ECLI:NL:GHAMS:2023:3779 - Gerechtshof Amsterdam - Bevestiging afwijzing verzoek ambtshalve vermindering nav...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 21/01744

8 augustus 2023

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] ,woonachtig te [Z] , belanghebbende,

(gemachtigde: mr. L.M. Lalji)

tegen de uitspraak van 15 oktober 2021 in de zaak met kenmerk HAA 20/4184 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur van de Belastingdienst,de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 13 april 2019 voor het jaar 2015 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 495.355.

1.2.

Belanghebbende heeft bij brief van 24 september 2019 bezwaar gemaakt tegen de bovenstaande navorderingsaanslag. De inspecteur heeft dit bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 11 juni 2020 niet-ontvankelijk verklaard. De inspecteur heeft het bezwaarschrift tevens aangemerkt als een verzoek om ambtshalve vermindering van de navorderingsaanslag en dat verzoek afgewezen.

1.3.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. Bij haar uitspraak van 15 oktober 2021 heeft de rechtbank het volgende beslist:

“
Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep tegen de uitspraak op het bezwaar inzake de aanslag niet-ontvankelijk;

- verklaart het beroep dat is gericht tegen de uitspraak op het bezwaar inzake de navorderingsaanslag ongegrond;

- verklaart het rechtstreekse beroep tegen de afwijzing van het verzoek om ambtshalve vermindering van de navorderingsaanslag ongegrond.”

1.4.

Het tegen de uitspraak van de rechtbank door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 23 november 2021 en aangevuld bij brief van 30 december 2021. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Belanghebbende heeft per e-mail op 31 maart 2022, 26 september 2022 en 28 september 2022 nadere stukken ingediend. De inspecteur heeft per brief van 29 september 2022 een nader stuk ingediend.

1.6.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2022. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“
Feiten

1. Eiser is geboren in 1973 en is gehuwd geweest met [Persoon 1] , geboren in 1969 (hierna: [Persoon 1] of de voormalige echtgenote). Eiser en [Persoon 1] zijn de ouders van [Persoon 2] , geboren op [geboortedatum] 2011. Het huwelijk is op [datum] 2012 door echtscheiding ontbonden.

2. Op 9 oktober 2017 heeft eiser de aangifte IB voor het jaar 2015 ingediend en daarin een belastbaar inkomen uit werk en woning (biww), tevens verzamelinkomen, aangegeven van € 20.487. Het aangegeven biww bestaat uit ontvangen alimentatie van € 25.285, inkomsten uit eigen woning van € 20.425 negatief en een fiscale winst uit onderneming van € 25.451, verminderd met een zelfstandigenaftrek van € 7.280 en een MKB-winstvrijstelling van € 2.544.

3. Op 10 april 2017 heeft verweerder aangekondigd dat hij bij eiser een boekenonderzoek zou uitvoeren. Het onderzoek betrof, nadat het tweemaal was uitgebreid, uiteindelijk de aanvaardbaarheid van de door eiser ingediende aangiften IB en omzetbelasting over de jaren 2012 tot en met 2016. Van het onderzoek is op 2 november 2018 een conceptrapport uitgebracht.

4. Met dagtekening 8 februari 2019 heeft verweerder eiser de aanslag IB voor het jaar 2015 opgelegd (hierna aan te duiden als de primitieve aanslag). De primitieve aanslag is berekend naar een biww van € 495.355, bestaande uit de aangegeven fiscale winst uit onderneming, verminderd met de zelfstandigenaftrek van € 7.280 en in aanmerking te nemen zelfstandigenaftrek uit voorgaande jaren van € 18.171, de aangegeven alimentatie van € 25.285, de negatieve inkomsten uit eigen woning van € 20.425 en een netto resultaat uit werkzaamheden van € 490.495. De aanslag is groot € 241.944 en bij de aanslag is bij daartoe strekkende beschikkingen een vergrijpboete opgelegd van € 120.972 en € 15.833 belastingrente in rekening gebracht.

5. Het boekenonderzoek is afgerond op 28 februari 2019. Op 14 februari 2019 is een eerste versie van het definitieve rapport uitgebracht en op 28 februari 2019 een tweede versie van het definitieve rapport (hierna: het controlerapport), dat in kopie tot de stukken behoort.

6. In paragraaf 1.3 van het controlerapport is het verloop van het boekenonderzoek weergegeven waaruit blijkt dat tussen de aankondiging van het onderzoek op 10 april 2017 en het definitief maken van het controlerapport op 14 februari 2019, er regelmatig contact was tussen de gemachtigde en verweerder. In de paragrafen 2.1 tot en met 2.3 van het controlerapport is uiteengezet waarom eiser volgens verweerder niet heeft voldaan aan zijn informatieplicht, administratieplicht en bewaarplicht en in 2.4 waarom eiser volgens verweerder niet de vereiste aangifte heeft gedaan. In paragraaf 2.5 wordt daaruit geconcludeerd dat dit leidt tot omkering van de bewijslast.

7. In paragraaf 3.3.2 van het controlerapport is vermeld dat eiser gedurende de jaren 2012 tot en met 2017 omzet heeft behaald met zijn eenmanszaak “ [naam] ”. In paragraaf 3.3.3 is vermeld dat op 12 december 2017 in de woning van eiser een in bedrijf zijnde hennepkwekerij is aangetroffen en wordt aangenomen dat eiser daarmee voordeel heeft behaald en het door de politie berekende wederrechtelijk verkregen voordeel wordt aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden. In paragraaf 3.3.4 is melding gemaakt van onverklaarde inkomsten die eiser vóór en na 1 januari 2015 moet hebben genoten.

8. In de paragrafen 3.4 en 3.5 van het controlerapport is onder meer vermeld dat eiser uit eigen middelen € 172.857 heeft betaald voor de verbouwing van een lunchroom. Via [bedrijf 1] B.V. heeft eiser daartoe in 2013 en 2014 leningen verstrekt aan [bedrijf 2] B.V. van in totaal € 250.000. Vervolgens wordt uiteengezet waarom eiser de middelen voor het verstrekken van die leningen niet kan hebben gehad en door de controleur daarom is aangenomen dat sprake is van € 172.857 aan onverklaarde inkomsten, waarvan de helft in 2013 en de andere helft in 2014 is genoten. In paragraaf 3.6 is vermeld dat in 2014 in totaal € 42.040 aan contanten op de bankrekeningen van eiser is gestort. In 2015 zou in totaal € 71.850 zijn gestort en gedurende de jaren 2012 tot en met 2017 in totaal € 340.386. Verder is vermeld dat eiser voor de herkomst van dit geld geen verklaring heeft gegeven en de bedragen ook niet als omzet zijn verantwoord.

9. In paragraaf 3.7 van het controlerapport is vermeld dat een vermogensvergelijking is opgemaakt die voor 2014 heeft geresulteerd in een netto privébedrag van € 83.714 negatief en voor 2015 in een netto privébedrag van € 51.087 negatief. In dezelfde paragraaf wordt geconcludeerd dat eiser in 2014 € 83.714 aan ontvangsten heeft verzwegen en dat voor het jaar 2015 wordt aangesloten bij de bevindingen van de politie dat de contante stortingen afkomstig zijn van inkomsten behaald met de hennepkwekerij.

10. In paragraaf 8.2 is vermeld dat op basis van het rapport “berekening wederechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij” het met de hennepkwekerij behaalde voordeel € 490.495 bedraagt, zijnde de bruto opbrengsten van € 532.570, verminderd met € 42.075 kosten. In paragraaf 9.1.1 is vermeld dat het biww nader moet worden vastgesteld op € 510.982 (€ 490.495 + € 20.487).

