Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 104.004.583
(zaaknummer rechtbank Utrecht 195088)
arrest van de zesde kamer van 26 februari 2019
in de zaak van
de vereniging
Vereniging Consument en Geldzaken,
gevestigd te Amsterdam,
hierna: VCG,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard,
tegen:
de naamloze vennootschap
Groeivermogen N.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: Groeivermogen,
advocaat: mr. W. de Jong.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 29 maart 2016;
- akte na tussenarrest van VCG van 20 juni 2017;
- antwoordakte na tussenarrest van Groeivermogen van 1 augustus 2017.
1.2
Partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd en opnieuw arrest gevraagd.
2.De verdere beoordeling
2.1
In het laatste tussenarrest heeft het hof de zaak aangehouden in afwachting van een aantal te verwachten uitspraken van de Hoge Raad, zodat partijen zich erover zouden kunnen uitlaten welke consequenties die uitspraken hebben voor het onderhavige geschil. Partijen hebben daarover ieder een akte genomen. Het hof zal thans eerst bezien welke eiswijzigingen worden toegelaten, en daarna ingaan op de grieven.
eiswijzigingen
2.2
VCG heeft bij de memorie van grieven haar eis in het principaal appel gewijzigd. Daartegen maakt Groeivermogen bezwaar. Zij stelt daartoe (memorie van antwoord sub 13 e.v.) dat het hier gaat om een collectieve actie, en dat het daarom te meer van belang is dat de vorderingen in twee instanties volledig worden behandeld, terwijl VCG bovendien vijf jaar heeft laten verstrijken tussen de appeldagvaarding en de memorie van grieven; de eiswijzigingen zijn in strijd met de goede procesorde. Het hof volgt Groeivermogen daarin niet. Vanzelfsprekend is het ook, en misschien zelfs vooral, in een collectieve actie van belang dat het debat over de geschilpunten in volle omvang wordt gevoerd, maar daartoe is niet vereist dat alle vorderingen dan ook in twee instanties worden bediscussieerd. Gelet op het feit dat er na de memories van grieven en antwoord drie tussenarresten zijn gewezen, aan beide zijden nog een memorie en twee aktes zijn genomen en pleidooien zijn gehouden, is het hof van oordeel dat Groeivermogen voldoende gelegenheid heeft gehad om haar standpunten ten aanzien van de bij grieven gewijzigde vorderingen te ontwikkelen en uiteen te zetten. De eiswijzigingen bij grieven zijn derhalve niet in strijd met de goede procesorde en worden dan ook toegestaan.
2.3
VCG heeft voorafgaande aan de pleidooien een akte wijziging eis ingediend, maar heeft de voorgenomen eiswijziging ingetrokken bij pleidooi.
2.4
Bij haar laatste akte heeft VCG andermaal haar eis (deels voorwaardelijk) gewijzigd. Daarvoor geldt als uitgangspunt dat de in art. 347 lid 1 Rv Pro besloten twee-conclusie-regel meebrengt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Deze twee-conclusie-regel beperkt de (ingevolge art. 130 lid 1 in Pro verbinding met art. 353 lid 1 Rv Pro) aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt.
2.5
Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, onder meer indien met de eiswijziging aanpassing wordt beoogd aan eerst na de memorie van grieven voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eiswijziging ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771).
2.6
Het voorgaande brengt mee dat een wijziging in de stand van het recht, bijvoorbeeld door voortschrijdende jurisprudentie terwijl de procedure loopt, aanleiding kan geven voor een toelaatbare eiswijziging. Immers kan zich dan de situatie voordoen dat het geschil aan de hand van een inmiddels achterhaalde rechtsleer zou moeten worden beslist, terwijl – zo dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van het inmiddels geldende recht te doen beslissen. Anderzijds kan een zodanige eiswijziging, zeker aan het einde van de procedure, al snel in strijd komen met de eisen van een goede procesorde, met name als het, zoals hier, gaat om een collectieve actie, die niet slechts voor de procespartijen maar ook voor vele anderen gevolgen kan hebben.
2.7
Bij de afweging van deze gezichtspunten kent het hof voor dit geval meer gewicht toe aan het laatste. Daarbij acht het hof van belang dat deze procedure is aangevangen in 2005 en dus inmiddels 14 jaar loopt. De opgetreden vertragingen zijn deels het gevolg van inactiviteit van de kant van partijen, deels veroorzaakt door uitstel in afwachting van rechtspraak van de Hoge Raad en deels door overbelasting aan de kant van het hof. Het hof laat daarom de laatste eiswijziging, waarover nog geen uitvoerige discussie heeft kunnen plaatsvinden en die aldus tot nog meer uitstel zou kunnen leiden, niet toe. Overigens zal hieronder blijken dat dat voor de inhoudelijke behandeling en voor de te beslissen onderwerpen uiteindelijk geen verschil maakt.
inleiding
2.8
Het geschil tussen partijen dient te worden beoordeeld tegen de achtergrond van de inmiddels ontwikkelde rechtspraak in effectenleasezaken. In zijn arrest van 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat in verband met de risicovolle aard van effectenleaseproducten, op een effecteninstelling als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust tegenover particuliere beleggers. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid. De reikwijdte van die zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dientengevolge rust op de aanbieder van een effectenleaseproduct de verplichting de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico. Voorts is de aanbieder gehouden onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger. Verder dient hij deze belegger, indien daartoe aanleiding bestaat, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Deze zorgplicht gaat - behoudens bijzondere omstandigheden - niet zo ver dat de aanbieder dient te weigeren de leaseovereenkomst te sluiten.
2.9
Deze waarschuwingsplicht en de verplichting inlichtingen in te winnen over inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer, hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden aan de risicovolle aard van het effectenleaseproduct, dat aan een breed publiek is aangeboden. De verplichting de afnemer bij het aangaan van de leaseovereenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over, en hem te waarschuwen tegen, het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico’s, of van risico’s die hij redelijkerwijs niet kan dragen (rov. 5.2.1 en 5.2.2 van voornoemd arrest). Schending van deze zorgplichten zal in het algemeen meebrengen dat de aanbieder van het effectenleaseproduct is gehouden de daarmee verband houdende schade te vergoeden (rov. 5.3 van voornoemd arrest).
2.1
Als uitgangspunt bij de beoordeling van de eigen schuld van de belegger kan worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossing en eventuele kosten alsmede de restschuld, mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de leaseovereenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moet worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald. Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is.
2.11
In HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, is geoordeeld dat niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in het berechte geval, waarin het hof had vastgesteld dat de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden en dat de afnemer dus tegen het aangaan van de leaseovereenkomst had moeten worden beschermd, 40% van (het saldo van) de reeds betaalde rente (en ontvangen dividend) en 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer heeft gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in de gegeven situatie tot 60% van dit saldo en deze restschuld is beperkt. Indien de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormen, betreft deze verdeling zowel de eventuele restschuld als de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Indien geen sprake is van een onaanvaardbaar zware last als vorenbedoeld, betreft deze verdeling uitsluitend de eventuele restschuld. Een zodanige verdeling kan in beginsel ook in andere geschillen omtrent leaseovereenkomsten waarbij ten aanzien van de financiële positie van de particuliere belegger soortgelijke vaststellingen worden gedaan, tot uitgangspunt worden genomen.
