ECLI:NL:PHR:2025:997

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/03117

Zitting16 september 2025

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2000,

hierna: de verdachte

1.Het cassatieberoep

1.1

De verdachte is bij arrest van 8 augustus 2024, parketnummer 21-001804-23, door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens "witwassen", veroordeeld tot een taakstraf van 150 uren subsidiair 75 hechtenis.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en M. Berndsen heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel heeft betrekking op de afwijzing van een voorwaardelijk getuigenverzoek en in het tweede middel wordt geklaagd over het gebruik voor het bewijs van niet door de verdediging gehoorde getuigen à charge en gesteld dat dit in strijd is met art. 6 EVRM Pro.

2.De zaak in cassatie

2.1

De verdachte is door het hof veroordeeld voor het doen van een viertal pintransacties met, op slinkse wijze afhandig gemaakte, pinpassen en bijbehorende pincodes. Het bewijs bestaat uit herkenningen van de verdachte door verbalisanten aan de hand van stills van cameraopnamen op de locaties waar de pintransacties werden gedaan aangevuld met de eigen waarnemingen die het hof op de terechtzitting heeft gedaan naar aanleiding van de stills en het het voorkomen van de op de zitting aanwezige verdachte. De verdachte heeft ontkend dat hij de persoon is op de stills. Het verzoek om de betrokken verbalisanten, die kunnen worden aangemerkt als zogenaamde Keskin-getuigen, te horen is door de verdediging pas bij pleidooi op de zitting van het hof in voorwaardelijke zin gedaan, voor het geval het hof de verklaringen voor het bewijs zou willen gebruiken. De getuigen zijn niet eerder door de verdediging gehoord.

2.2

Bijzonder in deze zaak is de grond van de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek door het hof. Deze komt er namelijk in de kern op neer dat het verzoek de getuigen te horen in een zodanig laat stadium, namelijk bij pleidooi in hoger beroep is gedaan, dat een voortvarende en tijdige afdoening van de strafzaak dient te prevaleren. In cassatie staat centraal of deze motivering de afwijzing van het voorwaardelijk gedane getuigenverzoek kan dragen.

2.3

Ik kom tot de conclusie dat dit niet het geval is en dat het eerste middel slaagt en het tweede middel daarom geen bespreking meer behoeft.

3.De voorwaardelijke getuigenverzoeken en de bewezenverklaring

3.1

Voor de beoordeling van het eerste middel is het voorwaardelijke getuigenverzoek, hetgeen daarover is besproken tijdens de zitting van het hof en de afwijzing van het verzoek in het arrest van het hof relevant. Deze zal ik hierna weergeven alsmede het deel van de bewijsoverweging waarin het hof verwijst naar zijn eigen waarnemingen aan de hand van de stills.

3.2

De pleitnota die de raadsman heeft voorgedragen op de terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in over het voorwaardelijk verzoek de getuigen te horen:

“Voorwaardelijk verzoek

21. Indien u cliënt niet aanstonds vrijspreekt verzoek ik uw hof om de zaak aan te houden en te verwijzen naar de raadsheer-commissaris voor het horen van verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] .

22. De verdediging wil hen in dat geval aan de hand van de stills in het dossier bevragen over de totstandkoming van de gestelde herkenningen, gelet op de eerdergenoemde onjuistheden en inconsistenties in die herkenningen. De verdediging wil hen verder vragen of zij onderling hebben overlegd, zodat de totstandkoming van de herkenningen toetsbaar is.

23. Nu al deze getuigen belastend hebben verklaard over cliënt is het horen van deze getuigen reeds op grond van de Keskin-jurisprudentie aangewezen. De verdediging meent overigens ook dat het horen van deze getuigen noodzakelijk is met het oog op de volledigheid van het onderzoek.