11. Per brief van 19 maart 2019, bij verweerder ontvangen op 22 maart 2019, heeft eiser tegen de primitieve aanslag bezwaar gemaakt. Daarop heeft verweerder eiser gevraagd het bezwaar te motiveren. Omdat een reactie daarop uitbleef, heeft verweerder op 3 oktober 2019 uitspraak op het bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard op de grond dat het bezwaar, ondanks herhaaldelijke schriftelijke verzoeken daartoe, niet was gemotiveerd.

12. Met dagtekening 13 april 2019 heeft verweerder aan eiser een navorderingsaanslag IB voor het jaar 2015 opgelegd. Deze navorderingsaanslag is berekend naar een biww van € 495.355. De verschuldigde IB over dit inkomen bedraagt € 249.436, zodat na verrekening van de primitieve aanslag van € 241.944 een te betalen bedrag van € 7.492 resteert.

13. Per brief van 24 september 2019, bij verweerder ontvangen op 25 september 2019, heeft eiser tegen de navorderingsaanslag bezwaar gemaakt. Per brief van 2 december 2019 heeft eiser het bezwaar gemotiveerd.

14. Per brief van 9 april 2020 heeft verweerder eiser meegedeeld dat hij voornemens is uitspraak op het bezwaar te doen. In de brief deelt verweerder mee dat het bezwaar wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk wordt verklaard, maar dat het tevens wordt aangemerkt als een verzoek om ambtshalve vermindering van de navorderingsaanslag. Alvorens op het verzoek te beslissen stelt verweerder eiser in de gelegenheid te worden gehoord. Vervolgens vond tussen partijen een e-mailwisseling plaats en op 7 mei 2020 is eiser door verweerder gehoord. Het verslag van het hoorgesprek en de schriftelijke reactie daarop van eiser behoren in kopie tot de stukken.

15. Bij de bestreden uitspraak op bezwaar heeft verweerder het bezwaar wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard en in hetzelfde geschrift is het verzoek om ambtshalve herziening van de navorderingsaanslag afgewezen.

16. Eiser heeft beroep ingesteld. Het proformaberoepschrift is gedagtekend 15 juli 2020 en is op 16 juli 2020 bij de rechtbank ontvangen. Per brief van 17 september 2020, bij de rechtbank ontvangen op 18 september 2020, heeft eiser het beroep gemotiveerd.”

2.2.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Hieraan voegt het Hof de volgende feiten toe.

2.3.

De inspecteur heeft met dagtekening 19 maart 2019 aan belanghebbende een brief gezonden (geadresseerd aan [Straat] , [postcode] , te [Plaats] , te weten het adres waarop belanghebbende per 24 april 2018 woonachtig is). Deze brief heeft betrekking op de navorderingsaanslag IB/PVV 2015 en hierin is het volgende opgenomen:

“Geachte heer [X] ,

Door correcties in uw inkomen en onjuiste verleende verliesverrekeningen, wordt de totale verliesverrekening aangepast.

Het verlies IB 2008 ad € 47.819 is verrekend met de jaren 2010 t/m 2012. Ten onrechte is € 3.366 verrekend met de definitieve aanslag IB 2015 (dagtekening 8 februari 2019). Deze onterechte verliesverrekening wordt nagevorderd.

Het verlies IB 2009 ad € 9.181 is verrekend met het jaar 2012 (dagtekening 8 maart 2019). Ten onrechte is € 9.181 verrekend met de definitieve aanslag IB 2015 (dagtekening 8 februari 2019). Deze onterechte verliesverrekening wordt nagevorderd.

Het verlies IB 2012 ad € 930 is verrekend met de definitieve aanslag IB 2015 (dagtekening 8 februari 2019). Nu het inkomen IB 2012 nader is vastgesteld op positief € 40.530 (dagtekening 8 maart 2019), wordt de verleende verliesverrekening naar het jaar 2015 nagevorderd.

Het verlies IB 2013 ad € 930 is (dubbel) verrekend met de definitieve aanslag IB 2014 (dagtekening 30 maart 2019) en met de definitieve aanslag IB 2015 (dagtekening 8 februari 2019). Nu het inkomen IB 2013 nader is vastgesteld op positief € 141.882 (dagtekening 30 maart 2019), wordt de verleende verliesverrekening naar het jaar 2014 en 2015 nagevorderd.

Concluderend wordt er dus een navordering IB 2014 opgelegd (geen verliesverrekening meer vanuit het jaar 2013) en er wordt een navordering IB 2015 opgelegd (geen verliesverrekening meer vanuit de jaren 2008, 2009, 2012 en 2013). (…)”

2.4.

Het bedrag van de navordering over 2015 betreft € 7.492. Met de navorderingsaanslag zijn de verliezen verrekend met de definitieve aanslag van 8 februari 2019, van € 14.407, teruggenomen. Dit bedrag aan te verrekenen verlies komt overeen met de in de voormelde brief van 19 maart 2019 genoemde bedragen, namelijk de optelsom van € 3.366 (2008), € 9.181 (2009), € 930 (2012) en € 930 (2013).

2.5.1.

In de motivering van het bezwaarschrift gericht tegen de navorderingsaanslag IB/PVV 2015 (zie 1.2) heeft belanghebbende het volgende aangevoerd:

“(…) Geachte Inspecteur,

Waar in deze gronden van bezwaar genoemd wordt cliënt of controleplichtige wordt bedoeld de heer [X] .

Verschoonbare termijnoverschrijding

In de onderhavige zaak heeft cliënt de Navorderingsaanslag 2015 IB/PV gedateerd op 13 april 2019 ontvangen op 29 oktober 2019, bijlage 1. Het bezwaar is gericht tegen de opgelegde aanslag en tegen de daarin opgenomen rente. De Inspecteur heeft deze aanslag opgelegd naar aanleiding van een boekencontrole die werd afgesloten met een controle rapport op 28 februari 2019. De controle is begonnen de facto 10 april 2017 (zie pagina 6, controle rapport 1.3. Gedurende de periode 10 april 2017 tot en met 28 februari 2019 is het de inspecteur bekend dat cliënt zware gezondheidsproblemen heeft die onaangekondigd ertoe leiden dat hij zich onder behandeling van een ziekenhuis moet stellen en na ontslag rust moet nemen. Tegen deze achtergrond is meerdere malen aan de inspecteur duidelijk gemaakt dat hij zich tot diens boekhouder [Persoon 3] moet wenden voor vragen, toelichtingen alsmede correspondentie. Desondanks heeft de inspecteur cliënt op diens adres het onderhavige navorderingsaanslag aangeschreven. Cliënt heeft deze aanslag niet ontvangen. De raadsman van cliënt ontving een duplicaat d . d . 29 oktober. Gelet op het bovenstaande is er sprake van een verschoonbare termijnoverschrijding. Ter nadere motivering daarvan treft u als bijlage 2 aan een huisartsenjournaal met daarin een opsomming van de zware gezondheidsklachten van cliënt.

De auteurs van het boek Procesrecht in belastingzaken, tweede druk Deventer. 2015, zie pagina 37 en 38, zijn van mening dat het op de weg van de Inspecteur ligt om de verzending van de aanslag aannemelijk te maken.

