan [BV] is overgedragen.
6.11.
Het hof is van oordeel dat de notaris zich in deze zaak niet heeft hoeven terugtrekken op het moment dat klagers bezwaar aantekenden tegen haar betrokkenheid aangezien klagers, professionele partijen voorzien van deskundige juridische bijstand, van meet af aan wisten wie bij de procedure betrokken waren en wat de rol van een ieder was. Daarbij komt dat de notaris op verschillende momenten haar werkzaamheden als veilingnotaris heeft opgeschort in afwachting van het oordeel van de rechter, zoals ook reeds hiervoor overwogen. Het hof volgt de stelling van klagers dat de notaris door haar werkzaamheden voort te zetten de schijn van partijdigheid heeft gewekt niet.
Het hof acht dit klachtonderdeel, evenals de kamer, eveneens ongegrond.
Klachtonderdeel 5
6.12.
Het hof overweegt dat, voor zover er al rechten uit de LOI voortvloeiden voor [klager 2] , de notaris in haar hoedanigheid als veilingnotaris verdere uitvoering mocht geven aan de tussen [bank] en [BV] gesloten koopovereenkomst, zoals in het voorgaande overwogen. De notaris diende primair de belangen van [bank] en [BV] te behartigen.
Voorts kan niet worden gezegd dat de notaris in strijd heeft gehandeld met het belang van [klager 2] bij een zo hoog mogelijke executieopbrengst. Het onderhandse bod van [BV] was immers een stuk hoger dan de door [klager 1] geboden koopprijs, terwijl bovendien de procedure bij de voorzieningenrechter ex artikel 3:268 BW Pro niet heeft geleid tot een gunstigere opbrengst. Dit klachtonderdeel, dat er kennelijk toe strekt te betogen dat de notaris het belang van [klager 2] bij de uitvoering van de LOI onvoldoende heeft gewaarborgd, is eveneens ongegrond, zoals ook de kamer heeft beslist.
6.13.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.14.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, F.J.P.M. Haas en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2018 door de rolraadsheer.