24. Indien het verzoek wordt afgewezen geldt dat er geen gegronde reden is om de verzoeken af te wijzen, de door deze verbalisanten opgestelde verbalen zonder meer decisive zijn voor de bewezenverklaring en er geen enkele waarborg kan worden geboden die als voldoende compensatie kan gelden voor het niet horen van deze getuigen. Om die reden zou een veroordeling van cliënt bij die stand van zaken in strijd zijn met art. 6 EVRM Pro.”

3.3

Verder houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep het volgende in:

“Op vragen van de voorzitter antwoordt de raadsman:

U geeft aan dat deze strafzaak vanaf het begin in essentie draait om de betrouwbaarheid van de herkenningen. In eerste aanleg heeft de verdediging de rechtbank niet verzocht om de verbalisanten te laten horen als getuigen. Na het instellen van het hoger beroep heeft de verdediging ook niet bij appelschriftuur onderzoekswensen opgegeven. Aan het eind van de inhoudelijke behandeling in hoger beroep komt de verdediging met een voorwaardelijk verzoek, inhoudende het horen van de verbalisanten. U vraagt aan mij waarom ik dit in zo’n laat stadium verzoek.

Ik begrijp de vraag heel goed en ik begrijp dat het moment waarop het verzoek wordt gedaan vervelend kan zijn. De verdediging vindt het horen van de verbalisanten op zichzelf niet nodig als onderzoek. De verdediging blijft het verweer voeren dat de herkenningen niet betrouwbaar zijn. Dit geldt ook voor het geval de verbalisanten worden gehoord en zij hun herkenningen bevestigen of nader toelichten. Dit zijn de stills op basis waarvan de herkenningen hebben plaatsgevonden. De stills zijn niet duidelijk en de verdediging meent dat er op basis van deze stills geen herkenningen kunnen plaatsvinden. De verdediging verzoekt het horen van de verbalisanten voor de zekerheid nu voorwaardelijk. Ook gelet op de proces-economie heeft de verdediging dit niet op een eerder moment verzocht.

U vraagt aan mij wat ik bedoel met de proces-economie. U houdt mij voor dat de getuigen inmiddels al gehoord hadden kunnen zijn door de raadsheer-commissaris als de verdediging dit bij appelschriftuur had verzocht.

De verdediging begrijpt het voor zover het voorwaardelijk verzoek tot frustratie bij het hof leidt. De verdediging vindt het op zichzelf geen noodzakelijk onderzoek, behalve als het hof een ander oordeel is toegedaan dan het standpunt van de verdediging en de herkenningen wel voldoende betrouwbaar acht. Dat is de reden dat de verdediging het als voorwaardelijk verzoek naar voren brengt. Wat de verdediging betreft is de zaak duidelijk.”

3.4

Het hof heeft het voorwaardelijke verzoek tot het horen van de getuigen bij eindarrest afgewezen. Het arrest houdt het volgende in:

“Voorwaardelijk verzoek

Verzoek van de verdediging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep een voorwaardelijk verzoek gedaan om de verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] te horen, indien het hof tot een bewezenverklaring zal komen van hetgeen verdachte is tenlastegelegd. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat deze verbalisanten, als decisive te kenmerken, belastend hebben verklaard over verdachte en dat het horen van deze verbalisanten op grond van de Keskin-jurisprudentie is aangewezen. Het niet horen van deze verbalisanten zou in strijd zijn met artikel 6 van Pro het EVRM.

Oordeel van het hof

Juridisch kader

Het hof stelt voorop dat in gevallen waarin een getuige een verklaring met belastende strekking heeft afgelegd, het belang bij oproepen en horen van die getuige moet worden voorondersteld. Het hof ziet zich in de onderhavige zaak voor de vraag gesteld of een ondervragingsgelegenheid kan en moet worden gerealiseerd met betrekking tot de verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] . Uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin volgt echter niet dat het ondervragingsrecht met zich brengt dat een verzoek van de verdediging tot het horen van een getuige die een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd, steeds voor toewijzing in aanmerking komt. Als het verzoek niet wordt toegewezen zal de rechter bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn

(i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt,

(ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en

(iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd.

