Conclusie
1.Inleiding
2.Waar het in cassatie om gaat
3.De bewezenverklaring en de bewijsvoering
1. Een proces-verbaal aangifte […] van 5 mei 2021, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] […].
4.Het middel
Voorwaardelijke verzoeken
Van:[naam 1] <
[e-mailadres 1] >
[e-mailadres 2]>
[e-mailadres 2]>:
[e-mailadres 1] >
[e-mailadres 2]>
Tijdens de behandeling bestaat niet de mogelijkheid om inhoudelijk op uw strafzaak in te gaan of om onderzoekswensen naar voren te brengen. U bent immers al in de gelegenheid gesteld om onderzoekswensen op te geven, van welke mogelijkheid u geen gebruik heeft gemaakt.
Deze behandeling is uitsluitend bedoeld om te inventariseren of en zo ja, wat de bezwaren zijn tegen het vonnis waartegen door of namens u hoger beroep is ingesteld.U dient er rekening mee te houden dat indien u niet verschijnt en door u ook niet voorafgaand aan of tijdens de zitting bezwaren zijn opgegeven tegen het vonnis waartegen u beroep heeft ingesteld de kans bestaat dat het hof u conform artikel 416 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering niet ontvankelijk verklaart in het door u ingestelde hoger beroep.” (mijn cursivering,
vK)
Safssafi tegen Nederlandinstructief. Daarin werd een getuigenverzoek in hoger beroep afgewezen omdat de verdediging het verzoek niet op tijd had gedaan en er volgens het gerechtshof geen reden was om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuigen. Bij de vraag of er een goede reden bestond voor het niet verschijnen van de getuigen op de zitting oordeelde het EHRM dat “
it cannot be said that the Court of Appeal established good factual or legal grounds for not securing the attendance of the prosecution witnesses”. [7] Omdat de verklaringen van de afwezige getuigen bovendien waarschijnlijk bepalend waren voor de uitkomst van de zaak, terwijl het gerechtshof niet had toegelicht waarom het de verklaringen van de getuigen betrouwbaar achtte en er onvoldoende procedurele compenserende maatregelen waren genomen, oordeelde het EHRM dat sprake was van een schending van art. 6 lid 1 en lid 3 EVRM.
Safssafivolgt ondertussen dus niet dat de afwijzing van een getuigenverzoek op de grond dat de verdediging het verzoek niet op tijd heeft gedaan, reeds op zichzelf tot een schending van het recht op een eerlijk proces zal leiden. Dit sluit aan bij de overweging in
Schatschaschwili tegen Duitsland: weliswaar vormt het gebrek aan een goede reden voor de afwezigheid van de getuige “
a very important factor to be weighed in the balance when assessing the overall fairness of a trial”, maar “
the absence of good reason for the non-attendance of a witness cannot of itself be conclusive of the unfairness of a trial”. [8]
NJ2021/173 m.nt. Reijntjes, benadrukt dat de omstandigheid dat de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van een eerder bestaande gelegenheid om wensen betreffende de ondervraging van getuigen kenbaar te maken of dat de verdediging niet zelf in een eerder stadium van het onderzoek gebruik heeft gemaakt van de hiervoor genoemde mogelijkheden om een verzoek te doen een getuige te horen terwijl daarvoor op dat moment geen beletsel bestond, “op zichzelf geen grond voor de afwijzing van zo’n verzoek” biedt. Wel kan een dergelijke inactiviteit van de verdediging, als daarvoor geen gegronde reden bestaat, worden meegewogen bij de beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen. [9]
Hanževački tegen Kroatië: “
The Court is aware of the requirement of efficiency of the conduct of the criminal proceedings. However, that requirement cannot run contrary to the protection of the defence rights to a degree incompatible with the guarantees of a fair trial under Article 6 of the Convention”. [13] Kennelijk mag er wel enige beperking van verdedigingsrechten zijn omwille van procesdoelmatigheid, maar deze mag niet zover gaan dat niet langer sprake is van een wezenlijke bescherming van het recht op een eerlijk proces.