“Wij zijn van mening dat het op de weg van de inspecteur ligt om de verzending aannemelijk te maken. Dit uitgangspunt komt overigens zowel als in de (lagere) fiscale jurisprudentie als in de bestuursrechtelijke jurisprudentie naar voren. In het algemeen zullen een aanslag of een bestreden besluit niet aangetekend worden verstuurd. De fiscus zal dan op een andere wijze de verzending aannemelijk dienen te maken, bijvoorbeeld via een postregistratiesysteem. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5917 valt uit de dagtekening van het aanslagbiljet in combinatie met het feit dat het aanslagbiljet is verzonden naar het juiste postadres niet af te leiden wanneer het aanslagbiljet is verzonden, zodat in een dergelijke situatie niet vaststaat wanneer de bezwaartermijn is aangevangen. Alsdan kan niet worden beoordeeld of het bezwaarschrift tijdig is ingediend”

De jurisprudentie waar deze schrijvers in dit verband naar verwijzen betreft Hof Amsterdam 1 maart 1998, ECLI:GHAMS:1998.AV6O46, ABRvS 27 april 2004, ECLI:NL:RVS.2004.API 161 en CRvB23 oktober 1997, ECLI:NL:CRVB:1997:ZB72I6, Hof Amsterdam 7 juli 2005, ECLI:NL GHAMS:2005.AT9732 en Hof Amsterdam 2 mei 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:CAO46O.

Citaat:
“De verzender kan het zoekraken namelijk voorkomen door de documenten aangetekend te versturen. Dit betekent naar onze mening dat in geval van verzenden van aanslagen en beschikkingen het risico van vertragen en zoekraken in de post bij de fiscus ligt.”

In casu heeft de inspecteur cliënt niet uitgenodigd om bewijs te leveren voor de verschoonbaarheid maar blijft enkel volharden dat de bezwaren niet ontvankelijk zijn wegens termijnoverschrijding. Uit de uitspraak van Hof Arnhem van 24 januari 2012, ECLI:GHARN:20l2:BV2722 blijkt dat ook een bestuursorgaan de belanghebbende uit eigen beweging uitdrukkelijk in de gelegenheid moet stellen het bewijs voor de verschoonbaarhejd te leveren.

Ziekte kan onder omstandigheden ene verschoonbare termijnoverschrijding opleveren. Ik verwijs hiervoor naar HR 30 oktober 1996, ECLI:NL:HR1996:AI72O en HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:R4387 werd geoordeeld dat termijnoverschrijding door ziekte wel

verschoonbaar geacht. RB ‘s-Gravenhage 20 juni 2005, ECLI:NL:RB:SGR:2005:AT9402 werd geoordeeld dat termijnoverschrijding vanwege herseninfarct verschoonbaar was. Zie ook HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR2007:BA2795.

Op grond van het bovenstaande is in casu sprake van verschoonbare termijnoverschrijding en dient het bezwaar tegen deze
naheffingsaanslagdan ook ontvankelijk te worden verklaard.

In het navolgende wordt ingegaan op de wijze waarop deze aanslag tot stand is gekomen en worden daartegen inhoudelijke bezwaren aangevoerd.

De inspecteur vermeldt op diverse punten in het controlerapport dat hij van mening is en tot de conclusie komt dat;

a. de controleplichtige onverklaarbare inkomsten heeft (par. 3.3.4, 3.6, 3.7); en

b. dat de controleplichtige inkomsten zou hebben uit criminele activiteiten (par 3.3.3)

Tevens stelt de inspecteur dat niet meewerken van de controleplichtige correcties en boeten kunnen en moeten worden opgelegd als vermeld in hoofdstuk 9 tot en met 12 van het voornoemd controle rapport.

Inkomsten hennepkwekerij:

Met betrekking tot de inkomsten uit de hennepkwekerij is de controleplichtige van mening dat hij hier geen connectie mee had anders dan dat hij zijn woning verhuurde aan de individuen die dergelijke activiteiten ontplooiden. Met betrekking tot de aansluiting van de verkregen inkomsten sluit de inspecteur zich volledig aan bij de volgens de politie opgestelde berekening van het wederrechtelijk voordeel.

Inmiddels en omstreeks het opstellen van het controlerapport is gebleken bij besluit van Justitie dat de verdenkingen zijn afgezwakt in tijd en omvang. Wanneer de inspecteur stelt zich aan te sluiten bij de politie, is het niet meer dan redelijk om te verwachten dat een dergelijke conclusie van Justitie zal moeten leiden tot aanpassing van de conclusie en de controle bevindingen van de inspecteur. Dit heeft niet plaatsgevonden met het gevolg dat de geschatte inkomsten en daarmee samenhangende boeten een potentiële en significante correctie behoeven. In het overzicht als opgenomen bij dit memorandum is gekozen voor het standpunt dat de controleplichtige geen voordeel heeft verkregen van de hennepkwekerij, mede doordat tot op heden de controleplichtige enkel verdachte is niet schuldig is bevonden voor het vermeende feit dat zou zijn gepleegd in de periode 2015 t/m 2017. Zelf stelt de inspecteur ook in par. 3.3.4 dat overtuigend bewijs ontbreekt.

Een laatste opmerking in deze is dat enkel is gekeken (zo ver uit de rapportage blijkt) uit de verkregen inkomsten uit de vermeende hennepkwekerij. Hierbij wordt voorbij gegaan aan de eventuele investeringen, kosten en uitgaven die gepaard gaan met het opzetten van en exploiteren van een dergelijke activiteit. Dergelijke kosten zijn conform de bepalingen in de inkomstenbelasting aftrekbaar van de gegenereerde inkomsten. Op basis van het rapport is het niet duidelijk dat de inspecteur een dergelijke overweging heeft gemaakt laat staan dat hij dergelijke kosten die al gauw 50% van de geprognotiseerde omzet kunnen bedragen heeft meegenomen.

Onverklaarde inkomsten?

De inspecteur is van mening dat er onverklaarde en/of verzwegen inkomsten zijn bij controleplichtige. De reden tot deze conclusie is gelegen in het feit dat de inspecteur bij een onderneming, waarin controleplichtige aandeelhouder is ten tijde van het tijdvak van controle een geldstroom in de vorm van financiering heeft geconstateerd Hierbij kon de Inspecteur geen verbandcontrole verrichtten die de geldstroom deed verklaren in relatie tot de eenmanszaak die controleplichtige exploiteerde.

Controleplichtige was ten tijde van het aandeelhouderschap gehuwd en had daarnaast diverse leningen afgesloten Daarnaast heeft controleplichtige een verklaring gegeven omtrent de herkomst van de middelen.

De verklaring omtrent de herkomst van middelen is door de inspecteur als niet aannemelijk

aangemerkt dan wel niet te controleren zijn (specifiek verkoop auto).

De conclusie dat iets niet aannemelijk is dan wel niet controleerbaar, wil niet zeggen dat de verklaring dient te worden verworpen. Dit mede gezien het belang van het verwerpen van deze verklaring voor de uiteindelijke correcties en navordering. Vraag is of de inspecteur een juiste en voldoende afweging heeft gemaakt om de verklaring van de controleplichtige te gaan en kunnen toetsen.

Verder wordt in paragraaf 3.6 van het controle rapport verwezen naar een analyse van contant

stortingen op diverse rekening van controleplichtige en diens toenmalige echtgenote. Uit het overzicht is te zien dat het merendeel van de contant stortingen niet op de ondernemersrekening worden gedaan, maar op privé gehouden rekeningen, dan wel rekeningen van zijn echtgenote. Zonder een nadere uiteenzetting en niets anders dan uit inlichtingen van controleplichtige en de adviseur (welke niet de privé financiën van controleplichtige deed) omtrent de contanten is het geheel door de inspecteur volledig toegerekend aan controleplichtige als inkomsten.

De inspecteur had minimaal de privé bankrekeningen van controleplichtige en diens echtgenote moeten analyseren alvorens te concluderen dat er hier sprake is van inkomsten genoten door controleplichtige. In het kader van de opdracht is geen tijd geweest om de bankafschriften te kunnen beoordelen en om zo de conclusie van de inspecteur te doen bevestigen. De bankafschriften zijn opgevraagd om dit punt nader te beoordelen.