De omstandigheid dat de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van een eerder bestaande gelegenheid om wensen met betrekking tot de ondervraging van getuigen kenbaar te maken of dat de verdediging niet zelf in een eerder stadium van het onderzoek gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden om een verzoek te doen een getuige te horen, terwijl daarvoor op dat moment geen beletsel bestond, biedt op zichzelf geen grond voor de afwijzing van zo’n verzoek. Dat neemt niet weg dat een dergelijke inactiviteit van de verdediging, als daarvoor geen gegronde reden bestaat, een rol kan spelen bij de, hierboven besproken, beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen.

Onderzoek van de zaak

Verdachte is veroordeeld bij vonnis van de politierechter Midden-Nederland d.d. 11 april 2023. Verdachte is in eerste aanleg niet verschenen. Zijn op dat moment gemachtigd raadsman, mr. E.M. Steller, is wel ter terechtzitting verschenen. Namens verdachte is door deze raadsman gemotiveerd verweer gevoerd op de betrouwbaarheid van de herkenningen door de verbalisanten. Desondanks zijn deze herkenningen door de politierechter gebezigd voor het bewijs van hetgeen verdachte is tenlastegelegd.

Tegen dit vonnis is op 12 april 2023 hoger beroep ingesteld door verdachte. Bij schriftuur, noch in de aanloop naar de terechtzitting in hoger beroep op 25 juli 2024 zijn door de verdediging onderzoekswensen ingediend.

Oordeel van het hof

Het hof weegt bij het beoordelen van het voorwaardelijk verzoek van de raadsman mee dat het verzoek pas is gedaan aan het eind van zijn pleidooi tijdens de inhoudelijke behandeling van onderhavige strafzaak in hoger beroep. Op dit punt sluit het hof aan bij de overwegingen van een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS2023:457) voor zover daarin het volgende is overwogen:

"De Nederlandse strafrechtspleging kampt al geruime tijd met een fors capaciteitstekort. Voor de rechtspraak betekent dit onder meer dat de beschikbare zittingscapaciteit zo efficiënt mogelijk moet worden benut. Cruciaal daarvoor is dat zaken pas voor een inhoudelijke behandeling op een zitting worden gepland, als al het daaraan voorafgaande onderzoek gereed is. Anders moeten zaken ter zitting alsnog worden aangehouden. Dan gaat niet alleen kostbare zittingstijd verloren, maar ook veel van de tijd die is gestoken in de voorbereiding van de inhoudelijke behandeling door de betrokken raadsheren, de griffier, de advocaat-generaal, de advocaten van de verdachte en de benadeelde partij. Nog daargelaten dat de verdachte en benadeelden of slachtoffers daardoor langer in onzekerheid verkeren en de afdoening van zaken binnen een redelijke termijn bemoeilijkt wordt. (...) De verdediging houdt in zo‘n geval voor de inhoudelijke behandeling van de zaak de kaart van deze verzoeken tegen de borst, en legt deze bij de inhoudelijke behandeling als een joker op tafel, met als effect: als u niet doet wat ik vraag (bijvoorbeeld: een voor de verdachte gunstige bewijsbeslissing, strafmaat- of modaliteit), dan verliest u de ingeplande zittingstijd, moeten nog diverse getuigen worden gehoord en zal de zaak later opnieuw inhoudelijk moeten worden behandeld. Het behoeft geen betoog dat deze werkwijze, die op zijn minst op gespannen voet staat met beginselen van een behoorlijke procesorde, funest is voor de kwaliteit en de effectiviteit van de strafrechtspleging. Het hof is van oordeel dat binnen de kaders van de rechtspraak van de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de ruimte voor deze werkwijze van de verdediging moet worden beperkt."

Het hof heeft de raadsman ter terechtzitting bevraagd over de reden waarom dit voorwaardelijke verzoek pas in dit zeer late stadium is gedaan. Daarop is geen ander antwoord gekomen dan dat de verdediging de vraag van het hof begrijpt, maar dat het niet anders is. Het hof weegt bovenstaande context mee bij de beoordeling van de vraag of het verzoek moet worden toegewezen en bij de beoordeling van de eerlijkheid van het proces in zijn geheel.

