ECLI:NL:GHAMS:2020:3903 - Gerechtshof Amsterdam - Geen winst uit onderneming voor inkomsten uit arbeidsover...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 19/00657

8 september 2020

uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X], wonende te [Z] , Duitsland, belanghebbende,

(gemachtigde: B. Schoenmaker)

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk HAA 18/1951 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst,de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 23 maart 2016 aan belanghebbende voor het jaar 2013 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 41.308.

1.2.

Na tegen de hiervoor vermelde aanslag IB/PVV gemaakt bezwaar heeft de inspecteur, bij uitspraak op bezwaar (gedagtekend 22 maart 2018), die aanslag gehandhaafd.

1.3.

Bij uitspraak van 12 maart 2019 heeft de rechtbank het tegen de uitspraak op bezwaar door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 24 april 2019. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Van belanghebbende is op 13 augustus 2020 een nader stuk ontvangen. Daarvan is een afschrift verstrekt aan de inspecteur. De inspecteur heeft zijn pleitnota op 25 augustus 2020 doen toekomen aan het Hof en de gemachtigde van belanghebbende.

1.6.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2020. Namens belanghebbende is ter zitting verschenen gemachtigde voornoemd. Namens de inspecteur zijn verschenen mrs. [A] en [B] . Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“
Feiten

1. Eiseres was in de periode 5 december 2008 tot en met 28 februari 2014 woonachtig in [C] . Sindsdien woont zij in [Z] , Duitsland. Zij is in 2013 werkzaam geweest als actrice.

2. Eiseres heeft in 2013 een arbeidsovereenkomst gesloten met [D] . In die overeenkomst wordt gesproken over ‘werkgever’ en ‘werknemer’ en van ‘in dienst treden’. Tevens is vermeld dat eiseres recht heeft op een bruto salaris per maand, 8% vakantietoeslag, dat de CAO Nederlands Theater en de CAO Stichting Sociaal Fonds Theater van toepassing zijn en dat eiseres verplicht is direct aan werkgever te melden als zij voor andere opdrachtgevers werkzaamheden wil verrichten.

3. Eiseres heeft op 13 september 2012 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, namelijk tot 25 september 2013 gesloten met [E] . In die overeenkomst wordt gesproken over ‘werkgever’ en ‘werknemer’ en van ‘in dienst treden’. Tevens is vermeld dat eiseres recht heeft op een bruto salaris per maand, 8% vakantietoeslag en dat de CAO Nederlands Theater van toepassing is.

4. Eiseres heeft op 22 juli 2013 een acteursovereenkomst voor bepaalde tijd, namelijk van 1 mei 2013 tot en met 31 oktober 2013 gesloten voor in beginsel zeven draaidagen met [F B.V.] . In die overeenkomst is een vaste vergoeding overeengekomen en wordt elk mogelijk intellectueel eigendomsrecht door eiseres overgedragen aan de opdrachtgever, en komt eiseres overeen de aanwijzingen van de regisseur of diens plaatsvervanger op te volgen. De inkomsten van [F B.V.] zijn verloond door [Stichting G] .

5. Eiseres heeft een acteursovereenkomst van opdracht gesloten met [H B.V.] voor de draaiperiode van 10 tot 22 juli 2013. In die overeenkomst is een vaste vergoeding overeengekomen, wordt elk mogelijk intellectueel eigendomsrecht door eiseres overgedragen aan de opdrachtgever. De inkomsten van [H B.V.] zijn verloond door [Stichting G] .

6. Eiseres heeft een Darsteller-Vertrag gesloten met [I GmbH] voor de periode 29 mei tot en met 21 juni 2013. In die overeenkomst is een vaste vergoeding overeengekomen voor zeven draaidagen en een vast bedrag per extra draaidag. Op de uitbetaling aan eiseres zijn Lohnsteuer en Duitse sociale verzekeringspremies ingehouden.

7. Eiseres heeft een Filmdarsteller-Vertrag gesloten met [J mbH] voor de periode 11 augustus tot en met 21 augustus 2013. Op de uitbetaling aan eiseres zijn Lohnsteuer en Duitse sociale verzekeringspremies ingehouden.