Daarnaast heeft controleplichtige diverse malen gemeld dat veel gelden in contanten in de kluis waren opgeborgen. De Privé vermogensvergelijking als opgenomen in bijlage A, en geconcludeerd samengevat onder 3.7 gaat aan dit punt geheel voorbij. De inspecteur maakt in deze de conclusie dat dit geheel niet bestaat en alles aan ontbrekende gelden als verzwegen opbrengsten via de eenmanszaak moeten zijn gegenereerd. Dit is een puur theoretische en technische bepaling welke niet als bewijs kunnen dienen. Additioneel onderzoek buiten het vermelde tijdvak om de causaliteit tussen vermogensopbouw en het genereren van inkomen (door de inspecteur impliciet gesteld op 1 op 1) is nagelaten en moet de conclusie uit de aanname dat het om verzwegen opbrengsten gaat is volstrekt onvoldoende onderbouwd c.q. onbetrouwbaar.

Fiscale winstberekeningen onderneming - Omzet

Voor de jaren 2012 tot en met 2014 worden door de inspecteur de vermeende niet opgegeven inkomsten, als uit de theoretische vermogensvergelijking en door het verwerpen van de verklaring van herkomst van middelen door de inspecteur, toegevoegd aan de omzet als 1 op 1 relatie naar de prive onderneming van de controleplichtige.

Dit is volstrekt onjuist en een dergelijke conclusie had veel meer onderzoek vereist. Dit ook gezien de jaaropgaven van de partner, bijlage 3 en de niet onbemiddelde toestand van de schoonfamilie van de controleplichtige.

Voor 2015 wordt aangesloten bij de aangiften uit praktische overwegingen, welke geheel zijn toe te schrijven aan de opname van de vermeende opbrengsten uit de hennepkwekerij. De omzet behoeft geen enkele correctie anders dan door de adviseur is aangegeven.

Voor de omzetten 2016 en 2017 wordt aangegeven dat deze geschat worden op basis van de

gemiddelde en gecorrigeerde opbrengsten over de voorgaande jaren. Daar de gecorrigeerde en dus ook de gemiddelde omzet over de jaren 2012 tot en met 2015 het gevolg is van te verwerpen aannames van de inspecteur wordt hier enkel verwezen naar de nog in te dienen aangiften IB voor de jaren 2016 en 2017, welke zullen moeten leiden tot een ambtshalve vermindering, wanneer deze aangiften gevolgd worden.

Opgemerkt wordt dat de aangiften over de jaren 2016 en 2017 nog niet gereed zijn. De redenen hiervan zijn de opnieuw opspelende gezondheidsproblemen. Echter controleplichtige heeft aangegeven dat de omzetten gelijk tot iets lager zullen zijn dan in de voorliggende jaren door de inmiddels bekende ziekte die hij heeft en toen al enige symptomen deden voorkomen.

Fiscale winstberekeningen onderneming - Inkoopprijs van de verkopen 2013

De kosten voor oppas en van het klusbedrijf worden onderkend en voor discussie vatbaar. De kosten voor een klusbedrijf kunnen ons inziens voor inhuur als aannemelijk worden gemaakt, wanneer de onderbouwing voor verrichtte werkzaamheden zou zijn opgegeven. Omdat facturen onderbreken is de zakelijkheid in twijfel te trekken en kan vooralsnog de conclusie van inspecteur worden gevolgd.

Met betrekking tot het grootboek inkoop is niet vast te stellen waar de inkopen betrekking op hebben, dit blijkt niet uit het grootboek, maar is het wel degelijk mogelijk dat een glazenwassersbedrijf inkopen doet bij bouwmarkten. Afhankelijk van de werkzaamheden die hij in rekening brengt. Hierbij za] moeten worden vaatgv5teJd wat de uitgaven betrof en of deze doorbelast zijn in de omzet van de controleplichtige. Pas daarna ken er een conclusie worden getrokken. Uit het controle rapport is niet gebleken dat de inspecteur dergelijke toetsing heeft proberen te maken. Deze inkopen kunnen wel degelijk zakelijk zijn.

Met betrekking tot de facturen niet op naam, kan enkel de formele benadering van de inspecteur worden gevolgd. Maar dat betekent nog niet dat deze facturen niet zijn opgemaakt en verstrekt.

Fiscale winstberekeningen onderneming – Overige bedrijfskosten

Aankoop espresso machine. De espresso machine kan een vermenging zijn van de kosten investeringsgelden in de Lounch bar. De conclusie die inspecteur omtrent deze kosten trekt lijkt correct en is de zakelijkheid van deze kosten te betwisten als dusdanig.
Aankoop waterzuiveraar. De inspecteur trekt hier naar ons inzicht een onjuiste conclusie. Binnen de glazenwasserij is het meer dan normaal om gedistilleerd water te gebruiken, dan wel gezuiverd water. De reden voor dergelijke toepassingen is om glasbewassing milieuvriendelijker te maken (minder sop, minder vuil water), maar ook vanwege het feit dat met gezuiverd water het resultaat van de glasbewassing beter en langduriger is in kwaliteit. (Minder strepen, langer vuilafstotend). Het hanteren van een dergelijke installatie is dan ook wel degelijk aan te merken als zakelijk. De correctie van de inspecteur in deze kan dan ook niet worden gevolgd.

Fiscale winstberekening

Op basis van het bovenstaande dient de winst voor de jaren 2012-2015 deugdelijk onderbouwd op

de navolgende bedragen uit te komen: (…)

Omzetbe1asting

De opmerkingen met betrekking tot de omzetbelasting door de inspecteur is niet voorzien van

commentaar. Dit is niet van toepassing op de correcties op de omzetbelasting die voortvloeien uit de hiervoor bestreden correcties op de omzet. Hoofdstuk 7.7 is dan ook niet correct en onvoldoende aannemelijk gemaakt door de inspecteur.

Resu1taat overige werkzaamheden

Als eerder gemeld is naar onze mening de veronderstelling van de inkomsten uit hennepkwekerij niet afdoende bewezen als zijnde van de ontrolep1ichtige. Mede gezien de toepassing van diverse

maatregelen door Justitie is van inkomen geen sprake, indien controleplichtige wel dc bewuste feiten zou hebben gepleegd. Daarnaast zijn dc kosten opgenomen voor resulta.at bepaling te beperkt en opbrengsten te hoog en gelijk aan de commentaren van de inspecteur op andere aspecten betreffende bevindingen volstrekt niet aannemelijk. Dat de politie een dergelijk rapport opstelt houdt niet per definitie in dat de basis feitelijk juist is. De teruggevraagde goederen uit beslag die zijn gevorderd door controleplichtige betroffen niet goederen die te maken hadden met het geconstateerde delict.

Tevens is de vordering instellen op basis van een niet bewezen feit in te stellen als een voorlopige

vordering, waarbij naar ons inziens deze vordering als conservatoir moet worden aangemerkt totdat duidelijk is dat het feit door de controleplichtige is begaan.

Gelet op het bovenstaande kan de opgelegde boete niet in stand blijven.

Conclusie

Hetgeen opgenomen in hoofdstuk 9 door de inspecteur is gebaseerd op een door de inspecteur niet aannemelijke geachte herkomst van middelen, een theoretische toepassing van vermogensvergelijking met uitsluiting van complexe causale verbanden en toevoeging van niet aangetoonde non-causale verbanden en derhalve ook niet juist.