Het hof is zich ervan bewust dat de verklaringen en herkenningen van de verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] door de politierechter voor het bewijs zijn gebezigd. De verdediging is nog niet in de gelegenheid geweest deze getuigen te ondervragen. Zou de verdediging in enig eerder stadium bij de rechtbank of bij het hof om het horen van deze getuigen hebben verzocht, dan zou dat verzoek na toetsing waarschijnlijk voor toewijzing gereed hebben gelegen in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad.

Dat ligt naar het oordeel van het hof in dit stadium van het strafgeding anders. Hierbij speelt al het voorgaande mee, maar met name:

- Het feit dat het in deze strafzaak, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in essentie draait om de betrouwbaarheid van de herkenningen. Door mr. E.M. Steller is in eerste aanleg reeds uitgebreid verweer gevoerd op de betrouwbaarheid van de herkenningen door de verbalisanten;

- Het feit dat deze herkenningen door de politierechter ondanks de verweren op goede gronden wel voor het bewijs zijn gebruikt en het gegeven dat het hoger beroep zich volledig richtte op deze herkenningen;

- Het feit dat na het instellen van het hoger beroep bij schriftuur, noch schriftelijk voorafgaande aan de zitting in hoger beroep is verzocht om het horen van deze getuigen;

- Het feit dat er in hoger beroep geen nieuwe argumenten naar voren zijn gebracht tegen het gebruik van de verklaringen van verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] ;

- Het feit dat de verdediging geen verklaring heeft gegeven voor het zeer late stadium waarin het verzoek is gedaan;

- Het feit dat verdachte ter zitting in hoger beroep is verschenen en daarmee het hof zelf waarnemingen heeft kunnen doen.

Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden moet worden vastgesteld dat de verzochte getuigen redelijkerwijs niet meer binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord en dat, alles afwegende, mede gelet op het niet toegelichte gebrek aan activiteit van de zijde van de verdediging inzake het horen van getuigen, thans een voortvarende en tijdige afdoening van de strafzaak moet prevaleren. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen.

Naar het oordeel van het hof is de beperking van het ondervragingsrecht voldoende gecompenseerd, doordat de betrouwbaarheid van deze getuigen in toereikende mate kan worden beoordeeld aan de hand van de inhoud van het dossier als geheel en door de eigen waarnemingen van het hof. De getuigenverklaringen staan, daarmee niet langer op zichzelf. De herkenningen wijzen telkens in dezelfde richting en worden voorts ondersteund door de waarnemingen van het hof gedaan ter terechtzitting van 25 juli 2024. Het hof is behoedzaam met de verklaringen van de getuigen omgegaan. Hun verklaringen worden alleen voor het bewijs gebruikt voor zover zij in voldoende mate steun vinden in de ter zitting gedane waarnemingen door het hof.

Anders dan de raadsman stelt, is het hof van oordeel, nu de herkenningen niet meer kunnen worden aangemerkt als ‘sole en decisive’, dat het niet inwilligen van het voorwaardelijke verzoek onder de gegeven omstandigheden niet met zich brengt dat er niet langer sprake is van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro.”

3.5

In de bewijsoverwegingen heeft het hof de volgende eigen waarnemingen opgenomen:

“(…)

Anders dan de verdediging constateert het hof met de politierechter dat de stills duidelijk en van goede kwaliteit zijn en dat de betrokken persoon voldoende zichtbaar in beeld is om op basis daarvan iemand te kunnen herkennen. Daarbij is van belang dat de waar te nemen persoonskenmerken onderscheidend zijn.