8. Eiseres heeft haar aangiften IB/PVV 2005 en 2006 ingediend, rekening houdend met ondernemerschap en zelfstandigenaftrek. Op 15 april 2009 is een brief van de gemachtigde van eiseres bij verweerder binnengekomen met een toelichting op deze aangiften. In deze brief wordt – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

“Client treedt op als artiest in een vrij beroep.

De inkomsten als artiest worden voornamelijk genoten, op grond van artikel 5, 5a en 35 t/m 35e wet op de loonbelasting 2002. Dat houdt in dat per dag een loonberekening gemaakt wordt voor de optredende artiest.

(…)

De optredens als artiest vinden plaats voor verschillende opdrachtgevers.

(…)

In BNB 1981/105 wordt beslist dat dienstbetrekkingen (zowel de gewone dienstbetrekking, maar zeker de dienstbetrekking van een artiest, vallende onder 5, 5a en 35 t/m 35e wet op de loonbelasting 2002) in het kader van een onderneming vervuld kunnen worden. Client heeft duidelijk gekozen voor een onderneming, of beter gezegd een vrij beroep als artiest (artikel 3.4, 3.5, 3.6 wet op de inkomstenbelasting).

(…)

Van wezenlijk belang dat alle dienstbetrekkingen vervuld zijn als artiest en daarmee binnen het kader van een onderneming op grond van BNB 1981/105.”

De aanslagen IB/PVV 2005 en 2006 zijn overeenkomstig de ingediende aangiften vastgesteld.

9. De specificatie van de in 2005 door eiseres ontvangen inkomsten die als winst uit onderneming in de aangifte IB/PVV 2005 zijn verantwoord, is als volgt:

inkomsten loonheffing

[K] 311

[L] 1.579

[M] 622 214 466

[Stichting G] 3.326 1.145

[Stichting N] 350

10. De specificatie van de in 2006 door eiseres ontvangen inkomsten die als winst uit onderneming in de aangifte IB/PVV 2006 zijn verantwoord, is als volgt:

inkomsten loonheffing

[M. B.V.] 473 162

[O] 1.000

[P B.V.] 2.090 714

[Stichting Q] 1.666 372

[Stichting G] 3.326 1.145

[Stichting R] 728 161

11. De aanslagen IB/PVV 2007 tot en met 2009, rekening houdend met ondernemerschap en zelfstandigenaftrek, zijn automatisch afgedaan en conform de door eiseres ingediende aangiften vastgesteld.

12. De aanslag IB/PVV 2010 is, rekening houdend met ondernemerschap en zelfstandigenaftrek, na ingediend bezwaar, vastgesteld conform de door eiseres ingediende aangifte. Het bezwaar betrof een bijtelling van inkomsten uit loondienst uit Duitsland door verweerder, terwijl dit inkomen reeds was vermeld in de aangifte (onder de winst uit onderneming).

13. De aanslagen IB/PVV 2011 en 2012, rekening houdend met ondernemerschap en zelfstandigenaftrek, zijn automatisch afgedaan en conform de door eiseres ingediende aangiften vastgesteld.”

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan.

3.Geschil in hoger beroep

3.1.

In hoger beroep is niet langer in geschil dat het inkomen verkregen door belanghebbende uit de door haar gesloten overeenkomsten weergegeven onder 2 tot en met 7, van de rechtbankuitspraak op zichzelf bezien niet kwalificeren als winst uit onderneming. In hoger beroep is enkel nog in geschil of het inkomen desalniettemin als zodanig moet worden aangemerkt op grond van het vertrouwensbeginsel en/of het gelijkheidsbeginsel en uit dien hoofde recht bestaat op de zelfstandigenaftrek.

3.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

4.Het oordeel van de rechtbank

4.1.

De rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende geen beroep toekomt op het vertrouwensbeginsel noch op het gelijkheidsbeginsel. Aan dit oordeel heeft de rechtbank voor zover voor het hoger beroep van belang het volgende ten grondslag gelegd:

“
Beoordeling van het geschil

(…)

26. Voor het in aanmerking nemen van loon uit dienstbetrekking in het kader van winst uit onderneming is vereist dat er een nauwe samenhang bestaat tussen de werkzaamheden verricht in de dienstbetrekking en de werkzaamheden verricht als ondernemer en bovendien dat de werkzaamheden in de dienstbetrekking in het geheel van de ondernemersactiviteiten een ondergeschikte plaats innemen (vgl. Gerechtshof Amsterdam 14 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ1828).