Voor een gedegen conclusie had nader onderzoek moeten worden verricht op de contante geldstromen ten tijde van het tijdvak onder onderzoek en overige geldstromen en vermogensopbouw van voor het onder controle vallende tijdvak.

Met betrekking tot de boeten en de motivering van de boeten, wordt herhaaldelijk bewuste opzet

geclaimd door de inspecteur als ook voor de aannames die de inspecteur zelf doet. Hiervoor wordt geen rechtens relevant bewijs overgelegd.

In het bovenstaande is genoegzaam betoogd dat in casu sprake is van verschoonbare

termijnoverschrijding. Het bezwaar dient dan ook ontvankelijk te worden verklaard en het beroep

dient gegrond te worden verklaard.

De opgelegde boete dient te worden vernietigd tot nihil €. (…)”

2.5.2.

In de nadere motivering van het bezwaar heeft belanghebbende verder nog het volgende aangevoerd:

“Geachte heer [Persoon 4] ,

Hierbij vul ik mijn gronden van bezwaar aan tegen de aanslag IB/PV 2015 (…) nadat ik in het bezit ben gesteld van het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij. Mij is gebleken dat de controleambtenaar [Persoon 5] , in zijn definitief rapport d . d . 28 februari 2019 onder 8.2 pagina’s 32 en 33 klakkeloos de gegevens en bedragen heeft overgenomen uit het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij. Voorts is mij gebleken dat vervolgens u klakkeloos deze gegevens en bedragen heeft opgenomen in de opgelegde aanslag IB PV 2015.

Voorts ben ik van mening dat cliënt tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen alle aanslagen die zijn voortgekomen uit voornoemd rapport van [Persoon 5] , en dus ook tegen de onderhavige aanslag, aangezien de boekhouder [Persoon 3] d . d . 14 januari 2019 zie bij bijlage bezwaar heeft gemaakt tegen alle correcties in voornoemd rapport die de inspecteur in de aanslagen heeft overgenomen, ook in de onderhavige aanslag.

Primair

Ik stel mij dan ook op het standpunt dat de aanslag verminderd moet worden met het volledige bedrag dat u heeft verwerkt in uw aanslag als te zijn Resultaat uit Overige Werkzaamheden (ROW), omdat op geen enkele wijze is bewezen dat cliënt

daadwerkelijk deze inkomsten heeft genoten.

Subsidiair

Mocht bewezen worden verklaard dat cliënt wel bedragen uit ROW heeft genoten, dan nog zijn deze bedragen gebaseerd op aannames en dus dient de aanslag te worden verminderd met het volledige bedrag van ROW.

Meer Subsidiair

Het bedrag ROW dient aanzienlijk te worden verminderd, nadat uit onderzoek (ter zitting) meer feiten en omstandigheden naar voren komen die van invloed zijn op dit bedrag.

Meer meer Subsidiair

Bijgaand treft u aan een voorlopige berekening die uitkomt op een verschil van € 220.952,- te hoog berekend bedrag door de politie (…)”

2.6.

In de voorgenomen beslissing op het bezwaar 2015 is op het verzoek tot ambtshalve vermindering van de navorderingsaanslag IB/PVV als volgt beslist:

“(…)

Verzoek om ambtshalve herziening

Ondanks dat ik het bezwaar niet-ontvankelijk heb verklaard, heb ik toch beoordeeld of de aanslag juist is. Ik heb uw bezwaar beoordeeld als een verzoek om ambtshalve vermindering, ex artikel 9.6 Wet IB 2001 jo. artikel 45aa Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001.

Bij een verzoek om ambtshalve vermindering van een belastingaanslag dient belastingplichtige aannemelijk te maken dat de belastingaanslag te hoog is vastgesteld.

Grondslag verzoek

De definitieve aanslag IH/PV\J 2015 is op 8 februari 2019 vastgesteld op een verzamelinkomen van € 495.355. In dit belastingjaar is een verlies verrekend van € 14.407. Dit verlies is uit de volgende belastingjaren afkomstig:

Verlies 2008: € 3.366

Verlies 2009: € 9.181

Verlies 2012: €930

Naar aanleiding van het boekenonderzoek is er voor belastingjaar 2012 een verminderingsbeschikking en voor 2013 een navorderingsaanslag vastgesteld. Hierdoor is de verliesverrekening naar onder andere 2015 gewijzigd. Op basis van bovenstaande is het te verrekenen verlies box 1 in 2015 vastgesteld op nihil in plaats van € 14.407. Ten opzichte van de definitieve aanslag over 2015 is alleen de verliesverrekening gewijzigd.

Uw verzoek heeft daarom betrekking op de verliesverrekening in de navorderingsaanslag. Ondanks dat u de verliesverrekening niet noemt in uw nadere motivering van 2 december 2019 noch in uw mail van 2 maart 2020 heb ik marginaal getoetst of de navorderingsaanslag te hoog is vastgesteld.

Beoordeling verliesverrekening

Op basis van artikel 3.150 Wet IB 2001 is bepaald dat het verlies van een jaar wordt verrekend met de inkomens uit werk en woning van de drie voorafgaande en de negen volgende kalenderjaren. De verrekening vindt plaats in de volgorde waarin de verliezen zijn ontstaan en de inkomens zijn genoten, conform artikel 3.150 lid 5 Wet IB 2001.

Verminderingsbeschikking 2012, dagtekening 8 maart 2019

Met dagtekening 8 maart 2019 is een verminderingsbeschikking over 2012 vastgesteld op een belastbaar inkomen van € 1.907 (zijnde inkomen € 40.530 minus in dit belastingjaar verrekend verlies van € 38.623). Op 31januari 2020 hebben wij uw bezwaar tegen de verminderingsbeschikking 2012 telefonisch besproken. Omdat u, per e-mail op 30 januari 2020 (ontvangen om 14:42), aangegeven heeft akkoord te zijn met de verminderingsbeschikking over 2012, heb ik u na ons telefoongesprek op 31 januari 2020 per e-mail (verstuurd om 15:10) bevestigd dat de bezwaarprocedure over 2012 is ingetrokken.

Het verlies uit 2008 en 2009 is vanwege artikel 3.150 lid 5 verrekend met belastingjaar 2012. Het ‘oorspronkelijke’ verlies in de definitieve aanslag 2012 is komen te vervallen.

Navorderingsaanslag 2013, dagtekening 30 maart 2019

Met dagtekening 30 maart 2019 is de navorderingsaanslag over 2013 vastgesteld op een belastbaar inkomen van € 141.882. Tegen deze navorderingsaanslag heeft u bezwaar gemaakt. Op 27 maart 2020 heb ik een uitspraak op uw bezwaarschrift gestuurd. Uw bezwaar heb ik niet-ontvankelijk verklaard, voor een ambtshalve vermindering was evenmin ruimte, de aanslag blijft daarom gehandhaafd.

Het ‘oorspronkelijke’ verlies in de definitieve aanslag 2013 is komen te vervallen.

Op basis van bovenstaande, ben ik van oordeel, dat het te verrekenen verlies box 1 in de navorderingsaanslag 2015 terecht is vastgesteld op nihil.

Samenvatting van uw verzoek

In uw brief van 2 december 2019 geeft u met de volgende indeling inhoudelijke bezwaren tegen het vaststellen van de navorderingsaanslag over 2015 aan:

a. Inkomsten hennepkwekerij

b. Onverklaarde inkomsten

c. Fiscale winstberekening onderneming

i. Omzet

ii. Inkoopprijs

d . Conclusie

In uw brief van 2 maart 2020 heeft u de volgende standpunten ingenomen:

Primair: de aanslag moet verminderd worden met het volledige bedrag dat verwerkt is in aanslag als resultaat uit overige werkzaamheden (hierna: ROW), omdat op geen enkele wijze is bewezen dat uw dient daadwerkelijk deze inkomsten heeft genoten.