2.12
In zijn uitspraak van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978; cassatieberoep verworpen in HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012), heeft het gerechtshof Amsterdam, in afwijking van het hiervoor genoemde uitgangspunt van een verdeling volgens de maatstaf 60 - 40 (professionele instelling versus particuliere belegger), onder meer geoordeeld dat de vergoedingsplicht van de aanbieder in beginsel - behoudens bijzondere omstandigheden - zodanig moet worden verminderd dat de aanbieder een-derde gedeelte van de schade bestaande in betaalde rente en aflossingen niet hoeft te vergoeden en dat deze schade derhalve in zoverre voor rekening blijft van de wederpartij (de particuliere belegger). De feitenrechters hebben de hierin besloten maatstaf vervolgens in het algemeen mede tot uitgangspunt genomen bij de beoordeling van soortgelijke geschillen.
beleggingstechnische gebreken
2.13
De grieven I en IV in het principaal appel en de grieven III, IV en V in het incidenteel appel betreffen de zogenaamde beleggingstechnische gebreken. Met name gaat het hier om de vraag of Groeivermogen, naast haar (niet bestreden) verplichting om te waarschuwen voor het risico van een restschuld, tevens diende te waarschuwen voor een hoog break-even rendement. Het hof zal deze grieven als eerste bespreken.
2.14
Grief I in principaal appel luidt:
De Rechtbank heeft ten onrechte geen oordeel gegeven over de stelling van appellanten dat (a) de Contracten een aanzienlijk grotere kans op verlies hebben dan een directe belegging in de geleasede effecten en dat de omvang van het verlies ook aanzienlijk groter kan zijn en (b) dat de Contracten, uitgaande van een redelijk rekenrendement, in de meeste gevallen verlieslatend zijn, althans in de meeste gevallen een lager netto rendement opleveren dan een directe belegging in de geleasede effecten dan wel het plaatsen van de inleg op een spaarrekening, gecorrigeerd voor risico. In ieder geval heeft zij deze stellingen onvoldoende laten meewegen in haar oordeel. In het bijzonder heeft zij geen oordeel gegeven over (a) de hoogte van het break-even rendement en omslagrendement en (b) de mate waarin de rente en premies binnen de Contracten destijds marktconform waren. De Rechtbank heeft voorts ten onrechte geen oordeel gegeven over het bewijsaanbod van appellanten om deze stelling zo nodig nader te bewijzen doormiddel van een deskundigenbericht van één of meer door hen, althans door de Rechtbank, te benoemen deskundigen.
2.15
De beleggingstechnische gebreken (waaronder de geringe spreiding van de aandelenportefeuille, boetes bij tussentijdse beëindiging en een hoog break-even-rendement; VCG spreekt in dit verband van een hoog risico-rendementsprofiel) van diverse effecten-leaseproducten en het risicoverhogende effect daarvan hebben in de effectenleaseaffaire van het begin af aan een rol gespeeld. Reeds in het AFM-rapport “Aandelenlease: niet bij rendement alleen” van 24 oktober 2002 en het eindrapport van de Commissie geschillen aandelenlease “Over lenen, leasen en verliezen” van juli 2004 zijn die gebreken geanalyseerd. Desalniettemin is in de 2009-arresten niet aangenomen dat er een verplichting bestaat om ook los van de mogelijkheid van een restschuld (indringend en in niet mis te verstane bewoordingen) te waarschuwen voor de ongunstige effecten van deze beleggingstechnische gebreken. Evenmin is een dergelijke verplichting aangenomen in de algemeen verbindend verklaarde Duisenbergregeling. Behalve voor wat betreft de boetes bij beëindiging (waarover hieronder meer) is die lijn in de rechtspraak vervolgens steeds vastgehouden. Zoals in het tussenarrest van 29 maart 2016 overwogen, was de kwestie opnieuw aan de orde in het arrest Hof Den Bosch van 10 juni 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014: 1775), die tot het oordeel kwam dat deze risicovolle eigenschappen van de effectenlease-producten duidelijk kenbaar waren uit de effectenlease-overeenkomsten en de bijzondere voorwaarden en dat de bank daarom niet gehouden was om de belegger ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomsten aan te gaan. Het hof ging daarbij uit van de maatstaf van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Nadat dit oordeel als feitelijk en niet onbegrijpelijk werd beoordeeld in de conclusie OM, verwierp de Hoge Raad het cassatieberoep daartegen op grond van art. 81 RO Pro (ECLI:NL:HR:2016:2012). Ook in de rechtspraak van de andere hoven hebben de beleggingstechnische gebreken als zodanig geen aanleiding gevormd voor het aannemen van een verdergaande waarschuwingsplicht (zie b.v. ECLI:NL:GHAMS:2014:1135, ECLI:NL:GHDHA: 2015:32, ECLI:NL:GHARL:2018: 1425).
2.16
De verschillende soorten effectenleaseovereenkomsten hebben gemeen dat er wordt belegd met geleend geld. Er wordt een geldlening verstrekt, die ofwel gedurende de looptijd ofwel bij het einde van de overeenkomst moet worden terugbetaald en waarover rente is verschuldigd; met het geleende geld worden effecten aangekocht. Deze constructie brengt noodzakelijkerwijs mee dat effectenlease voor de belegger alleen winst kan opleveren, als de koerswinst op de effecten hoger is dan de rente op de lening (en eventuele andere kosten, zoals verzekeringspremies), eventueel na aftrek van het fiscaal voordeel. Een effectenlease-overeenkomst heeft daardoor automatisch een aanzienlijk hoger break-even rendement dan – bij voorbeeld – een directe belegging in dezelfde effecten, omdat eerst de rente moet worden terugverdiend en pas daarna winst wordt gemaakt.
2.17
Ging het debat in eerste aanleg met name over de break-even rendementen, in hoger beroep geeft VCG een nieuwe definitie van het begrip omslagrendement, dat zij definieert als de koersstijging van de geleasede aandelen die leidt tot een hogere netto uitkering dan wanneer de consument de inleg niet in het contract belegt, maar rechtstreeks belegt in de geleasede aandelen. VCG vergelijkt (dan ook) op veel plaatsen in de memorie van grieven de opbrengst van de leaseovereenkomsten met de opbrengst bij rechtstreekse belegging in dezelfde aandelen (zie bijvoorbeeld memorie van grieven sub 8, 26, 37, 41, en 116). Zoals uit het voorgaande voortvloeit, leidt die vergelijking niet tot relevante inzichten. Het spreekt vanzelf dat belegging in een effectenleaseovereenkomst leidt tot een lagere opbrengst dan rechtstreekse belegging in diezelfde effecten, omdat er naast de aanschaf van de effecten, ook een lening wordt afgesloten, waarover rente is verschuldigd. Dat effectenlease desalniettemin lange tijd een populaire belegging is geweest, laat zich verklaren uit de omstandigheden enerzijds dat men aldus kon beleggen zonder daarvoor vermogen ter beschikking te hebben en anderzijds dat de rente op de lening destijds (tot de aanloop voor de stelselherziening van 2001) fiscaal aftrekbaar was. Voor degenen die het gehele bedrag hebben vooruitbetaald, speelde mogelijk alleen het tweede argument een rol.