27. Uit onderdeel 27 [het Hof begrijpt: 26] hiervoor blijkt dat voor de door eiseres voorgestane absorptie sprake is van cumulatieve vereisten, te weten nauwe samenhang tussen de werkzaamheden verricht in dienstbetrekking en als ondernemer alsmede dat de werkzaamheden in dienstbetrekking in het geheel van de ondernemersactiviteiten een ondergeschikte plaats dienen in te nemen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake, aangezien eiseres in het onderhavige jaar naar het oordeel van de rechtbank in het geheel geen ondernemingsactiviteiten heeft bedreven. Voor zover eiseres deze stelling inneemt, kan deze niet slagen. Het gelijk wat betreft het primaire geschilpunt is dan ook aan verweerder.

Vertrouwensbeginsel

28. Eiseres heeft subsidiair het standpunt ingenomen dat zij op grond van het vertrouwensbeginsel recht heeft op de kwalificatie van de betreffende inkomsten als winst uit onderneming en op de door haar gevraagde zelfstandigenaftrek. Bij brief van 11 augustus 2008, opnieuw ingezonden op 14 april 2009, heeft zij, onder het geven van een uitgebreide toelichting, verweerder verzocht om de aanslagen vast te stellen conform de aangiften IB/PVV 2005 en 2006, waarin de inkomsten zijn aangemerkt als winst uit onderneming en zelfstandigenaftrek is geclaimd. Verweerder heeft vervolgens de aanslagen conform de aangiften IB/PVV 2005 en 2006 vastgesteld. Verder zijn de aanslagen IB/PVV 2007 tot en met 2012 vastgesteld conform de ingediende aangiften, waarin eiseres ook winst uit onderneming had aangegeven. Hierdoor is volgens eiseres sprake geweest van (de indruk van) een bewuste standpuntbepaling door de Belastingdienst waaraan zij het vertrouwen kan ontlenen dat de in het onderhavige jaar genoten inkomsten eveneens zullen worden gerekend tot de winst uit onderneming en dat zij op grond daarvan ook recht heeft op de door haar gevraagde zelfstandigenaftrek.

29. Verweerder heeft betwist dat bij eiseres het in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt dat de in het onderhavige jaar genoten inkomsten tot de winst uit onderneming kunnen worden gerekend en dat zij om die reden ook recht heeft op de door haar geclaimde zelfstandigenaftrek. Van een bewuste standpuntbepaling dat werkzaamheden die worden verricht op grond van een arbeidsovereenkomst kunnen worden aangemerkt als winst uit onderneming, is volgens verweerder nimmer sprake geweest. Aan eiseres is hieromtrent nimmer enige toezegging gedaan. Eiseres kan volgens verweerder aan het gedurende een aantal jaren volgen van de door haar ingediende aangiften en het honoreren van het door haar gemaakte bezwaar tegen de aanslag IB/PVV 2010 evenmin de indruk hebben ontleend van een bewuste standpuntbepaling door verweerder. De ingediende aangiften IB/PVV 2007 tot en met 2009 en 2011 en 2012 zijn geautomatiseerd afgedaan en zonder inhoudelijke toetsing gevolgd. Het bezwaar tegen de aanslagen IB/PVV 2010 is zonder nader onderzoek of nadere correspondentie toegewezen. De brief van de gemachtigde van eiseres, ingekomen op 15 april 2009, bevatte geen specifieke informatie over de contractuele voorwaarden waaronder eiseres haar werkzaamheden in die jaren heeft verricht. In die jaren, 2005 en 2006, en ook de daarop volgende jaren heeft eiseres bovendien gewerkt voor andere opdrachtgevers dan in 2013. Verweerder heeft betwist dat eiseres met die opdrachtgevers vergelijkbare arbeidsovereenkomsten heeft gesloten. Maar ook als hiervan wel sprake is geweest, kan eiseres niet de indruk hebben gehad van een bewuste standpuntbepaling van verweerder over de fiscale kwalificatie van de arbeidsovereenkomsten zoals zij die in het onderhavige jaar heeft gesloten. Eiseres heeft in eerdere jaren immers geen arbeidsovereenkomsten of een uitdrukkelijk standpunt hierover ter beoordeling aan hem voorgelegd, zo stelt verweerder.