Janevski tegen Noord-Macedoniëwordt bij de vraag of er een goede reden bestond voor het niet verschijnen van de getuigen op de zitting, overwogen dat hoewel “
the ‘reasonable time’ requirement (encompassing ‘procedural efficiency’) is an important aspect of the right to a fair trial which domestic courts should meet when conducting proceedings, it cannot be applied at the expense of the defendant’s defence rights, of which the minimum rights listed in Article 6 § 3(d) are specific aspects.” [14] De getuigen in deze zaak hadden in het vooronderzoek buiten aanwezigheid van de verdediging verklaringen afgelegd. Zij werden opnieuw gehoord tijdens het strafproces, maar door toedoen van de autoriteiten was de verdediging niet aanwezig op de zitting. In het belang van procedurele doelmatigheid had de zittingsrechter er niettemin van afgezien de getuigenverhoren uit te stellen tot een moment waarop ook de verdediging daarbij aanwezig kon zijn. Naar het oordeel van het EHRM kon een en ander niet worden aangemerkt als een goede reden voor afwijzing van het verzoek van de verdediging om de reeds tweemaal gehoorde getuigen alsnog te kunnen ondervragen.
Lubarda en Milanov tegen Serviëwerd de verdediging ondanks dat zij daarom verzocht, nooit de gelegenheid geboden om de getuigen (politieagenten) over de door hen opgestelde processen-verbaal te ondervragen. In het geval van de eerste klager beriepen de autoriteiten zich daartoe op het belang bij een economische en doelmatige gedingvoering. Het EHRM overwoog dat “
the demands of efficiency and economy in the proceedings, in the circumstances, could not justify the interference with the applicants’ right to cross-examine witnesses against them. It therefore finds that there has been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention”. [15] Het EHRM benadrukt hier de casuïstische aard van diens beoordeling: onder de omstandigheden van deze zaak konden proceseconomische belangen geen beperking van het recht om getuigen te ondervragen rechtvaardigen. Dit lijkt te impliceren dat zulke belangen in bepaalde gevallen wel van doorslaggevende betekenis kunnen zijn. [16]
Gani tegen Spanjewas er wel gelegenheid voor de verdediging om de getuige die reeds een belastende verklaring had afgelegd te ondervragen, maar de ordentelijk verwittigde raadsman was zonder opgaaf van redenen niet komen opdagen bij het horen van de getuige bij de rechter-commissaris. Het EHRM overweegt: “
The Court considers that the domestic authorities cannot be reproached on account of the investigating judge’s decision to carry out the interview in the absence of the applicant’s counsel. Nonetheless, the Court holds that that fact is not decisive in concluding that the proceedings were fair. As has already been said, the Court’s role under Article 6 § 1 of the Convention is to ascertain whether the proceedings as a whole were fair. In the circumstances of the case, this requires that the Court examine whether positive steps were taken by the judicial authorities to enable the applicant to examine or have examined N. at the hearing, where evidence must be normally produced.” [17] Dat de verdediging een gelegenheid om een getuige te ondervragen niet heeft benut, wil dus niet zeggen dat het vervolgens onthouden van verdere mogelijkheden tot ondervraging toelaatbaar is onder art. 6 EVRM. Andersom impliceert de uitspraak dat zodanig verdedigingsverzuim wel een factor is die mag worden meegewogen in de beoordeling of de procedure als geheel bezien eerlijk is verlopen. [18]
NJ2021/173 m.nt. Reijntjes heeft bepaald dat het belang bij het oproepen en horen van zodanige getuigen moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van het verzoek in verband met dit belang mag worden verlangd. [19] Daarentegen zou het door passiviteit kunnen verliezen van het recht op het ondervragen van een Keskin-getuige niet betekenen dat er zaken zijn waarin dit recht categorisch niet kan worden uitgeoefend, aangezien er voor zodanige rechtsverwerking in een zaak alleen plaats kan zijn indien er eerst daadwerkelijk wezenlijk gelegenheid is geweest voor de verdediging om het recht uit te oefenen.