2.18
Vaste rechtspraak is dat van degene die een overeenkomst aangaat, in ieder geval mag worden verlangd dat hij kennisneemt van de inhoud van de overeenkomst, de eventuele daarop toepasselijke voorwaarden en eventuele brochures, en deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert, zodat hij een geïnformeerd besluit kan nemen. Indien voormelde stukken onduidelijkheden bevatten, mag van hem tevens worden verlangd dat hij daarover vragen stelt en zich, al dan niet met hulp van anderen, inspanningen getroost om de strekking van de overeenkomst te begrijpen. Daarbij geldt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen (vgl. ECLI:NL:HR: 2009:BH2815 sub 4.4.4. en 4.4.5). Indien uit die stukken voldoende duidelijk blijkt dat het gaat om het verstrekken van een geldlening waarover rente verschuldigd is en dat er wordt belegd in aandelen, dan moet het de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument ook duidelijk zijn dat hij enerzijds kosten moet betalen, namelijk de rente over de lening, en anderzijds winst kan maken door stijging van de aandelenkoersen. Hij moet dan ook begrijpen dat hij een risico loopt dat er onvoldoende rendement wordt gemaakt om de inleg geheel terug te verdienen of dat de inleg zelfs geheel verloren kan gaan . Dat geldt te meer als er in de verschillende documenten wordt vermeld dat aan de overeenkomst koersrisico's verbonden zijn en er wordt gewaarschuwd voor het risico van een restschuld (bijvoorbeeld bij tussentijdse beëindiging).
2.19
Het voorgaande brengt mee dat niet kan worden aangenomen dat er een verplichting bestaat om, naast een waarschuwing voor een eventuele restschuld, tevens te vermelden dat een zekere koersstijging is vereist om de kosten van de lening te dekken, en welke. Wel dient Groeivermogen vanzelfsprekend duidelijk te vermelden voor welke kosten de belegger komt te staan. Daaraan heeft zij voldaan: in alle overeenkomsten waarom het in dit geding gaat (hierna ook: de Contracten) was het rentepercentage uitdrukkelijk genoemd (per maand en effectief per jaar), en dit kon dus eenvoudig worden vergeleken met andere rentepercentages (van spaarrekeningen, hypotheken, persoonlijke leningen e.d.). Ook de premies voor koersrisicoverzekeringen en ‘stapelaars’ en dergelijke zijn uitdrukkelijk vermeld, in percentages of absolute bedragen. Deze kosten waren als zodanig dus niet verborgen, maar duidelijk kenbaar. De belegger wist dus wat de kosten onder de overeenkomst zouden zijn. Omdat deze kosten duidelijk waren en de aard van de overeenkomst een risico-aspect in zich draagt, was het voor de belegger kenbaar dat hij een deel van zijn inleg zou kunnen verliezen, als de koersen minder zouden stijgen dan het totaal van die kosten.
2.2
VCG betrekt voorts (voor het eerst in appel) de stelling dat de premies en kosten die Groeivermogen in rekening bracht, te hoog en niet marktconform zouden zijn. Deze premies en kosten zouden voorts aanzienlijk hoger zijn dan de kosten die Groeivermogen zelf heeft moeten maken (voor de aanschaf van de opties die zij vermoedelijk heeft gebruikt om de verzekerde risico’s af te dekken), zo stelt VCG met een beroep op een door haar overgelegd rapport van Treasury Management B.V. (prod. 53 bij memorie van grieven). Zoals hiervoor overwogen, heeft Groeivermogen de kosten steeds helder vermeld in de documentatie van de desbetreffende contracten. Anders dan VCG lijkt te veronderstellen, rustte op Groeivermogen geen verplichting om daarnaast tevens opgave te doen van haar eigen kosten (haar inkoopprijs, als het ware), noch van haar marge. Evenmin had zij de verplichting om (geen hogere dan) marktconforme tarieven te hanteren, mits die tarieven openlijk en duidelijk zijn vermeld.
2.21
In haar laatste akte beroept VCG zich op het rapport van Prof.Dr. M. Damm over de beleggingstechnische eigenschappen van de Legio-Lease ‘Winstverdriedubbelaar’. Dit rapport is tevens aan de orde geweest in de procedures die hebben geleid tot de arresten van hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135) van hof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2014:1736, op dit punt in stand gelaten in ECLI:NL:HR:2016:2012). In die beide procedures is geoordeeld dat de risicovolle eigenschappen van effectenleaseproducten, aangeduid als beleggingstechnische gebreken, duidelijk kenbaar waren uit de overeenkomst en de bijbehorende voorwaarden. De aanbieder was daarom niet gehouden haar beoogde wederpartij ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan, aldus het hof ’s-Hertogenbosch in aansluiting op de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (|ECLI:NL:HR: 2009:BH2811, BH2815 en BH2822). Zoals hierboven overwogen, geldt hetzelfde in het onderhavige geval.
2.22
In het licht van het voorgaande ziet het hof geen aanleiding om voor de onderhavige contracten af te wijken van de vaste rechtspraak dat beleggingstechnische gebreken niet leiden tot een verdergaande zorgplicht of tot een afzonderlijke waarschuwingsplicht voor de effecteninstelling hiervoor. Dit brengt mee dat grief I in principaal appel faalt.
2.23
Grief IV in principaal appel luidt:
De Rechtbank heeft een te beperkte uitleg gegeven aan de op Groeivermogen richting haar cliënten als effecteninstelling rustende verplichtingen, daaronder begrepen de zorgplicht. De Rechtbank heeft zich ten onrechte beperkt tot toetsing of was voldaan aan de bijzondere zorgplicht, en heeft nagelaten om (ook) te toetsen aan de door appellanten aangevoerde algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder de op financiële ondernemingen rustende verplichting om het belang van de klant centraal te stellen en het verbod om de belangen van klanten achter te stellen bij de eigen belangen, aangeduid als de algemene zorgplicht. Onder meer doordat de Contracten onnodig hoge kosten bevatten. Bij de toetsing aan de bijzondere zorgplicht heeft de Rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de risico’s van de Contracten niet vergelijkbaar zouden zijn met die van opties of andere derivaten, en onvoldoende laten meewegen dat deze alleen bij aanhoudende, bovengemiddelde rendementen economisch nut voor de cliënt hebben.