30. Over de vraag of eiseres feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die bij haar de indruk hebben kunnen wekken van een bewuste standpuntbepaling in de in onderdeel 29 bedoelde zin, oordeelt de rechtbank als volgt. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in onder meer zijn arrest van 13 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4179, is voor in rechte te beschermen vertrouwen als hier bedoeld meer vereist dan de enkele omstandigheid dat verweerder gedurende een aantal jaren bij het regelen van de aanslag op een bepaald punt de aangifte heeft gevolgd. De Hoge Raad heeft hieromtrent het volgende overwogen in genoemd arrest:

“Afgezien van het geval dat de gedragslijn berust op een toezegging waarvan de belastingplichtige mocht menen dat zij ook voor het onderhavige jaar zou gelden, is voor in rechte te beschermen vertrouwen als hier bedoeld meer vereist dan de enkele omstandigheid dat de inspecteur gedurende een aantal jaren bij het regelen van de aanslag op een bepaald punt de aangifte heeft gevolgd. De gerechtvaardigdheid van het vertrouwen hangt af van de waardering van – voor zoveel nodig in onderlinge samenhang te beoordelen – omstandigheden die bij de belastingplichtige de indruk hebben kunnen wekken dat een door de inspecteur gedurende een aantal jaren betreffende dezelfde aangelegenheid gevolgde gedragslijn berust op een bewuste standpuntbepaling. (…) Omstandigheden als vorenbedoeld kunnen onder meer zijn gelegen in de vaststelling van een aanslag in overeenstemming met een aangifte waarin de belastingplichtige de voor die aanslag van belang zijnde aangelegenheid uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde had gesteld, in de vaststelling van een aanslag na raadpleging van bewijsstukken, na gehouden besprekingen of gevoerde correspondentie, dan wel in overeenstemming met eerder verstrekte, voor de toen op te leggen aanslag van belang zijnde inlichtingen, of in de tegemoetkoming aan een bezwaar betreffende dezelfde zich onveranderd voordoende aangelegenheid.”

31. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat verweerder expliciet het standpunt heeft ingenomen (c.q. de toezegging heeft gedaan) dat werkzaamheden die worden verricht op grond van arbeidsovereenkomsten zoals die voor het onderhavige jaar door eiseres gesloten, kunnen worden aangemerkt als winst uit onderneming, dan wel zonder nadere toetsing aan het absorptiecriterium tot de winst uit onderneming kunnen worden gerekend. De door eiseres overgelegde bewijsstukken (waaronder de door de gemachtigde gevoerde correspondentie met verweerder inzake andere belastingplichtigen) bieden hiervoor geen aanknopingspunt.

32. Over de vraag of eiseres feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die bij haar de indruk hebben kunnen wekken van een bewuste standpuntbepaling door verweerder, oordeelt de rechtbank als volgt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat zij de voor het onderhavige geschil van belang zijnde aangelegenheid – of de verrichte werkzaamheden op basis van arbeidsovereenkomsten zoals zij die in het onderhavige jaar is overeengekomen met [D] , [E] , [I GmbH] en [J mbH] kunnen worden gekwalificeerd als (of zonder meer kunnen worden gerekend tot de) winst uit onderneming – uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat de ingediende aangiften IB/PVV 2007 tot en met 2009 en de aangiften IB/PVV 2011 en 2012 zonder nader onderzoek of correspondentie zijn gevolgd. In deze aangiften is weliswaar gespecificeerd voor welke opdrachtgevers werkzaamheden zijn verricht en is daarover het standpunt ingenomen dat de verkregen inkomsten moeten worden gekwalificeerd als winst uit onderneming, maar nadere informatie over de aard van de met deze opdrachtgevers gesloten overeenkomsten ontbreekt in deze aangiften. Ook indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de overeenkomsten met een of meer opdrachtgevers in die jaren vergelijkbaar zijn geweest met de in 2013 door eiseres gesloten arbeidsovereenkomsten – verweerder heeft dit betwist –, is de rechtbank van oordeel dat eiseres de voor het onderhavige jaar van belang zijnde aangelegenheid (de fiscale kwalificatie van de verrichte werkzaamheden op basis van arbeidsovereenkomsten gelijk aan of vergelijkbaar met die met [D] , [E] , [I GmbH] en [J mbH] ) in haar aangiften IB/PVV 2007 tot en met 2009 en 2011 en 2012 niet uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld. Aan de enkele omstandigheid dat verweerder de ingediende aangiften heeft gevolgd, kan belanghebbende dan niet het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat de in 2013 door haar ontvangen inkomsten als winst uit onderneming zouden worden aangemerkt.