knowing and intelligent relinquishment of a right” (zie hierna onder 4.42).
neither the letter nor the spirit of Article 6 of the Convention prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement to the guarantees of a fair trial”. Daarbij wordt het volgende aangetekend: “
such a waiver must be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate with its importance. A waiver need not be explicit, but it must be voluntary and constitute a knowing and intelligent relinquishment of a right. Before an accused can be said to have implicitly, through his conduct, waived an important right under Article 6, it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be. Moreover, the waiver must not run counter to any important public interest”. [25]
Murtazaliyeva tegen Ruslandbovendien nog: “
a waiver of the right to examine a witness, a fundamental right among those listed in Article 6 § 3 which constitute the notion of a fair trial, must be strictly compliant with the above requirements”. [26] Waar de autoriteiten bij sommige rechten wat meer armslag hebben om aan te nemen dat van het recht afstand is gedaan, geldt dus juist voor het recht op het ondervragen van getuigen dat alleen wanneer strikt aan bovenstaande voorwaarden is voldaan sprake kan zijn van een rechtsgeldig gedane afstand.
aanwezigheidsrechtkan worden gewezen op de zaak
Dijkhuizen tegen Nederland. De verdachte was tijdens de inhoudelijke behandeling van het hoger beroep in zijn strafzaak gedetineerd in Peru. Volgens Peruaans recht was uitlevering of tijdelijke overbrenging van de verdachte niet mogelijk. De zaak werd in afwezigheid van de verdachte en zonder videoverbinding behandeld. De verdachte had aanvankelijk (op 25 november 2013) geweigerd om mee te werken aan een verhoor als getuige of als verdachte via een videoconferentie. Op 29 oktober 2014 kwam de verdediging hier op terug en werd aangegeven dat de verdachte bereid was deel te nemen aan een verhoor als verdachte via videoconferentie. Het EHRM overwoog dat “
the applicant’s repeated and unambiguous refusal – which was maintained over a period of eleven months, until the closing address of the appeal hearing – cannot be construed otherwise than as a waiver of the right to take part in the hearing in his own case”. [28]
Sejdovic tegen Italiëworden afgeleid dat wanneer blijkt dat de verdachte op de hoogte was van zijn vervolging en de terechtzitting en hij desondanks niet verschijnt, hij zijn aanwezigheidsrecht ondubbelzinnig heeft “gewaived”. [29] En wanneer de verdachte “intended to escape trial” kan uit het niet verschijnen van de verdachte op de zitting eveneens een “waiver” worden afgeleid, zo blijkt in
M.T.B. tegen Turkije. Dat geldt zelfs indien de verdachte geen weet heeft van de zittingsdatum. [30] Maar wanneer niet kan worden vastgesteld dat de verdachte op de hoogte is van de strafprocedure tegen hem, kan nooit van een geldige “waiver” sprake zijn. [31]
openbare behandelingvan de zaak heeft het EHRM een stilzwijgende “waiver” aangenomen in de zaak
Håkansson en Sturesson tegen Zweden. In Zweden worden zittingen niet in het openbaar gehouden tenzij dit noodzakelijk wordt geacht. De Zweedse wet voorzag wel in de mogelijkheid om een openbare behandeling te houden. De verdachte had niet verzocht om een dergelijke openbare zitting. Omdat de verdachte niet van deze wettelijke mogelijkheid gebruik had gemaakt, kon volgens het EHRM worden aangenomen dat de verdachte ondubbelzinnig afstand had gedaan van zijn recht op een openbare hoorzitting. [32]
ondervragen van getuigendie een belastende verklaring hebben afgelegd noem ik de zaak
Andandonskiy tegen Rusland. Het EHRM stelde vast dat van de verdachte die werd bijgestaan door een advocaat kon worden verlangd dat hij zou verzoeken om het horen van de getuige E. als hij dat van belang had gevonden. Uit de omstandigheid dat de verdachte dit niet had gedaan, kon volgens het hof redelijkerwijs worden afgeleid dat hij afstand had gedaan van zijn recht om de getuige in de betreffende procedure te ondervragen. [33] Van een geldige “waiver” was ook sprake in de zaak
Poletan en Azirovik tegen “Voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië”, waarin de eerder door getuigen afgelegde verklaringen in de aanwezigheid van de verdachte en haar raadsman werden voorgelezen en zij daar geen van beiden bezwaar tegen maakten en later evenmin verzochten alsnog vragen aan de getuigen te kunnen stellen. [34]