Subsidiair: indien bewezen wordt dat uw cliënt wel bedragen uit ROW heeft genoten, dan nog zijn deze bedragen gebaseerd op aannames en dient de aanslag te worden verminderd met het volledige bedrag van ROW.

Meer Subsidiair: het bedrag ROW dient aanzienlijk te worden verminderd, nadat uit het onderzoek (ter zitting) meer feiten en omstandigheden naar voren komen die van invloed zijn op dit bedrag.

Meer meer Subsidiair: u heeft een voorlopige berekening meegestuurd die uitkomt op een verschil van € 220.952 ten opzichte van het bedrag dat berekend is door de politie.

Reactie op bovenstaande

Zoals onder Grondslag van uw verzoek aangegeven is de navorderingsaanslag over 2015 vastgesteld nadat er voor belastingjaar 2012 een verminderingsbeschikking en voor 2013 een navorderingsaanslag is vastgesteld. Hierdoor vervalt de verliesverrekening naar 2015; het verlies uit 2008 en 2009 is immers geheel verdampt door verrekening met 2012.

Ik acht uw motivering van uw bezwaar (uw brief van 2 december 2019 en uw brief van 2 maart 2020) daarom niet van toepassing voor het bezwaar tegen de navorderingsaanslag 2015. Mocht u van mening zijn dat uw motivering wel betrekking heeft op de navorderingsaanslag 2015, kunt u hierop uiteraard

inhoudelijk nog reageren.

N.B: op basis van artikel 9.6 Wet IB 2001 juncto artikel 45 aa Pro sub a Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 kan een belastingaanslag ambtshalve worden verminderd. Indien u van mening bent dat de definitieve aanslag ih/pvv 2015 te hoog is vastgesteld, kunt u een verzoek om ambtshalve vermindering indienen.

–

Beoordeling van uw verzoek

De navorderingsaanslagen zullen ambtshalve worden verminderd als blijkt dat de navorderingsaanslagen op een te hoog bedrag zijn vastgesteld.

Ik stel vast dat in de definitieve aanslag ih/pvv 2015, terecht, een verlies is verrekend van

€ 14,407. Nadat de definitieve aanslag ih/pvv 2015 is vastgesteld volgt een verminderingsbeschikking ih/pvv 2012 en navordéringsaanslag ih/pvv 2013.

Nu er voor belastingjaar 2012 een verminderingsbeschikking en voor belastingjaar 2013 een navorderingsaanslag is vastgesteld , is op basis van artikel 3,150 lid 5 de verliesverrekening in belastingjaar 2015 niet meer van toepassing.

Op basis van bovenstaande ben ik van mening dat de navorderingsaanslag juist is en niet tot een te hoog bedrag is vastgesteld. (…)”

3.Geschil in hoger beroep

3.1.

Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof zijn beroepsgronden ingetrokken gericht tegen (i) de niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank van het beroep tegen de primitieve aanslag IB/PVV 2015, en (ii) de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen de navorderingsaanslag IB/PVV 2015. Voorts heeft belanghebbende ter zitting eveneens zijn beroepsgrond dat het zaakdossier niet compleet zou zijn (ex artikel 8:42 Awb Pro) ingetrokken.

3.2.

Als geschilpunt in hoger beroep resteert de vraag of de inspecteur het verzoek tot ambtshalve vermindering van de navorderingsaanslag IB/PVV terecht heeft afgewezen (2.6).

4.Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft als volgt overwogen en beslist:

“
Geschil

17. In geschil is of het bezwaar terecht niet-ontvankelijk is verklaard en zo ja, of het verzoek om ambtshalve herziening terecht is afgewezen. Daartoe hebben partijen ter zitting er gezamenlijk mee ingestemd dat het beroep tegen de uitspraak op het bezwaar tevens wordt aangemerkt als rechtstreeks beroep tegen de beslissing op het verzoek. De rechtbank sluit zich daarbij aan en neemt daarbij in aanmerking dat verweerder zich reeds uitvoerig heeft uitgelaten over de inhoud van de zaak en er een hoorgesprek heeft plaatsgevonden waarbij de zaak inhoudelijk is besproken. In geschil of de in het controlerapport weergegeven conclusies uit het boekenonderzoek juist zijn.

(…)

18.2

Aangaande de hoogte van de navorderingsaanslag spitst het geschil zich toe op de vraag of eiser in 2015 inkomsten heeft genoten uit de hennepplantage die in 2017 in zijn woning is aangetroffen. Daartoe heeft eiser aangevoerd dat verweerder klakkeloos een rapport van de politie heeft overgenomen, terwijl eiser niet voor het hebben van een hennepkwekerij veroordeeld is. Verder heeft eiser aangevoerd dat hij in 2015 financieel werd gesteund door zijn voormalige echtgenote die een inkomen had van rond de € 90.000 per jaar.

(…)

Beoordeling van het geschil

Beroep inzake de primitieve aanslag 2015?

22. Volgens eiser is het beroep gericht tegen zowel de primitieve aanslag als de navorderingsaanslag 2015. Alvorens over te gaan tot het beoordelen van het beroep tegen de uitspraak op het bezwaar inzake de navorderingsaanslag zal de rechtbank daarom eerst beoordelen of het beroep kan worden geacht mede te zijn gericht tegen de primitieve aanslag en welk gevolg daaraan moet worden gegeven.

23. Het beroepschrift luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Namens [eiser] stel ik hierbij pro forma beroep in tegen beslissing d . d . 11 juni 2020 tot het niet ontvankelijk verklaren van het bezwaar tegen de navorderingsaanslag IB/PV 2015, aanslagnummer [#] waarvan bijgaand een afschrift.

Ook stel ik pro forma beroep in tegen de beslissing van de inspecteur het bezwaar als een verzoek te behandelen.

Primair is i.c. sprake van een bezwaarschrift tegen deze aanslagen dat tijdig, c.q. vroegtijdig voor het opleggen van de navorderingsaanslag is opgelegd, is ingediend. Subsidiair is sprake van verschoonbare termijnoverschrijding. Belanghebbende is ziek geweest en de inspecteur wist dat hij slecht bereikbaar was.

Deze beslissing is in strijd met de feiten, de Wet IB 2001, de Algemene Beginselen van behoorlijk bestuur.

Dezerzijds is er geen vertrouwen in de inspecteur en wordt uw rechtbank verzocht om indien u het beroep tegen de niet ontvankelijkheid van het bezwaar toewijst, de inhoudelijke behandeling van het bezwaar niet terug te verwijzen naar de Inspecteur maar deze zelf in behandeling te nemen.

Ik verzoek u mij een termijn te geven om (nader) de gronden van het beroep aan te vullen.”

24. Op grond van artikel 6:5, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Awb, bevat een bezwaar- of beroepschrift een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar of beroep is gericht. Is aan dit vereiste niet voldaan dan kan het bezwaar of beroep niet-ontvankelijk worden verklaard, mits de indiener in de gelegenheid is gesteld het verzuim te herstellen. Naar het oordeel van de rechtbank bevat het beroepschrift met het vermelden van het aanslagnummer een omschrijving van de navorderingsaanslag. Het beroepschrift bevat geen enkele verwijzing naar de primitieve aanslag en kan daarom niet worden geacht (mede) te zijn gericht tegen de primitieve aanslag. De rechtbank merkt daar nog bij op dat er ook geen aanleiding was tot het geven van gelegenheid tot herstelverzuim, omdat met het noemen van de navorderingsaanslag en het aanslagnummer daarvan immers was voldaan aan de eerder genoemde eis van artikel 6:5 van Pro de Awb.