(…)

Het hof moet de raadsman toegeven dat niet alle door de verbalisanten beschreven uiterlijke kenmerken per still zijn waar te nemen. Deze omissies brengen echter niet reeds met zich dat het hof vanuit het oogpunt van betrouwbaarheid twijfelt aan de herkenningen van de verbalisanten. Het hof heeft tijdens de inhoudelijke behandeling ter terechtzitting in hoger beroep verdachte uitgebreid kunnen observeren en heeft waargenomen dat zijn gezichtsbeharing, de kromme stand van zijn neus(punt) en de vorm van zijn (kleine) mond in grote mate gelijkenissen vertoont met de persoon die op 25 januari 2020 geldbedragen opneemt bij de Rabobank te [plaats].

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat de dader op de stills van de camerabeelden bij de A-Mac en de Rabobank te [plaats] naar zijn waarneming dezelfde trui en jas dragen, waarmee verdachte kennelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat het om dezelfde persoon gaat. Het hof stelt vast dat dit inderdaad het geval is.

Uit het dossier volgt voorts dat de persoon op de stills van de camerabeelden bij de T&T Telecom te [plaats] dezelfde persoon betreft als de persoon die op de stills van de camerabeelden bij de A-Mac te [plaats] is waar te nemen.

Het hof heeft ter terechtzitting waargenomen dat de dader die te zien is op de stills van de camerabeelden bij de A-Mac te [plaats] dezelfde haardracht en lengte heeft als de dader die te zien is op de stills van de camerabeelden bij de A-Mac te [plaats] en de T&T te [plaats]. Het hof stelt vast dat de haardracht van verdachte en de op de stills afgebeelde persoon in grote mate overeenkomt.

(…)”

4.Het eerste middel

4.1

In het middel wordt gesteld dat het hof het (voorwaardelijk) verzoek van de verdediging om ten aan zien van de getuigen à charge [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] het ondervragingsrecht te mogen uitoefenen ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.

4.2

Het middel valt uiteen in drie deelklachten.

4.2.1

In de eerste plaatswordt gesteld dat de afwijzing van het verzoek van de verdediging hoofdzakelijk is gebaseerd op het late tijdstip waarop het verzoek is gedaan, waarmee het hof heeft miskend dat de verdachte het recht heeft om op enig moment in de procedure de getuigen à charge te (doen) ondervragen. Gelet op de gegeven motivering heeft het hof te veel gewicht toegekend aan het late tijdstip van het verzoek en mede daarom het verzoek ten onrechte afgewezen.

4.2.2

In de tweede plaatsis volgens de steller van het middel het oordeel van het hof, dat de verdediging geen verklaring heeft gegeven voor het zeer late stadium waarin het verzoek is gedaan, niet zonder meer begrijpelijk. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt immers dat de raadsman op vragen van de voorzitter heeft toegelicht dat hij het bronmateriaal van de herkenningen – de stills – van zodanige slechte kwaliteit vond, dat mede gelet op de proceseconomie eerder niet is verzocht om de getuigen te ondervragen. Slechts als het hof tot een ander oordeel zou komen, achtte de raadsman het noodzakelijk om de getuigen te horen.

4.2.3

Ten derdeis de overweging van het hof dat de getuigen redelijkerwijs niet meer binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord niet zonder meer begrijpelijk. Het verzoek werd gedaan op de terechtzitting van 25 juli 2024 en had betrekking op politieambtenaren die gemakkelijk op te roepen zijn. Ook bezien vanuit de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro was er ruimte de getuigen nog te horen en er speelden geen belangen van slachtoffers of benadeelde partijen.

4.3

Vergelijkbare zaken

4.4

De motivering van de afwijzing van het getuigenverzoek staat niet op zichzelf. Soortgelijke motiveringen zijn te vinden in een aantal andere uitspraken van het hof Amsterdam^[1]en worden door andere hoven overgenomen. Hierbij wordt in verschillende bewoordingen gewezen op het capaciteitstekort in de strafrechtspleging ten gevolge waarvan
last minutegetuigenverzoeken de hoven een doorn in het oog zijn.