2.24
Het hof merkt op dat in de rechtspraak van de Hoge Raad in de loop der jaren bijzondere zorgplichten zijn ontwikkeld voor financiële dienstverleners (vgl. b.v. ECLI:NL:HR:1997:AG723 over opties, ECLI:NL:HR:2009:BH2815,BH2811 en BH2822 over effectenlease en ECLI:NL:HR:2010:BO179 over vermogensbeheer). Eerst met ingang van 1 januari 2014, na discussie over nut en noodzaak daarvan, is de algemene zorgplicht waarop VCG zich thans beroept, opgenomen in de Wft. Vanzelfsprekend kwam de algemene zorgplicht toen niet ‘uit de lucht vallen’, maar vormde deze de neerslag van een al langer levende rechtsovertuiging. In de tijd dat de Contracten werden gesloten, gold evenzeer een (reeds toen al meer uitgewerkte) zorgplicht, vergelijk ECLI:NL:HR:1998:ZC2536. Hiervoor is al verwezen naar de in de rechtspraak specifiek ten aanzien van effectenlease ontwikkelde bijzondere zorgplichten. Tegen deze achtergrond gaat het niet aan om het handelen van Groeivermogen in de periode 1996 tot 2001 tevens te beoordelen naar eerst in 2014 gecodificeerde normen. Dat geldt te meer nu de effectenleaseaffaire zelf ook heeft bijgedragen aan de behoefte aan strakkere normering en verscherpt toezicht op financiële instellingen.
2.25
Hetzelfde geldt voor het AFM-rapport “Voortdurende zorgplicht” uit 2005 over de naleving van de zorgplicht bij ontwikkeling en verkoop van (nieuwe) producten, waarop VCG zich in dit verband beroept. Het rapport vormt een stap in de voortdurende ontwikkeling van de zorgplicht van financiële dienstverleners.
2.26
VCG stelt voorts dat zowel de Verzekering als het Derivaat zijn aan te merken als opties, en betoogt dat dit gegeven mede de invulling van de zorgplicht bepaalt (memorie van grieven sub 128). De Verzekering beoogde het restschuldrisico af te dekken; met de Derivaten konden tussentijdse koerswinsten worden ‘vastgeclickt’. Het hof stelt vast dat de beide producten inderdaad vergelijkbaar zijn met opties. Daarbij is van belang dat het begrip ‘opties’ niet eenduidig is. Opties in juridische zin zijn nader gedefinieerd in Richtlijn 2014/65 Bijlage I Deel C punten 4-10, alsmede in Verordening (EU) 600/2014. Dit betreft opties als derivatenhandel, inmiddels onderworpen aan specifieke Wft regulering en algemene bepalingen zoals artikel 4:24aWft. Voor de onderhavige beoordeling moet worden onderscheiden wat betreft de risico’s van de handel in opties. De koper van een (call- of put-) optie koopt een recht om bepaalde aandelen op een zeker moment in de toekomst te kopen of te verkopen tegen een bepaalde prijs. Aan die transactie is voor de koper slechts een beperkt risico verbonden; het ergste wat er kan gebeuren is dat men de aankoopprijs (premie) verliest. Dit zelfde beperkte risico geldt ook voor de Verzekering en het Derivaat waar het hier om gaat. Het is de verkoper (schrijver) van opties die grote risico’s loopt doordat hij de mogelijkheid aanvaardt in de toekomst te worden geconfronteerd met onzekere, mogelijk zeer hoge betalingsverplichtingen, waarvoor aan margeverplichtingen moet worden voldaan. Het is deze andere kant van de optiehandel waar risico wordt gelopen en waar extra zorg en oplettendheid is vereist. Dat geldt dus niet voor de met opties vergelijkbare figuren die in dit geval aan de orde zijn. VCG gaat niet in op de (beperkte) omvang van het risico dat daarmee wordt gelopen. Haar betoog dat Verzekering en Derivaat hebben te gelden als strikte optiehandel waarmee tevens een bijzondere invulling dient te worden gegeven aan de zorgplicht, is dan ook onvoldoende onderbouwd om ter zake een bijzondere zorgplicht aan te nemen.
2.27
In de toelichting op de grief voert VCG voorts aan dat op Groeivermogen tevens de verplichting rustte om te onderzoeken of de potentiële deelnemers zich bewust waren van de aan de Contracten verbonden risico’s en of het aangaan van het Contract passend was voor de deelnemer, gelet op diens financiële positie en beleggingsdoelstelling. Zoals blijkt uit de in r.o. 2.8 weergegeven rechtspraak, is juist dat Groeivermogen onderzoek moest doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de belegger, om te bezien of deze ook bij een tegenvallende verkoopopbrengst redelijkerwijze aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst zal kunnen voldoen. Echter is in die rechtspraak niet beslist dat een effecteninstelling tevens dient te onderzoeken of het product in overeenstemming is met de beleggingsdoelstelling en de risicobereidheid van de belegger, ondanks het feit dat het ook in die zaken ging om onervaren beleggers. Het hof ziet in de stellingen van VCG geen aanleiding om af te wijken van de vaste rechtspraak op dit punt, en alsnog te oordelen dat Groeivermogen onderzoek moest doen niet alleen naar de inkomens- en vermogenspositie van de belegger, maar ook naar diens ervaring en beleggingsdoelstelling.
2.28
Het hof leest in deze grief niet de klacht dat de rechtbank niet heeft geoordeeld dat Groeivermogen die tweede bijzondere zorgplicht heeft geschonden door niet te informeren naar het inkomen en vermogen van de belegger, met als consequentie dat Groeivermogen, in geval er sprake is geweest van een onaanvaardbaar zware last, bij wijze van schade-vergoeding tweederde van de inleg moet terugbetalen. Daarbij speelt een rol dat dit onderwerp in de grief zelf niet is aangevoerd en in de toelichting slechts zijdelings aan de orde komt. Groeivermogen heeft de grief blijkens haar reactie daarop ook niet aldus opgevat, en partijen hebben daarover verder geen debat gevoerd. Het hof zal dit onderwerp daarom verder ook niet behandelen.
2.29
Op grond van het voorgaande, mede in het licht van hetgeen naar aanleiding van grief I is overwogen, faalt grief IV in principaal appel.
2.3
Grief III in incidenteel appel luidt als volgt:
De Rechtbank heeft in r.o. 6.68 en 6.87 ten onrechte overwogen dat Groeivermogen een zorgplicht heeft geschonden en onrechtmatig heeft gehandeld bij het aanbieden van het Contract BeursVersneller. Groeivermogen meent primair dat het oordeel van de Rechtbank in r.o. 6.68 dat de informatie onvolledig was ten aanzien van de kans dat de Deelnemer enig rendement behaalt onjuist althans onbegrijpelijk is gezien de verstrekte informatie.
2.31
Grief IV in incidenteel appel luidt:
De Rechtbank heeft in r.o. 6.73 en 6.87 ten onrechte overwogen dat Groeivermogen een zorgplicht heeft geschonden en onrechtmatig heeft gehandeld bij het aanbieden van het Contract VermogensVersneller. Groeivermogen meent primair dat het oordeel van de Rechtbank in r.o. 6.71 en 6.72 onjuist, althans onbegrijpelijk is gezien de verstrekte informatie.