33. Ten aanzien van de aanslagen IB/PVV 2005, 2006 en 2010 komt de rechtbank tot hetzelfde oordeel. Eiseres heeft tegenover de betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat zij in haar (herziene) aangiften 2005 en 2006 en de daarover door haar gemachtigde verzonden brief, bij verweerder ingekomen op 14 april 2009, dan wel het bezwaar tegen de aanslag IB/PVV 2010, uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde heeft gesteld dat werkzaamheden verricht op basis van een arbeidsovereenkomsten gelijk aan of vergelijkbaar met die met [D] , [E] , [I GmbH] en [J mbH] op zichzelf bezien dan wel in samenhang met haar overige activiteiten dienen te worden aangemerkt als winst uit onderneming. De betreffende arbeidsovereenkomsten in die jaren zijn door eiseres ook niet aan verweerder overlegd. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt.

Gelijkheidsbeginsel

34. Eiseres heeft tevens het standpunt ingenomen dat zij op grond van het gelijkheidsbeginsel recht heeft op kwalificatie van de inkomsten als winst uit onderneming en toepassing van de zelfstandigenaftrek.

35. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft zij een groot aantal bijlagen overgelegd die betrekking hebben op andere cliënten van de gemachtigde. Eiseres heeft gesteld dat haar gemachtigde vanaf 1995 voor honderden acteurs, actrices en musici heeft verzocht om eerder opgelegde aanslagen IB/PVV alsnog te verlagen in verband met te verlenen ondernemersaftrek. In die gevallen ging het volgens eiseres om acteurs/actrices (of musici) met loondienstverbanden, waarbij hetzij de gezagsverhouding zou ontbreken, hetzij sprake is van absorptie van looninkomsten in de winst uit onderneming.

36. Eiseres heeft gesteld dat in vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven als gevolg van niet gepubliceerd beleid of een oogmerk van begunstiging door verweerder, en verwijst daartoe naar de door haar ingebrachte stukken, waaruit aannemelijk zou worden dat in vergelijkbare gevallen met dat van eiseres de inkomsten als winst uit onderneming zijn aangemerkt en de zelfstandigenaftrek is verleend. Voor zover geen sprake is geweest van beleid, is in de meerderheid van de met haar vergelijkbare gevallen volgens eiseres een juiste wetstoepassing achterwege gebleven.

37. Verweerder heeft dit standpunt van eiseres betwist. Hij heeft het standpunt ingenomen dat er geen sprake is geweest van begunstigend beleid of een oogmerk van begunstiging en dat eiseres met de door haar overgelegde bewijsstukken niet aannemelijk heeft gemaakt dat een of meer van de door haar genoemde belastingplichtigen in vergelijkbare omstandigheden verkeerde(n) als eiseres. Voor zover al sprake is geweest van kwalificatie van vergelijkbare activiteiten als winst uit onderneming bij andere belastingplichtigen, is sprake geweest van een fout.

38. De rechtbank oordeelt als volgt. Met de door haar overlegde gegevens heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van beleid of een oogmerk van begunstiging. Indien een belastingplichtige een beroep doet op de zogenoemde meerderheidsregel, dient zij in de eerste plaats feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat in minstens twee gevallen die feitelijk en rechtens met haar geval vergelijkbaar zijn (en die vallen binnen het ambtsgebied van verweerder) een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven, alvorens het op de weg ligt van verweerder om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat geen sprake is van beleid en de relevante groep groter is en dat in de meerderheid van de vergelijkbare gevallen de wet juist is toegepast (vgl. HR 15 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5142, r.o. 3.4 en 3.7 en HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006: AY9489, r.o. 3.3.2).