25. Zoals vermeld in onderdeel 11 heeft eiser per brief van 19 maart 2019, bij verweerder ontvangen op 22 maart 2019, tegen de primitieve aanslag bezwaar gemaakt en heeft verweerder op 3 oktober 2019 uitspraak op het bezwaar gedaan. Volgens de aanhef van de brief van eiser van 17 september 2020 bevat deze brief “de gronden van beroep tegen navorderingsaanslagen 2015 en definitieve aanslag IH/PVV 2015”. In de onderhavige beroepsprocedure is dit de eerste keer dat melding wordt gemaakt van de primitieve aanslag. Voor zover eiser beroep heeft ingesteld tegen de primitieve aanslag, is de brief van 17 september 2020 aan te merken als het beroepschrift. Dit beroepschrift is op 18 september 2020 bij de rechtbank ontvangen en is dus niet ingediend binnen de daarvoor geldende wettelijke termijn van zes weken. Feiten en omstandigheden als bedoeld in artikel 6:11 van Pro de Awb op grond waarvan niet-ontvankelijkverklaring van het beroep achterwege zou moeten blijven zijn gesteld noch gebleken. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het beroep mede is gericht tegen de uitspraak op het bezwaar inzake de primitieve aanslag en de daarbij gegeven beschikkingen tot het opleggen van een vergrijpboete en het in rekening brengen van belastingrente, maar dat het beroep in zoverre wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

De ontvankelijkheid van het bezwaar tegen de navorderingsaanslag

26. Aangaande het beroep van eiser op artikel 6:10 van Pro de Awb stelt de rechtbank voorop dat er geen wettelijke mogelijkheid is bezwaar te maken tegen een besluit, in dit geval een belastingaanslag, dat nog niet tot stand gekomen is. Dit is niet anders als het bestuursorgaan, in dit geval verweerder, heeft laten weten dat het voornemens is een besluit te nemen. Niet-ontvankelijkverklaring van een voortijdig ingediend bezwaar kan achterwege blijven, maar op grond van de onderdelen a en b van het eerste lid van artikel 6:10 kan Pro dat alleen als het besluit ten tijde van de indiening van het bezwaarschrift reeds tot stand was gekomen of nog niet tot stand was gekomen maar de indiener redelijkerwijs kon menen dat dit wel reeds het geval was. De brief van 14 januari 2019 waar eiser op doelt was een reactie van de boekhouder van eiser op het conceptrapport van het boekenonderzoek van 2 november 2018. In het conceptrapport maakte verweerder zijn voornemen tot het opleggen van de navorderingsaanslag bekend. Niet valt in te zien hoe eiser op grond daarvan redelijkerwijs kon menen dat de navorderingsaanslag reeds was opgelegd. Deze beroepsgrond faalt dus.

27. De rechtbank overweegt dat een besluit, in dit geval de navorderingsaanslag, op grond van artikel 3:41 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt bekendgemaakt door toezending aan de belanghebbende en dit slechts anders is als bekendmaking op deze wijze niet mogelijk is. Naar verweerder onweersproken heeft gesteld, heeft eiser nooit een ander adres opgegeven dan het in 19.1 genoemde adres. Verweerder heeft de navorderingsaanslag dus terecht naar dat adres gestuurd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met de verzendrapporten de verzending naar dat adres ook voldoende aannemelijk gemaakt. Gelet op hetgeen door partijen verder over en weer is aangevoerd, acht de rechtbank aannemelijk dat de navorderingsaanslag ook op dat adres is bezorgd. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat ten tijde van het opleggen van de navorderingsaanslag, in de regio waar hij woonachtig was problemen waren met de postbezorging. En het betoog van eiser dat de juiste bezorging slechts aannemelijk zou zijn als de navorderingsaanslag aangetekend zou zijn verstuurd, vindt geen steun in het recht.

28. Eiser heeft aangevoerd dat hij door ziekte niet in staat was zijn zaken te regelen en de termijnoverschrijding daarom verschoonbaar is. Verweerder heeft onder meer aangevoerd dat uit het huisartsenjournaal, dat in kopie tot de gedingstukken behoort, naar voren komt dat eiser in januari 2019 weer werkzaam was en zijn werkzaamheden bestonden uit de begeleiding bij het opzetten van een hotel met 180 kamers. Eiser heeft dit niet weersproken en omdat uit het huisartsenjournaal ook niet blijkt dat de gezondheid van eiser nadien weer verslechterde acht de rechtbank niet aannemelijk dat eiser gedurende de bezwaartermijn niet in staat was een bezwaarschrift in te dienen. Er is naar het oordeel van de rechtbank ook geen sprake van een plotseling opgekomen ziekte. Ook om die reden ziet de rechtbank niet in waarom eiser niet in staat was tijdig een bezwaarschrift in te dienen. Nu eiser dienaangaande ook verder geen feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt, is de rechtbank van oordeel dat de termijnoverschrijding niet verschoonbaar is. Verweerder heeft eiser dus terecht niet-ontvankelijk verklaard in zijn bezwaar.

Het verzoek om ambtshalve vermindering

29. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, met hetgeen daartoe is opgenomen in het controlerapport en hetgeen verweerder daartoe verder heeft aangevoerd en aan stukken heeft overgelegd, aannemelijk gemaakt dat eiser in 2015 inkomsten heeft gehad die hij niet heeft vermeld in zijn aangifte IB voor het jaar 2015. De rechtbank wijst daarvoor met name op de in 8, 9 en 10 aangehaalde paragrafen 3.4, 3.5, 3.7 en 8.2 van het controlerapport waar onder meer melding is gemaakt van grote contante stortingen op de bankrekening, een negatief netto privébedrag en een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepteelt. Deze vermeldingen brengen de rechtbank tot het oordeel dat eiser in 2015 aanzienlijke inkomsten heeft genoten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat het voor het jaar 2015 ging om inkomsten uit hennepteelt. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiser bij vonnis van 11 augustus 2020, parketnummer 15-060357-18, door de meervoudige strafkamer van deze rechtbank is veroordeeld wegens overtreding van de Opiumwet en wegens diefstal van een hoeveelheid elektriciteit en 29.211 m³ water. De rechtbank achtte wettig en overtuigend bewezen dat eiser verantwoordelijk was voor de in zijn huis aangetroffen hennepkwekerij en deze kwekerij in elk geval vanaf 1 januari 2015 tot 12 december 2017, de dag waarop de kwekerij is ontmanteld, in bedrijf moet zijn geweest. Verder achtte de rechtbank bewezen dat eiser zich gedurende dezelfde periode schuldig had gemaakt aan de diefstal van de elektriciteit en het water. De rechtbank schaart zich achter deze oordelen van de strafrechter en de conclusies van verweerder in het boekenonderzoek. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op grond daarvan terecht aangenomen dat het bij de onverklaarde inkomsten die eiser in 2015 moet hebben genoten, ging om inkomsten uit de teelt van hennep.