Grief V in incidenteel appel luidt:
De Rechtbank heeft in r.o. 6.81 en 6.87 ten onrechte overwogen dat Groeivermogen een zorgplicht heeft geschonden en onrechtmatig heeft gehandeld bij het aanbieden van het Contract KoersWinststapelaar. Groeivermogen meent primair dat het oordeel van de Rechtbank in r.o. 6.81 dat Groeivermogen onvoldoende duidelijkheid verschaft over het te behalen rendement, en dan met name met welk percentage de koers van de aandelen diende te stijgen wilde de deelnemer aan het einde van de looptijd een uitkering ontvangen die zijn investering minus eventueel fiscaal voordeel, zou overtreffen, niet in stand kan blijven.
2.33
Met betrekking tot het contract BeursVersneller (Grief III) heeft de rechtbank geoordeeld dat Groeivermogen heeft voldaan aan haar verplichting om in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te wijzen op het risico op het ontstaan van een restschuld. Het contract KoersWinststapelaar (Grief V) kende geen restschuldrisico, omdat daarin een verzekering tegen koersdaling was ingebouwd. Ten aanzien van deze beide contracten oordeelde de rechtbank dat Groeivermogen onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft over de kans dat de belegger enig rendement behaalt, respectievelijk voldoende rendement behaalt om zijn kosten te dekken.
2.34
In r.o. 2.19 en 2.22 hierboven met betrekking tot de beleggingstechnische gebreken overweegt het hof dat en waarom niet kan worden aangenomen dat er een verplichting bestaat om, naast een waarschuwing voor een eventuele restschuld, tevens te vermelden dat een zekere koersstijging is vereist om de kosten van de lening te dekken, en welke, noch om te waarschuwen voor verlies van inleg. Dit brengt mee dat Groeivermogen haar zorgplicht niet heeft geschonden door geen of onvoldoende informatie te verstrekken over de kans op rendement dan wel de kans dat de kosten worden terugverdiend. De grieven III en V slagen daarom.
2.35
Groeivermogen wijst erop dat er met betrekking tot het contract Vermogens-Versneller (grief IV) in de loop der tijd verschillende brochures zijn gehanteerd. Zij stelt dat de rechtbank ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat Groeivermogen onvoldoende heeft gewaarschuwd voor het risico van verlies van de inleg en het ontstaan van een restschuld.
2.36
Groeivermogen heeft gelijk waar zij stelt (memorie van grieven in incidenteel appel sub 259) dat de rechtbank in r.o. 6.72 kennelijk is uitgegaan van een contract met optionele verzekering, terwijl de aangehaalde brochure zag op een contract met ingebouwde verzekering, waardoor geen restschuldrisico bestond. Dat maakt de uitkomst evenwel niet anders. De rechtbank heeft immers vervolgens ook de wel toepasselijke brochures gewogen en te licht bevonden wat betreft de verplichting om te waarschuwen voor een restschuld, met welke overwegingen het hof zich verenigt.
2.37
Wel heeft deze grief, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, tot gevolg dat de verklaring voor recht dat Groeivermogen haar zorgplicht heeft geschonden, met betrekking tot het contract VermogensVersneller uitsluitend geldt voor die tranches die een restschuldrisico kenden. Ten aanzien van de tranches die geen risico van een restschuld meebrachten (omdat een koersrisicoverzekering was ingebouwd en/of de gehele inleg plus rente werd vooruitbetaald) slaagt de grief dus.
2.38
Het hof zal thans de overige grieven in principaal en (vervolgens) incidenteel appel bespreken.
certificaten
2.39
Grief II in principaal appel luidt onder meer:
De Rechtbank heeft ten onrechte geen onderzoek gedaan naar de wijze waarop de AEX Garantiecertificaten en AEX Certificaten binnen de Contracten BeursVersneller en MillenniumVersneller zijn gestructureerd en naar de gevolgen daarvan voor de waardeontwikkeling van die Certificaten tijdens de looptijd van het Contract. Voorts heeft de Rechtbank miskend dat de betalingen die de deelnemers op de Contracten hebben gedaan volledig, of althans in ieder geval voor het bedrag van hun inleg op de Certificaten, zonder geldige contractuele grondslag zijn verricht. De Contracten zijn immers ongeldig op grond van artikel 6:227 omdat Pro de verplichting van Groeivermogen tot het betalen van een uitkering aan de deelnemers onvoldoende bepaalbaar is, omdat deze direct is afgeleid van de verplichting van Fortis Bank tot betaling van een uitkering op de geleasede Certificaten (…)
2.4
Groeivermogen stelt zich primair op het standpunt dat de vorderingen met betrekking tot de certificaten zijn verjaard. Deze vorderingen zijn in hoger beroep voor het eerst ingesteld, ruim 10 jaar na de aanbieding van het laatste contract, terwijl de verjaring niet is gestuit. VCG heeft op deze stelling niet meer gereageerd.
2.41
Het beroep op verjaring slaagt. De verjaringstermijn van 5 jaar is verstreken, terwijl VCG niet heeft aangevoerd, noch anderszins is gebleken dat en waarom de vorderingen desalniettemin niet zijn verjaard. Daarmee faalt grief II.
misleidende reclame
2.42
Grief III in principaal appel luidt:
De Rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat geen sprake zou zijn van misleidende reclame als bedoeld in artikel 6:194 BW Pro. In het bijzonder is de Rechtbank uitgegaan van een onjuiste – want: te beperkte – uitleg van het begrip ‘misleidend’. Voorts heeft de Rechtbank een onjuiste invulling gegeven aan de toetsingsmaatstaf door niet uit te gaan van de (beperkte) kennis en ervaring en het (beperkte) reken- en taalniveau van de gemiddelde consument, althans zij heeft deze invulling in het Vonnis niet geconcretiseerd of gemotiveerd. Ook is de Rechtbank er ten onrechte vanuit gegaan dat de door appellanten specifiek benoemde onjuiste indrukken die in de Brochures worden gewekt, voldoende zouden zijn weggenomen in het andere informatiemateriaal, althans zij heeft ten onrechte geen overwegingen aan die specifieke stellingen gewijd.
2.43
VCG verzet zich in de toelichting op de grief allereerst tegen de toetsingsmaatstaf die de rechtbank heeft aangelegd. De rechtbank is, in overeenstemming met Europese rechtspraak, uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument (r.o. 6.93). Die maatstaf is juist. VCG stelt evenwel dat zowel de taal- als de rekenvaardigheid van de gemiddelde consument aanzienlijk lager zou zijn dan waarvan de rechtbank is uitgegaan. Zij verbindt daaraan de conclusie dat de gemiddelde consument de overeenkomsten en voorwaarden niet kan begrijpen, zodat uitsluitend naar de inhoud van de brochures moet worden gekeken bij de beoordeling van de misleidendheid van de mededelingen.