39. Eiseres heeft met de door haar overgelegde bewijsstukken niet aannemelijk gemaakt dat een of meer van de door haar genoemde belastingplichtigen feitelijk en rechtens in vergelijkbare omstandigheden verkeerde(n) als zij zelf, laat staan dat eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat bij een of meer van deze belastingplichtigen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven. De door eiseres overgelegde bewijsstukken zijn daarvoor te globaal van aard; van geen van de door eiseres genoemde belastingplichtigen zijn concrete gegevens overgelegd waaruit volgt dat zij werkzaamheden hebben verricht op grond van vergelijkbare contractuele afspraken als die van eiseres en dat de door hen genoten inkomsten desondanks door verweerder zijn aangemerkt als winst uit onderneming, zonder dat is voldaan aan de daaraan te stellen voorwaarden (zoals het op de juiste wijze toepassen van het absorptiecriterium). Van de door eiseres als meest vergelijkbare gevallen genoemde belastingplichtigen [S] en [T] valt eerstgenoemde niet onder het ambtsgebied van verweerder, en heeft laatstgenoemde, blijkens de overgelegde gegevens, geheel andere opdrachtgevers gehad dan eiseres. Het standpunt van eiseres dat zij voor het door haar te leveren bewijs kan volstaan met de algemene stelling dat zij over dezelfde groepskenmerken beschikt als de belastingplichtigen waarvan zij stukken heeft overgelegd, te weten acteur/actrice waarvan de looninkomsten onder de winst uit onderneming vallen, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Op deze gronden dient het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel te worden verworpen.

Slotsom

40. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”

5.Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Vertrouwensbeginsel

5.1.1. Belanghebbende stelt in hoger beroep niet langer dat haar inkomsten moeten worden aangemerkt als winst uit onderneming. In zoverre legt zij zich derhalve neer bij het oordeel van de rechtbank. Ook in hoger beroep heeft zij echter het standpunt ingenomen dat zij op grond van het vertrouwensbeginsel niettemin recht op heeft op – naar het Hof verstaat – behandeling van die inkomsten als winst uit onderneming en in verband daarmee op de door haar in haar aangifte gevraagde zelfstandigenaftrek. Dit betoog wordt door het Hof verworpen. Het Hof is van oordeel dat de rechtbank hierover (in rechtsoverwegingen 28-33) op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen. Deze beslissing en de gronden waarop die berust maakt het Hof tot de zijne.

5.1.2. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende ook in hoger beroep geen feiten of omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat de inspecteur expliciet het standpunt heeft ingenomen, dan wel door zijn gedragingen of uitlatingen bij belanghebbende in redelijkheid de indruk heeft kunnen wekken dat het voordeel uit werkzaamheden die worden verricht op grond van overeenkomsten zoals die voor het onderhavige jaar met [D] , [E] , [F B.V.] ., [H B.V.] , [I GmbH] en [J mbH] zijn gesloten, kunnen worden aangemerkt als winst uit onderneming, dan wel zonder nadere toetsing aan het zogenoemde absorptiecriterium (zie over dit criterium overwegingen 26 en 27 van de uitspraak van de rechtbank) tot de winst uit onderneming kunnen worden gerekend. Het Hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de feiten en omstandigheden die belanghebbende voor de jaren 2005 en 2006 heeft gepresenteerd in haar brief van 15 april 2009 in voldoende mate overeenstemmen met die van het onderhavige jaar om de conclusie te rechtvaardigen dat aan de vaststelling door de inspecteur van de aanslagen voor die jaren een gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat haar werkzaamheden in 2013 – voor andere opdrachtgevers – zouden worden gekwalificeerd als een onderneming waardoor zij recht zou hebben op zelfstandigenaftrek. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt.

Gelijkheidsbeginsel

5.2.1. Evenals zij voor de rechtbank deed, heeft belanghebbende in hoger beroep het standpunt ingenomen dat zij op grond van het gelijkheidsbeginsel recht heeft op behandeling van de inkomsten in 2013 als winst uit onderneming en (dus) op de door haar gevraagde zelfstandigenaftrek.

5.2.2. In hoger beroep heeft belanghebbende, evenals in beroep voor de rechtbank, een groot aantal stukken overgelegd. Veel van de in hoger beroep overgelegde bijlagen waren ook al door belanghebbende in beroep ingebracht, andere stukken zijn door belanghebbende in hoger beroep voor het eerst in het geding gebracht. De bijlagen zijn niet genummerd en een specifieke toelichting per stuk ontbreekt. Het betreft een variëteit aan stukken, zoals overeenkomsten, correspondentie en financiële en fiscale gegevens, inzake vele acteurs/actrices en andere (uitvoerend) kunstenaars. In het nader stuk in hoger beroep en tijdens de zitting heeft de gemachtigde verduidelijkt dat belanghebbende zich hiermee heeft willen beroepen op schending van het gelijkheidsbeginsel doordat de inspecteur een begunstigend beleid voert of ten aanzien van een of meer bepaalde belastingplichtigen het oogmerk van begunstiging had. Daarnaast beroept belanghebbende zich op de zogenoemde meerderheidsregel; in de meerderheid van de met haar vergelijkbare gevallen is volgens belanghebbende een juiste wetstoepassing achterwege gebleven.