30. Aangaande de hoogte van in aanmerking te nemen inkomsten uit de hennepteelt is in paragraaf 8.2 van het controlerapport gewezen op het rapport “berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij”. Volgens het in die paragraaf opgenomen overzicht bedroeg de bruto-opbrengst van hennep in 2015 € 532.570 en zijn daarvoor in dat jaar € 42.075 kosten gemaakt, zodat een netto-opbrengst resteert van € 490.495. Verder heeft verweerder gewezen op het vonnis van de meervoudige strafkamer van 8 september 2020 waarbij eiser is veroordeeld tot betaling aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van € 1.211.518,20. De rechtbank heeft geen reden om aan de juistheid van deze gegevens te twijfelen en eiser heeft met hetgeen hij daartoe heeft aangevoerd het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Zo acht de rechtbank niet aannemelijk dat eiser in 2015 was aangewezen op financiële bijstand van zijn voormalige echtgenote. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiser reeds in 2012 van haar was gescheiden en in het echtscheidingsconvenant, dat in kopie tot de stukken behoort, is vermeld dat eiser en [Persoon 1] , behalve de zorg voor hun minderjarige kind, jegens elkaar geen verplichtingen meer hadden.

31. Volgens het controlerapport is voor de berekening van de in aanmerking te nemen inkomsten aansluiting gezocht bij de door de politie opgestelde berekening. Ter zitting heeft eiser daarover aangevoerd dat het verstrekken van de desbetreffende gegevens door de politie aan verweerder onrechtmatig was, omdat daarmee het recht op privacy werd geschonden, en dit ook in strijd is met artikel 8 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en met de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). Omdat de informatie van de politie op 22 maart 2018 aan verweerder is vertrekt en verweerder op 28 maart 2018 een verzoek als bedoeld in artikel 55 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) heeft gedaan, acht eiser dit verzoek een zogenoemde verboden vrucht van onrechtmatig verkregen bewijs. Naar het oordeel van de rechtbank faalt dit betoog. In het tweede lid van artikel 8 van Pro het EVRM is bepaald onder welke omstandigheden de inmenging in het privéleven door enig openbaar gezag is toegestaan. Het doorgeven van informatie aan de belastingdienst van feiten die bij een strafrechtelijk naar voren zijn gekomen en die voor de belastingheffing van belang kunnen zijn, is een dergelijke omstandigheid.

32. De rechtbank overweegt verder nog dat in artikel 55 van Pro de Awr is bepaald dat overheidsinstanties en daaronder ressorterende instellingen aan de belastinginspecteur die informatie kunnen verschaffen die voor de belastingheffing van belang is. In zijn arrest van 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2389, overwoog de Hoge Raad onder meer dat “voor zover gegevens die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek voor de belastingheffing van belang kunnen zijn, is in een wettelijke grondslag voor bekendmaking ervan aan de inspecteur voorzien door onder meer de artikelen 55 en 80 AWR, artikelen 6 en 46 van de Wet Politiegegevens in samenhang met artikel 6 van Pro het Besluit politiegegevens bijzondere opsporingsdiensten, en artikel 39f van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. Geen van deze bepalingen biedt een aanknopingspunt om aan de beslissing tot verstrekking van de desbetreffende gegevens aan de inspecteur de eis te stellen dat die beslissing uit een geschrift moet blijken. Geen rechtsregel brengt voorts mee dat het gebruik van de aldus verkregen strafvorderlijke gegevens voor de belastingheffing onderworpen is aan een afzonderlijke instemming van degene die de gegevens heeft verstrekt. Deze gegevens worden immers aan de inspecteur verstrekt omdat zij voor de belastingheffing van belang kunnen zijn. Het vorenstaande laat onverlet dat de inspecteur overleg kan voeren met de officier van justitie over het gebruik van strafvorderlijke gegevens, bijvoorbeeld met het oog op de toepassing van artikel 5:44 Awb Pro. Of zulk overleg heeft plaatsgevonden is niet van belang voor het antwoord op de vraag of het gebruik van die strafvorderlijke gegevens voor heffingsdoeleinden toelaatbaar is.” Het gebruik door verweerder van de door de politie verstrekte informatie was dus niet onrechtmatig en dat, naar eiser heeft gesteld, het verzoek ingevolge artikel 55 van Pro de Awr zou zijn ingediend na het verstrekken van die informatie, maakt dit niet anders.

33. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de navorderingsaanslag terecht en niet naar een te hoog bedrag is opgelegd.

Proceskosten

34. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.”

5.Beoordeling van het geschil

5.1.

Het Hof stelt voorop dat in de beslissing van de rechtbank omtrent de ontvankelijkheid van het beroep tegen de primitieve aanslag IB/PVV 2015 de beslissing ligt besloten dat het beroep tegen de op hetzelfde aanslagbiljet bekend gemaakte vergrijpboete niet-ontvankelijk is. Die beslissing acht het Hof geheel juist en het Hof maakt deze derhalve tot de zijne.

5.2.

Het Hof stelt voorts vast dat het verzoek om ambtshalve vermindering, gelet op zijn bewoordingen, uitsluitend betrekking heeft op de navorderingsaanslag IB/PVV 2015 en niet tevens betrekking heeft op de primitieve aanslag IB/PVV 2015 en de daarbij genomen beschikkingen. Deze in verband met de herziening van verliesverrekening opgelegde navorderingsaanslag behelst het terugnemen van een onterechte verrekening in 2015 van verliezen die al waren verrekend met andere jaren (verliezen uit 2008 en 2009) dan wel afkomstig waren uit 2012 en 2013 waarin uiteindelijk positieve inkomens zijn vastgesteld (2.3 en 2.4). De navorderingsaanslag behelst uitdrukkelijk niet de vaststelling van het (verzamel)inkomen uit werk en woning over 2015 ad € 495.355, en de in dit kader door de inspecteur toegepaste redelijke schatting. Bedoeld inkomen uit werk en woning is namelijk al vastgesteld bij de primitieve aanslag IB/PVV 2015 (zie onderdeel 4 van de uitspraak van de rechtbank). Gelijktijdig met die primitieve aanslag IB/PVV 2015 is ook de vergrijpboete voor het jaar 2015 opgelegd.

5.3.

Dit een en ander brengt mee dat bezwaren tegen de hoogte van het inkomen uit werk en woning en tegen de vergrijpboete over 2015 niet in de bezwaar- en/of beroepsprocedure tegen de navorderingsaanslag IB/PVV 2015 aan de orde hebben kunnen komen. Belanghebbende meende ten onrechte dat dit wel het geval was (getuige de bezwaarschriften, zie 2.5.1 en 2.5.2).

5.4.

In zijn uitspraak op bezwaar (2.6) heeft de inspecteur – ondanks dat het bezwaarschrift van belanghebbende zich hier niet tegen richtte – de beoordeling van het verzoek tot ambtshalve vermindering van de navorderingsaanslag terecht alleen toegespitst op de terugname van de verliesverrekening. Belanghebbende kon de afwijzing ervan redelijkerwijs niet opvatten als behelzende een beslissing met betrekking tot de hoogte van het inkomen uit werk en woning opgenomen in de primitieve aanslag IB/PVV 2015 en de daarbij opgelegde vergrijpboete.

5.5.

Dit leidt het Hof dan ook tot het oordeel dat in de beroepsprocedure alleen de wijze van verliesverrekening, of beter gezegd de terugname daarvan bij de navorderingsaanslag IB/PVV 2015, aan de orde kon komen.

5.6.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat het beroep tegen de afwijzing van het verzoek om ambtshalve vermindering van de navorderingsaanslag terecht ongegrond is verklaard. Daarbij is het Hof van oordeel dat de rechtbank op goede gronden en juist heeft beslist dat de navorderingsaanslag IB/PVV 2015 terecht en naar een niet te hoog bedrag is vastgesteld.

Slotsom

5.7.

De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank met aanvulling van gronden bevestigd dient te worden.

6.Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Awb in verbinding met artikel 8:108 van Pro die wet.

7.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. N. Djebali, voorzitter, H.E. Kostense en R.C.H.M. Lips, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen als griffier.

De beslissing is op 8 augustus 2023 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d . de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op
www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op
www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.