2.44
Het hof volgt dat standpunt niet. Zoals hierboven (r.o. 2.18) aangegeven, mag van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument die een langdurige financiële verplichting beoogt aan te gaan, worden verwacht dat hij alle contractstukken oplettend bestudeert en daarover zo nodig vragen stelt. Ook als juist zou zijn dat die consument de overeenkomst en voorwaarden door het daarin gebezigde taalgebruik niet zou kunnen begrijpen, betekent dat dus niet zonder meer dat de daarin vervatte informatie geheel buiten beschouwing moet worden gelaten. Van de consument mag immers worden verwacht dat hij zich inspant om die stukken, zo nodig met behulp van anderen, toch te begrijpen, teneinde een geïnformeerd besluit over de transactie te kunnen nemen. De rechtbank heeft dan ook terecht acht geslagen op de inhoud niet alleen van de brochures, maar ook van de overeenkomsten en de voorwaarden.
2.45
Ook met betrekking tot het gebrek aan rekenvaardigheid van de gemiddelde consument volgt het hof het standpunt van VCG niet. Het hof wil aannemen dat de berekeningen die nodig zijn om het break-even rendement exact te bepalen, ingewikkeld kunnen zijn. Dat doet er niet aan af dat het voor de hand ligt om een afweging te maken van de kosten en opbrengsten van de overeenkomst die men overweegt aan te gaan, en dus de kosten van de overeenkomst te vergelijken met de aankoopprijs van de effecten (vgl. r.o. 2.19 hierboven). Bij die vergelijking moet dan blijken dat een zekere koersstijging van de aandelen vereist is om de kosten terug te verdienen. Het maken van deze vergelijking gaat de vaardigheden van de gemiddelde omzichtige en oplettende consument niet te boven.
2.46
Ten aanzien van de Contracten BeursVersneller en MillenniumVersneller voert VGC aan dat sprake is van specifieke misleiding ter zake van de waardeontwikkeling van de zogenoemde AEX Certificaten waarin via die Contracten wordt belegd. Volgens VCG kan de waarde van de Certificaten afwijken van de AEX, en zelfs tegengesteld bewegen. Groeivermogen stelt daar onbestreden tegenover dat de deelnemers bij de aankoopbeves-tiging informatie ontvingen waaruit bleek van de mogelijkheden die zij hadden om de waarde van de Contracten en van de certificaten te volgen.
2.47
VCG onderbouwt in onvoldoende mate waarom zou moeten worden aangenomen dat potentiële deelnemers nu juist door de bewering over de waardeontwikkeling van de certificaten en de AEX zijn misleid. In dit verband is van belang dat VCG niet stelt dat de mogelijk bestaande theoretische mogelijkheid dat de waardeontwikkeling van de certificaten afwijkt van de waardeontwikkeling van de AEX-index, zich in de praktijk ooit heeft voorgedaan; zij geeft geen voorbeeld van een situatie waarin haar cliënten een lagere uitkering ontvingen dan zij op grond van de stand van de AEX-index mochten verwachten. Het hof moet er daarom van uitgaan dat deze kwestie een praktisch belang ontbeert.
2.48
In de toelichting op grief III geeft VCG verder een grotendeels theoretische verhandeling over de toetsingsmaatstaf en over onvoldoende informatie over risico’s en rendementskansen. Deze biedt onvoldoende concrete aanknopingspunten voor de toetsing van de daadwerkelijk gedane mededelingen. VCG geeft niet aan welke specifieke mededelingen of omissies zij misleidend acht. Zij verwijst terzake naar de inleidende dagvaarding (vgl. memorie van grieven sub 95). De rechtbank heeft de stellingen van VCG beoordeeld en haar oordeel uitvoerig gemotiveerd. Het lag aldus op de weg van VCG om specifiek aan te geven ter zake van welke vermeldingen zij toch misleiding aanwezig acht. Een algemene verwijzing naar de inleidende dagvaarding is daarvoor onvoldoende. Bij gebreke van concrete verwijzingen zijn de algemene opmerkingen van VCG niet goed te plaatsen. Deze opmerkingen behoeven daarom geen nadere bespreking.
2.49
Op grond van het voorgaande faalt grief III.
2.5
Grief V in principaal appel betreft de door de appellanten 2 tot en met 7 geleden schade. Aangezien deze procedure ten aanzien van de appellanten 2 tot en met 7 is geroyeerd, heeft VCG geen belang meer bij deze grief.
2.51
Grief VI in principaal appel luidt:
De Rechtbank heeft ten onrechte geen oordeel gegeven over de stelling van gedaagden dat de door Groeivermogen aangestelde tussenpersonen kwalificeren als hulppersonen als bedoeld in de artikelen 6:76 en 171 BW. In het bijzonder heeft de Rechtbank miskend dat Groeivermogen de uitvoering van een aantal wezenlijke op haar als effecteninstelling rustende verplichtingen heeft uitbesteed aan deze tussenpersonen. Dit betreft onder meer de verplichting om adequate informatie over het aangeboden product te verstrekken, alsook om na te gaan of het aangeboden product geschikt is voor de cliënt. Groeivermogen is (mede) aansprakelijk voor de fouten die de tussenpersonen bij de uitvoering van de verplichtingen hebben gemaakt.
2.52
Groeivermogen voert aan dat VCG bij de beoordeling van deze grief geen belang heeft, omdat de vordering zoals deze oorspronkelijk is ingesteld en zoals deze bij grieven is gewijzigd, geen onderdeel bevat dat door deze kwestie kan worden beïnvloed. VCG stelt daar tegenover dat zij in het petitum zoals dat is gewijzigd bij memorie van grieven een verklaring voor recht heeft gevorderd dat Groeivermogen onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar afnemers, onder meer door de belangen van de afnemers van de Contracten achter te stellen bij haar eigen belangen.
2.53
Het hof vat dat deel van de vordering zo op dat daaronder tevens valt het (in strijd met art. 41 NR Pro 1999) aannemen van cliënten van tussenpersonen die adviseerden over het betreffende product zonder over de daartoe vereiste vergunning te beschikken. De kwestie van de tussenpersonen wordt aldus bestreken door de grieven, zodat VCG belang heeft bij beoordeling daarvan.
2.54
Het hof constateert dat in Hoge Raad 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) is overwogen dat de Wte 1995 aldus moet worden uitgelegd dat, indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. De aanbieder van een effectenleaseovereenkomst die cliënten aanneemt van een cliëntenremisier zonder vergunning, handelt in strijd met art. 41 NR Pro 1999 en daarmee (niet alleen wegens schending van haar zorgplichten, maar) ook op deze grond onrechtmatig jegens de belegger, indien - zoals de belegger dient te bewijzen – de cliëntenremisier jegens de belegger als financieel adviseur is opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
Deze (extra) onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat op degene die als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt, zulks mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.