Gani tegen Spanje [35] blijkt dat ingeval de verdediging een gelegenheid om een getuige te ondervragen niet heeft benut, dat nog niet betekent dat het vervolgens onthouden van verdere mogelijkheden tot ondervraging toelaatbaar is onder art. 6 EVRM, maar ook dat zodanig verdedigingsverzuim wel een factor is die mag worden meegewogen in de beoordeling of de procedure als geheel bezien eerlijk is verlopen. [36]
Al Alo tegen Slowakije, waarin de verdachte tijdens de “pre-trial questioning” schriftelijk instructies had gekregen over zijn recht om aanwezig te zijn bij het horen van de getuigen en hen te ondervragen. De autoriteiten hadden de verdachte echter geen informatie verstrekt over de gevolgen van het niet uitoefenen van dit recht, terwijl zij al wisten dat de getuigen later wellicht niet meer beschikbaar zouden zijn en dat de verdachte moeite had om juridische aangelegenheden te begrijpen. De verdachte was niet aanwezig bij het “pre-trial” horen van de getuigen. Zijn inzet was er daarna echter op gericht de getuigen te laten ondervragen. Het EHRM oordeelde dat gegeven “
these circumstances, the applicant’s choice not to be personally present at the pre-trial questioning of C. and D.[…]
and not to examine them on that particular occasion can by no means be accepted as implicitly constituting a complete waiver of his right to examine or have them examined under Article 6 § 3 (d) of the Convention. Moreover, even if it did constitute such a complete waiver, in the light of the above it was not attended by the minimum safeguards commensurate with that waiver’s importance.” [37] In de zaak
Dimitrov en Momin tegen Bulgarijewas de verdachte evenmin verschenen bij het horen van een getuige, ditmaal door een rechter, terwijl hij wel op de hoogte was van de datum van dit verhoor. Nu de verdachte op dat moment nog niet beschikte over een advocaat die hem het belang van zijn aanwezigheid kon uitleggen, impliceerde de afwezigheid van de verdachte
geen “waiver of his right to examine the witness at a later stage of the proceedings”. [38]
Damir Sibgatullin tegen Ruslandhad de verdachte Oezbekistan verlaten, terwijl het merendeel van de opsporingshandelingen in het vooronderzoek, waaronder het horen van de getuigen, daar zou worden uitgevoerd. Het EHRM overwoog: “
The Court does not interpret the applicant’s alleged actions as an express or implied waiver of his right to confront the witnesses against him. […]
in the Court’s view, there can be no question of waiver by the mere fact that an individual could have avoided, by acting diligently, the situation that led to the impairment of his rights. The conclusion is more salient in a case of a person without sufficient knowledge of his prosecution and of the charges against him and without the benefit of legal advice to be cautioned on the course of his actions, including on the possibility of his conduct being interpreted as an implied waiver of his fair trial rights. […]
The Court further observes that as a matter of principle the waiver of the right must be a knowing, voluntary and intelligent act, done with sufficient awareness of the relevant circumstances. Before an accused can be said to have implicitly, through his conduct, waived an important right under Article 6, it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be”. [39]
Jaupi tegen Albanië. De advocaat van de verdachte had in eerste aanleg ingestemd met het op de zitting voorlezen van de verklaring die B.H. in het vooronderzoek had afgelegd. Het EHRM overweegt dat dit “
could have been perceived as a waiver of the applicant’s right to cross-examine that witness in court”, maar dat “
there were circumstances which contradict such approach”. In het bijzonder van belang was dat de verdachte bij verstek was veroordeeld en dat hij tegen het vonnis in hoger beroep was gegaan. Hij voerde aan dat hij niet in staat was geweest de getuigen B.H. en R.B. te ondervragen en ook verzocht hij hun “pre-trial” verklaringen ontoelaatbaar te verklaren. Het EHRM overwoog dat in “
such circumstances, the Court finds that the applicant did not unequivocally waive his right to have any of these two witnesses questioned.” [40] Deze uitspraak impliceert dat de verdachte niet altijd kan worden gehouden aan een tijdens zijn afwezigheid door zijn advocaat impliciet gedane afstand van het recht om een bepaalde getuige te ondervragen wanneer de verdachte later kenbaar maakt dat recht alsnog te willen uitoefenen.