5.2.3. De inspecteur heeft deze standpunten van belanghebbende betwist en het standpunt ingenomen dat geen sprake is geweest van begunstigd beleid of een oogmerk van begunstiging. Met betrekking tot belanghebbendes beroep op de meerderheidsregel heeft de inspecteur primair het standpunt ingenomen dat belanghebbende met de door haar in hoger beroep overgelegde bewijsstukken niet aannemelijk heeft gemaakt dat een of meer van de door haar genoemde belastingplichtigen in gelijke omstandigheden verkeerden als belanghebbende. Subsidiair heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat, indien er twee of meer gelijke gevallen zijn waarin een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven, de relevante groep van gelijke gevallen waarin de wet in de relevante periode
weljuist is toegepast groter is, waardoor de meerderheidsregel geen toepassing kan vinden. Voor het geval dat het Hof aan zijn subsidiaire stelling toekomt, heeft de inspecteur het Hof verzocht in de gelegenheid te worden gesteld hiervan nader bewijs bij te brengen.

5.2.4. Het Hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing (rechtsoverwegingen 34-38) heeft genomen. Deze beslissing en de gronden waarop die berust maakt het Hof tot de zijne.

5.2.5. Hetgeen belanghebbende in de loop van de procedure heeft aangevoerd en overlegd rechtvaardigt niet het oordeel dat de inspecteur heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Belanghebbende heeft met alle door haar overgelegde stukken niet aannemelijk gemaakt dat een of meer van de door haar genoemde belastingplichtigen feitelijk en rechtens in vergelijkbare omstandigheden verkeerden als zijzelf, en desalniettemin een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven. De door belanghebbende in hoger beroep en eerder in het geding overgelegde bewijsstukken zijn daarvoor te globaal van aard; van geen van de door belanghebbende genoemde belastingplichtigen zijn concrete gegevens overgelegd waaruit volgt dat zij werkzaamheden hebben verricht op grond van vergelijkbare contractuele afspraken als die van belanghebbende met haar opdrachtgevers in het onderhavige jaar en dat de door hen genoten inkomsten (desondanks) door de inspecteur zijn aangemerkt als winst uit onderneming, zonder dat is voldaan aan de daaraan te stellen voorwaarden (zoals het op de juiste wijze toepassen van het absorptiecriterium). Ter zitting bij de rechtbank heeft gemachtigde naar voren gebracht dat de situaties van belastingplichtigen [S] en [T] volgens hem de gevallen zijn die het meest met dat van belanghebbende vergelijkbaar zijn. Nu deze twee belastingplichtigen blijkens de overgelegde gegevens (nagenoeg) uitsluitend andere opdrachtgevers hadden dan belanghebbende, is belanghebbendes stelling dat zij voldoende met haar vergelijkbaar zijn niet aannemelijk zonder nadere onderbouwing of specifieke toelichting, die ontbreekt. Het standpunt van belanghebbende dat zij voor het door haar te leveren bewijs kan volstaan met de algemene stelling dat zij over dezelfde groepskenmerken beschikt als de belastingplichtigen waarvan zij stukken heeft overgelegd, te weten (uitvoerend) kunstenaars waarvan bepaalde looninkomsten door de inspecteur zijn aanvaard als winst uit onderneming, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Reeds op de hiervoor genoemde gronden dient belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel te worden verworpen. Het Hof komt niet toe aan een beoordeling van het door de inspecteur (subsidiair) gedane bewijsaanbod.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

6.Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb Pro in verbinding met artikel 8:108 van Pro die wet.

7.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. C.J. Hummel, voorzitter, F.J.P.M. Haas en

J-P.R. van den Berg, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 8 september 2020 uitgesproken en wordt openbaar gemaakt door publicatie op
www.rechtspraak.nl.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.