Aangenomen dat het bovenbedoelde bewijs wordt geleverd, heeft de aanbieder niet alleen bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst haar zorgplichten geschonden, maar heeft zij deze overeenkomst bovendien gesloten terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de belegger had geadviseerd bij de aanbieder een effectenleaseproduct te kopen. Deze laatste bijzonderheid moet de aanbieder zwaar worden aangerekend. Het gaat hier immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de (deskundigheid en) onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur. Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van de beleggers op de effectenmarkten, niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden, maar die niet over een zodanige vergunning beschikt, en de aanbieder van het financiële product dit weet of behoort te weten, dient deze laatste te weigeren met de particuliere belegger te contracteren. De omstandigheid dat de aanbieder het onderhavige product toch zonder meer aan de belegger heeft verkocht, is dus van groot belang bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van art. 6:101 BW Pro.
Gelet op het vorenoverwogene zijn weliswaar aan de belegger omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar gelet op de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de omstandigheden van het geval, waaronder de wijze waarop het product aan het beleggend publiek is aangeboden (dat wil zeggen: mede door tussenkomst en op advies van een cliëntenremisier, die deze werkzaamheden niet had mogen verrichten zolang zij niet over een vergunning beschikte), eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden. Deze rechtspraak is bevestigd in HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.
2.55
Het voorgaande brengt mee dat, voor zover Groeivermogen cliënten heeft aangenomen van cliëntenremisiers die zonder de daartoe vereiste vergunning die cliënten hebben geadviseerd, terwijl Groeivermogen dat wist of moest weten, zij jegens die beleggers onrechtmatig heeft gehandeld. Het ligt daarbij op de weg van de cliënten om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat zij zijn geadviseerd en dat Groeivermogen dat wist of moest weten. Indien Groeivermogen daarnaast haar zorgplichten jegens die beleggers heeft geschonden, heeft zulks tot gevolg dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de betaalde rente, aflossing en kosten.
2.56
VCG betoogt dat hetzelfde zou moeten gelden voor de cliënten die zijn aangebracht door VSB Bank en Fortis Bank. Volgens VCG schonden deze banken hun zorgplicht bij het adviseren over de producten van Groeivermogen; zij waarschuwden niet voor de mogelijkheid van het ontstaan van een restschuld (dan wel verlies van inleg) en deden geen onderzoek naar de financiële mogelijkheden en de deskundigheid en doelstellingen van de belegger. Aangezien Groeivermogen, VSB Bank en Fortis Bank nauw met elkaar zijn verbonden, moet het juridische onderscheid tussen hen worden weggedacht en is Groeivermogen aansprakelijk voor de gedragingen van VSB Bank en Fortis Bank. VCG verbindt aan een en ander de conclusie dat in de gevallen dat VSB Bank en Fortis Bank hebben bemiddeld, de gehele schade voor rekening van Groeivermogen dient te komen, aangezien de afnemer geen eigen schuld meer kan worden aangerekend, omdat hij ervan uit mocht gaan dat de zorgplicht zou worden nageleefd.
2.57
Deze stelling slaagt niet. Uit ECLI:NL:HR:2018:1935 blijkt dat de kern van het 2016-arrest niet betreft de positie van de afnemer, maar de omstandigheid dat art. 41 NR Pro 1999 de aanbieder verbood om een leaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden. In zo’n geval staat niet voorop dat Dexia ten aanzien van de hier bedoelde afnemer tekortschoot in haar zorgplicht, maar dat zij contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt om de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning. Het is deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – die de aanbieder bij de toepassing van art. 6:101 BW Pro zwaar moet worden aangerekend. In gevallen waarin is geadviseerd door een tussenpersoon met vergunning (of een tussenpersoon die geen vergunning behoeft), is er dan ook in deze rechtspraak geen aanleiding te vinden om de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand te laten.
2.58
Groeivermogen voert als verweer aan dat art. 41 NR Pro 1999 eerst op 1 februari 1999 in werking is getreden, en dat de voor die datum aangebrachte contracten dus geen overtreding van dat artikel kunnen hebben meegebracht. Evenwel gold ook onder vigeur van de NR 1995 voor de effecteninstelling én de cliëntenremisier dat zij geen relaties mochten hebben met natuurlijke personen of rechtspersonen die activiteiten ontplooiden zonder over de vereiste vergunning te beschikken (vgl. Conclusie OM onder 3.15, ECLI:NL:PHR:2016:36). Het betoog van Groeivermogen dat het in art. 41 NR Pro 1999 neergelegde verbod toepassing mist, faalt daarom, nu een dergelijk verbod ook reeds gold onder de NR 1995.
2.59
Groeivermogen stelt voorts dat zij nagenoeg geen gebruik maakte van vrijgestelde cliëntenremisiers. Het hof begrijpt daaruit dat dat kennelijk toch wel eens voorkwam. Voor die gevallen kan de uit te spreken verklaring voor recht van belang zijn.
2.6
Groeivermogen voert verder aan dat de cliëntenremisiers die beleggers bij haar aanbrachten, op grond van hun overeenkomst met Groeivermogen geen adviezen mochten geven. Zij acht het daarom aannemelijk dat Groeivermogen niet wist of behoorde te weten dat een cliëntenremisier adviseerde. Zoals blijkt uit bovenbedoelde rechtspraak, rust in voorkomend geval op de belegger de bewijslast dat Groeivermogen daarvan wel op de hoogte was of behoorde te zijn. De omstandigheid dat dat voor individuele gevallen nog niet vast staat, staat evenwel niet in de weg aan de uit te spreken verklaring voor recht.
2.61
Partijen blijken van mening te verschillen over de vraag of de tussenpersoon Finles beschikte over een Wte vergunning. Het hof kan dat punt in het midden laten. Het behoeft in deze collectieve actie geen beoordeling.
2.62
Het voorgaande voert tot de slotsom dat grief VI slaagt en de op dit punt gevorderde verklaring voor recht kan worden uitgesproken.
Wet op het consumentenkrediet (Wck)
2.63
Grief VII in principaal appel luidt:
De Rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de Contracten niet nietig of vernietigbaar zouden zijn wegens strijd met de Wet op het consumentenkrediet (Wck) en dat een beroep op die nietigheid in het onderhavige geval in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. De Rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de door appellanten ingeroepen bepalingen van de Wck niet de strekking zouden hebben om daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Voorts heeft de Rechtbank miskend dat overtreding van de betreffende bepalingen niet alleen leidt tot vernietigbaarheid wegens strijd met de wet, ook nog wegens strijd met de openbare orde als bedoeld in artikel 3:40 lid 1 BW Pro. Tot slot heeft de Rechtbank miskend dat overtreding van de bedoelde bepalingen ook kwalificeert als een onrechtmatige daad.
2.64
De rechtbank kwam in het bestreden vonnis (r.o. 6.25) tot het oordeel dat de Wck van toepassing is op de contracten van Groeivermogen. Groeivermogen heeft dat standpunt in eerste aanleg bestreden en handhaaft die bestrijding in hoger beroep. Zou de grief van VCG slagen, dan komt dit verweer van Groeivermogen op grond van de devolutieve werking alsnog aan de orde. Daarin ziet het hof aanleiding dit verweer als eerste te bespreken.