4.5

Op 10 juni 2025^[2]deed de Hoge Raad uitspraak in een vergelijkbare zaak waarin het hof ’s-Hertogenbosch het (voorwaardelijk) verzoek tot het horen van de aangeefster en een getuige had afgewezen op de grond dat “in de rede had gelegen” het verzoek eerder te doen dan bij pleidooi in hoger beroep, terwijl “niet kan worden gezegd dat verdediging niet (reeds eerder) in de gelegenheid is gesteld om genoemde personen als getuigen te horen” waardoor het verzoek niet voldoet “aan de aan dergelijk verzoek te stellen eisen”. De Hoge Raad vond deze motivering niet toereikend en het oordeel dat het voorwaardelijk verzoek niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van eerder bestaande gelegenheid om wensen met betrekking tot ondervraging van getuigen kenbaar te maken, terwijl daarvoor op dat moment geen beletsel bestond, achtte de Hoge Raad op zichzelf in dit geval niet voldoende grond voor de afwijzing van zo’n verzoek.

4.6

Mijn ambtgenoten AG Keulen en AG Van Kempen hebben op respectievelijk 3 juni 2025^[3]en 24 juni 2025^[4]geconcludeerd in zaken waarin eveneens een bij pleidooi gedaan voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuigen à charge werd afgewezen met een vergelijkbare algemene overweging als die van het hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2023:457), waarnaar het hof in onderhavige zaak verwijst.

4.7

De bijzonderheid die zich in deze zaken voordeed was dat de verdediging – anders dan in onderhavige zaak – in een eerder stadium van de procedure bij het hof desgevraagd had verklaard geen onderzoekswensen te hebben of naar aanleiding van een dergelijke vraag geen onderzoekswensen had opgegeven en bij pleidooi daarop terugkwam door een voorwaardelijk getuigenverzoek te doen.

4.8

Keulen gaat in zijn conclusie in op de vraag of op grond hiervan kan worden aangenomen dat rechtsgeldig afstand van het ondervragingsrecht is gedaan. Van Kempen bespreekt uitvoerig of er sprake kan zijn van rechtsverwerking als een getuigenverzoek in een laat stadium wordt gedaan en onder welke omstandigheden kan worden aangenomen dat er (impliciet) afstand van recht is gedaan. Zowel Keulen als Van Kempen betrekken hierbij de rechtspraak van het EHRM en komen tot de conclusie dat de Straatsburgse jurisprudentie daarop geen duidelijke antwoorden geeft. Keulen, is van oordeel dat in de zaak waarin hij concludeert en waarin expliciet door de verdediging in een eerder stadium is verklaard dat er geen onderzoekswensen zijn, sprake is van afstand van het ondervragingsrecht. Hij stelt in zijn conclusie aan de Hoge Raad voor, een zogenaamde ‘advisory opnion’^[5]aan het EHRM te vragen “over de vraag of, en zo ja in welke gevallen, de verdachte op afstand van het ondervragingsrecht kan terugkomen, of in dat geval aan de motivering van een getuigenverzoek eisen mogen worden gesteld, en zo ja welke”.^[6]Van Kempen is terughoudender en meent in zijn conclusie dat er weinig ruimte is om aan te nemen dat bij het ondervragingsrecht van Keskin-getuigen sprake is van rechtsverwerking of afstand van recht. Dat geldt volgens hem ook voor de geoorloofdheid van het stellen van de voorwaarde aan de verdediging dat onderbouwd moet worden waarom het nodig is dat op het afzien van onderzoekswensen in een later stadium wordt teruggekomen.

4.9

Aangezien in de onderhavige zaak het hof geen vaststellingen heeft gedaan op grond waarvan kan worden aangenomen dat de verdediging in enig stadium van de procedure in hoger beroep heeft aangegeven géén onderzoekswensen te hebben en daarop bij pleidooi is teruggekomen, doet zich de vraag of sprake kan zijn van rechtsverwerking of afstand van recht in casu niet voor. Ik meen dan ook dat aansluiting moet worden gezocht bij de algemene lijn zoals deze is geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2025 dat ik hiervoor onder 4.4 heb aangehaald. Ook in onderhavige zaak is naar mijn inzicht het gegeven dat het voorwaardelijk getuigenverzoek pas bij pleidooi is gedaan, terwijl de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van eerdere mogelijkheden deze getuigenverzoeken te doen, op zichzelf onvoldoende grond voor de afwijzing van de het verzoek.