“the Court considers that the first applicant’s decision to accept the plea bargain should have been accompanied by the following conditions: (a) the bargain had to be accepted by the first applicant in full awareness of the facts of the case and the legal consequences and in a genuinely voluntary manner; and (b) the content of the bargain and the fairness of the manner in which it had been reached between the parties had to be subjected to sufficient judicial review.” [42]
Dijkhuizen tegen Nederland) of het gedurende de procedure volledig uitblijven van een verzoek om gebruik te maken van het recht (
Håkansson en Sturesson tegen Zweden,
Andandonskiy tegen Ruslanden
Poletan en Azirovik tegen “Voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië”). Daarbij geldt dan wel dat moet blijken dat bewust en vrijwillig afstand van het recht is gedaan. Dit veronderstelt dat de verdachte op de hoogte is van de relevante feiten en omstandigheden en de consequenties van zijn keuze en dat hij zich daarvan voldoende bewust is. Het kan dan onder meer van belang zijn of de verdachte wordt bijgestaan door een advocaat (
Al Alo tegen Slowakijeen
Dimitrov en Momin tegen Bulgarije), of op het moment van de aan de verdediging tegengeworpen passiviteit alle relevante informatie over de zaak beschikbaar was voor hen (
V.C.L. en A.N. tegen Verenigd Koninkrijk) en of de verdachte op beslissende momenten aanwezig was (
Jaupi tegen Albanië). Deze voorwaarden en factoren zullen door de rechter moeten worden betrokken bij de beoordeling of door of namens de verdachte ten aanzien van een getuige impliciet afstand is gedaan van het recht om deze te ondervragen.
Artur Parkhomenko tegen Oekraïnekwam de verdachte terug van zijn eerdere meermaals gedane afstand van het recht op rechtsbijstand. [44] Het EHRM accepteert in deze zaak dat de eerdere “waivers” daardoor niet langer geldig waren, zonder aan dat verval van geldigheid nadere voorwaarden te hebben gesteld. Van een andere benadering is sprake in de al onder 4.54 besproken zaak
Jaupi tegen Albanië, over het recht op het ondervragen van een belastende getuige. Daarin construeert het EHRM het terugkomen door de verdachte op een door de raadsman gedane impliciete afstand zo dat nooit sprake is geweest van een geldig gedane afstand door de verdachte. [45] Deze zaak lijkt ook te illustreren dat impliciete “waivers” extra kwetsbaar zijn voor herroeping.