4.1

Met de steller van het middel ben ik bovendien van mening dat, zo van de verdediging al gevergd mag worden te motiveren waarom het verzoek zo laat wordt gedaan, de verdediging dit wel heeft toegelicht, zodat de overweging van het hof dat hier geen verklaring voor is gegeven niet zonder meer begrijpelijk is.

4.11

Ook de derde deelklacht treft doel. De motivering van de vaststelling dat de getuigen niet binnen aanvaardbare termijn zouden kunnen worden gehoord is op de gronden die in het de klacht naar voren worden gebracht evenmin begrijpelijk.

4.12

Dat leidt mij tot de conclusie dat er door het hof geen legitieme redenen ten grondslag zijn gelegd aan de beperking van het ondervragingsrecht. Daaraan doet niet af dat het hof, door zijn eigen waarneming op de terechtzitting in de bewijsvoering te verwerken, ervoor heeft gezorgd dat volgens het hof de herkenningen “niet meer kunnen worden aangemerkt als ‘sole en decisive’ , en het niet inwilligen van het voorwaardelijke verzoek onder de gegeven omstandigheden niet met zich brengt dat er niet langer sprake is van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro.”

Staan blijft dat de herkenningen de enige bewijsmiddelen zijn die het hof in de aanvulling van zijn arrest bij de bewijsmiddelen heeft opgenomen. Gelet op de omstandigheid dat er geen beletselen waren de getuigen te (laten) horen, en het gewicht van de herkenningen in de bewijsconstructie, legt het feit dat het hof zijn eigen waarnemingen als compensatie voor het ontbreken van een ondervragingsmogelijkheid heeft aangemerkt in mijn ogen onvoldoende gewicht in de schaal om te kunnen spreken van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro.

4.13

Dus al met al ben ik van mening dat het eerste middel slaagt.

4.14

Daaraan wil ik tot slot nog het volgende toevoegen. Ik begrijp de frustratie bij de hoven ten aanzien van de bij pleidooi gedane voorwaardelijke getuigenverzoeken gelet op het effect hiervan op de zorgvuldig geplande en schaarse zittingstijd. De verwijzing door het hof naar de navolgende passage uit het arrest van het hof Amsterdam spreekt boekdelen:

“De verdediging houdt in zo‘n geval voor de inhoudelijke behandeling van de zaak de kaart van deze verzoeken tegen de borst, en legt deze bij de inhoudelijke behandeling als een joker op tafel, met als effect: als u niet doet wat ik vraag (bijvoorbeeld: een voor de verdachte gunstige bewijsbeslissing, strafmaat- of modaliteit), dan verliest u de ingeplande zittingstijd, moeten nog diverse getuigen worden gehoord en zal de zaak later opnieuw inhoudelijk moeten worden behandeld. Het behoeft geen betoog dat deze werkwijze, die op zijn minst op gespannen voet staat met beginselen van een behoorlijke procesorde, funest is voor de kwaliteit en de effectiviteit van de strafrechtspleging. Het hof is van oordeel dat binnen de kaders van de rechtspraak van de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de ruimte voor deze werkwijze van de verdediging moet worden beperkt.”