Dijkhuizen tegen Nederlanddat de verdachte te laat was teruggekomen van zijn impliciet gedane afstand om via een videoverbinding aan het strafproces tegen hem deel te nemen. Gedurende een periode van elf maanden – waarin diverse regiezittingen en inhoudelijke zittingen plaatsvonden – had de verdachte geweigerd om op deze wijze bij het proces aanwezig te zijn en om een verklaring als verdachte af te leggen. Pas enkele dagen voor de aanvang van het slot van het proces veranderde de verdachte zijn proceshouding, maar onder meer omdat het regelen van een videoverbinding tot het doen van een rechtshulp verzoek en daarmee wederom tot aanhouding van de zaak zou dwingen, wees het hof het verzoek om bedoelde videoverbinding alsnog tot stand te brengen af. [46] Het EHRM oordeelde dat “
the Court of Appeal was entitled to disregard the request made by the applicant’s counsel in his closing speech to prolong the proceedings yet again so that the applicant could participate by videoconference.” [47]
Dijkhuizen tegen Nederlandin feite onmogelijk had gemaakt om het aanwezigheidsrecht jegens hem te verwezenlijken. Voor zover men uit deze zaak al iets zou kunnen afleiden over het terugkomen op een gedane afstand van het ondervragingsrecht, dan is dat toch vooral dat dit niet hoeft te worden toegestaan indien de verdediging het de autoriteiten tot tegen het einde van het proces onmogelijk heeft gemaakt om de Keskin-getuige in het bijzijn van de verdachte en/of diens raadsman te horen. Dit is echter niet de situatie waar het thans om gaat. Hier staat immers centraal of een verzoek van de verdediging om een Keskin-getuige te horen, mag worden geweigerd op de grond dat sprake zou zijn van een impliciete afstand van recht wanneer dat verzoek eerst tijdens het pleidooi wordt gedaan. Tot slot merk ik nog op dat – mede erop gelet dat het geldig doen van afstand vereist dat dit met “
sufficient awareness of the relevant circumstances” (zie onder 4.53) of in “
full awareness of the facts of the case” (zie onder 4.55) wordt gedaan – dat hoe vroeger de afstand wordt gedaan, hoe gemakkelijker daarop lijkt te kunnen worden teruggekomen wanneer die al als geldig kwalificeert. [49]
quod non– dus in elk geval geen sprake van afstand met
“sufficient awareness of the relevant circumstances”laat staan van
“full awareness of the facts of the case”(zie onder 4.53, 4.55 en 4.56).
[t]here has accordingly been no violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention”, zonder de eerlijkheid van de procedure als geheel te beoordelen. [52] In
Murtazaliyeva tegen Ruslandnam de Grote Kamer van het EHRM een “waiver” aan en werd de klacht van de verzoekster over de afwezigheid van een getuige als kennelijk ongegrond afgewezen. [53] Een beoordeling van de gehele procedure vond evenmin plaats in
Šarkienė tegen Litouwen, waarin het gaat om het recht op rechtsbijstand. Het Hof overwoog: “
It has therefore no basis on which to conclude that in waiving her right to legal representation during her first questioning as a suspect the applicant was misled, coerced or that she did not understand the consequences of her actions […]. Having dismissed that allegation, the Court does not see any grounds for doubting the overall fairness of the criminal proceedings against the applicant.” [54] Anderzijds luidt een overweging van het EHRM in de zaak
Al Alo tegen Slowakije:
“Without taking a stance as to whether such a waiver alone, if valid, would constitute a sufficient counterbalancing factor”. [55] Mij lijkt niettemin dat wanneer op rechtsgeldige wijze afstand is gedaan van het ondervragingsrecht ten aanzien van een bepaalde getuige, het niet-ondervragen van die getuige niet alsnog tot de conclusie kan leiden dat de procedure als geheel niet eerlijk is verlopen. Moeilijk in te zien valt mijns inziens hoe het doen van afstand van het ondervragingsrecht niet tevens een afstand zou impliceren van de invulling die dat recht in de rechtspraak – waaronder het Keskin-arrest – heeft gekregen. Het lijkt mij dan ook aannemelijk dat de rechter wanneer de verdediging geldig afstand van het ondervragingsrecht heeft gedaan, niet meer hoeft te beoordelen of de procedure gezien het niet horen van de getuigen als geheel bezien in overeenstemming is met art. 6 EVRM.