4.15

Deze ontboezeming doet denken aan de steeds terugkomende discussie over de vraag of de verdediging misbruik mag of kan maken van procesrechten als daardoor de voortgang van het strafproces wordt vertraagd, ook wel het ‘gooien van zand in de machine’ genoemd. Dat gaat altijd gepaard met een roep om het inperken van bevoegdheden over de hele linie. Ik heb dit in mijn wetenschappelijke werk, waarin de positie van de verdediging centraal stond, een gevaarlijke ontwikkeling gevonden en vind dat nog steeds.^[7]De raadsman heeft in ons strafproces de rol om partijdig voor de belangen van de verdachte op te komen. Dat is belangrijk in het kader van de effectuering van een eerlijk proces. Daarbij dient de verdachte de vrijheid te krijgen om zichzelf te verdedigen zoals hem goed dunkt. Daar hoeft hij naar buiten toe geen verantwoording over af te leggen. Hij hoeft niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Die vrijheid geldt ook voor de wijze waarop de verdediging gebruik maakt van processuele bevoegdheden. Strategisch gebruik maken van deze bevoegdheden is nog geen misbruik.

4.16

Dat betekent overigens niet dat ik vind dat het altijd verstandig is of in het belang van de verdachte, om bij het gebruik van processuele bevoegdheden tot het gaatje te gaan. Het beroep op het zwijgrecht pakt niet altijd goed uit, het oproepen van getuigen is ook vaak risicovol of zinloos. Maar dat is een afweging die de raadsman in overleg met zijn cliënt moet maken. Problematische aspecten die bij de verdediging aan de orde komen en afwegingen die moeten worden gemaakt of het zinvol is een bepaald verweer te voeren of een verzoek te doen, moeten in mijn ogen met de cliënten worden gedeeld en besproken zodat zij zelf kunnen beslissen welke richting er gekozen wordt en welke risico’s zij daarbij lopen. De belangrijkste “onderhandelingen” die in het strafproces gevoerd worden zijn die tussen de advocaat en zijn cliënt in de beslotenheid van hun contact. Dat zijn naar mijn overtuiging de écht wezenlijke elementen van een eerlijk proces: de verdachte serieus nemen. En dat is niet hetzelfde als klakkeloos doen wat de verdachte wil, ook al vergt dat van de advocaat vaak minder inspanning. Een rechter kan niet beoordelen wat zich in dit vertrouwelijke voortraject van de zitting heeft afgespeeld en daar kan door de raadsman op de zitting, tenzij hij dat met zijn cliënt heeft afgesproken, ook geen openheid over worden verlangd.

4.17

Wat ik eigenlijk wil zeggen is dat er terughoudendheid zou moeten worden betracht om alle gevallen waarin op het laatste moment gebruik wordt gemaakt van bevoegdheden, zoals het verzoek om getuigen te horen, over één kam te scheren en bij wijze van spreken als misbruik van procesrecht te bestempelen, waaraan paal en perk zou moeten worden gesteld.

4.18

Ik weet niet wat in onderhavige zaak de (interne) processtrategie van de verdediging is geweest, maar uit wat de raadsman hierover naar voren heeft gebracht kan ik niet opmaken dat er bewust is aangestuurd op onnodige vertraging van het strafproces of verkwisting van zittingstijd. Integendeel. Het is immers inherent aan ons strafprocessuele systeem dat pas na afloop van de zitting in raadkamer de afweging moet worden gemaakt of een getuige al dan niet moet worden gehoord, gelet op de weging van het andere bewijs in het dossier en de beoordeling of de procedure in zijn geheel in overeenstemming kan worden geacht met art. 6 EVRM Pro.^[8]Dat er in dat verband voorwaardelijke verzoeken worden gedaan om nog niet gehoorde getuigen op te roepen als de rechter van hun verklaringen gebruik gaat maken in de bewijsvoering, vloeit hieruit voort. Een raadsman die dat niet doet verzaakt zijn plicht, ook met het oog op een eventuele cassatieprocedure of een klacht in Straatsburg. Dan zijn de rechtsmiddelen immers niet uitgeput.

5.Slotsom

5.1

Het eerste middel slaagt en gelet daarop hoeft het tweede middel niet besproken te worden.

5.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging arrest witwassen wegens onrechtmatige afwijzing voorwaardelijk getuigenverzoek