2.65
In r.o. 4.2.3 van zijn arrest van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2822) overwoog de Hoge Raad
: ‘Op de gronden als uiteengezet in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 5 is een effectenlease-overeenkomst niet aan te merken als een 'krediettransactie' als bedoeld in art. 1 Wck Pro. Daarom is de Wck niet van toepassing en behoeft de vraag of de effectenlease-overeenkomsten vallen onder de uitzondering van art. 4, lid 1 onder h, Wck geen beantwoording.
: ‘Op de gronden als uiteengezet in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 5 is een effectenlease-overeenkomst niet aan te merken als een 'krediettransactie' als bedoeld in art. 1 Wck Pro. Daarom is de Wck niet van toepassing en behoeft de vraag of de effectenlease-overeenkomsten vallen onder de uitzondering van art. 4, lid 1 onder h, Wck geen beantwoording.
Samengevat komen die gronden op het volgende neer.
Van een 'geldkrediet' in de zin van art. 1 Wck Pro is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien de kredietnemer de vrije beschikking heeft over de ter beschikking gestelde geldsom. Onder een 'geldkrediet' valt niet het verschaffen van het genot van een goed. Bij een effectenlease-overeenkomst wordt niet een geldsom ter beschikking gesteld, maar wordt het krediet verstrekt met betrekking tot het verschaffen van het genot van goederen, te weten: effecten.
Van een 'goederenkrediet' in de zin van art. 1 Wck Pro is, mede gelet op hetgeen dienaangaande in de wetsgeschiedenis is vermeld, eerst sprake indien het krediet betrekking heeft op het verschaffen van het genot van een roerende zaak. Daarbij gaat het om zaken als bedoeld in art. 3:2 BW Pro. Effecten zijn evenwel vermogensrechten als bedoeld in art. 3:6 BW Pro, die niet onder de werking van de Wck zijn gebracht.
Door uitlegging van de Wck in het licht van de Richtlijn Consumentenkrediet 1986 kan het door GeSp beoogde resultaat niet worden bereikt. In art. 1 Wck Pro worden effectenlease-overeenkomsten ondubbelzinnig van het bereik van de Wck uitgesloten.’
2.66
In de daaraan voorafgaande conclusie is opgemerkt:
‘5.23 In beginsel is de nationale rechter gehouden tot richtlijnconforme uitleg. Hij dient na het verstrijken van de omzettingstermijn, bij de toepassing van het nationale recht, dit zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn uit te leggen. Deze verplichting tot richtlijnconforme uitleg wordt evenwel begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht. Deze grenzen laten zich in het onderhavige verband gelden. Zoals uit het voorgaande bleek, sluiten de bewoordingen van art. 1 Wck Pro effectenlease-overeenkomsten immers ondubbelzinnig uit. Een ruimere uitleg strookt ook niet met het rechtszekerheidsbeginsel dat zich verzet tegen een uitleg waarmee de betrokken aanbieders van effectenlease-producten gelet op de wettekst geen rekening behoefden te houden. Daar komt nog bij dat, zoals hierboven aangegeven, van de zijde van de regering herhaaldelijk is bevestigd dat de Wck niet van toepassing is op effectenlease-overeenkomsten. Er was wat dit betreft kennelijk een communis opinio ontstaan.(…) Bovendien zou een ruimere, effectenlease-insluitende uitleg van art. 1 Wck Pro meebrengen dat de aanbieders van effectenlease-producten met terugwerkende kracht vergunningplichtig zouden zijn op grond van art. 9 Wck Pro. Daarmee zouden zij tevens mogelijk strafrechtelijk aansprakelijk blijken te zijn, aangezien overtreding van het vergunningvoorschrift van art. 9 Wck Pro (het zonder vergunning krediet verlenen dan wel zich als kredietverlener voordoen) een economisch delict vormt ingevolge art. 1 onder Pro 4 Wet economische delicten. Het Hof van Justitie laat richtlijnconforme uitleg in dergelijke situaties niet toe: dergelijke uitlegging mag niet bepalend of verzwarend zijn voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.’
2.67
Het hof ziet in hetgeen VCG in dit verband aanvoert, geen aanleiding om in het onderhavige geval van die rechtspraak af te wijken. VCG stelt weliswaar dat de door de Hoge Raad beoordeelde contracten afwijken van de Groeivermogen-contracten, maar maakt niet voldoende duidelijk welke verschillen op welke gronden zouden moeten leiden tot een andere beoordeling van de vraag of de Wck daarop van toepassing is. VCG voert verder aan dat de Hoge Raad prejudiciële vragen had moeten stellen aan het Europese Hof van Justitie. Uit bovenvermeld arrest blijkt evenwel waarom de Hoge Raad daartoe niet is overgegaan, met welk oordeel het Hof zich verenigt. De grief faalt daarom.
huurkoop en toestemming echtgenoot
2.68
Grief VIII in principaal appel luidt:
De Rechtbank heeft de Vereniging ten onrechte niet ontvankelijk verklaard in haar vordering tot het uitspreken van verklaringen voor recht dat de Contracten zijn aan te merken als huurkoop als bedoeld in artikel 7A:1576 BW, dat voor de rechtsgeldigheid is vereist dat de echtgenoot/echtgenote of de geregistreerde partner van de cliënt hiervoor (schriftelijke) toestemming geeft en dat de Contracten bij gebreke van die toestemming vernietigbaar zijn. Vervolgens heeft de Rechtbank ten onrechte de vorderingen van appellanten 2-6 afgewezen tot een verklaring voor recht dat zij hun Contracten op grond van het ontbreken van die toestemming rechtsgeldig hebben vernietigd resp. die vernietiging alsnog uit te spreken, een verklaring voor recht dat zij niets (meer) aan Groeivermogen verschuldigd zijn uit hoofde van de Contracten, en de vordering tot terugbetaling van de door hen al betaalde bedragen, vermeerderd met rente en kosten.
2.69
Op grond van art. 3:305a BW lid 1 kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. VCG is een dergelijke vereniging, en de onderhavige procedure betreft een collectieve actie als in genoemd artikellid bedoeld. VCG heeft blijkens haar statuten ten doel het bevorderen van een betere positie van consumenten, met name in hun hoedanigheid van cliënten van aanbieders van financiële diensten, waaronder banken en verzekeringsmaat-schappijen. De vraag die hier speelt, is of het toestemmingvereiste van art. 1:88 BW Pro hetzelfde belang beoogt te dienen. Het doel van laatstgenoemd artikel is om de echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen tegen het verrichten van rechtshande-lingen die wegens hun voorwerp of aard benadelend zijn of een groot financieel risico meebrengen.
2.7
Uit een vergelijking van beide omschrijvingen blijkt dat het gaat om groepen personen die niet gelijk te stellen zijn, en zelfs niet overlappen. Immers zet VCG zich in voor de belangen van cliënten van banken en verzekeraars, dat wil in dit geval zeggen: de deelnemers aan de Contracten. Art. 1:88 BW Pro beoogt juist niet henzelf, maar hun echtgenoten, en via hen hun gezinnen, te beschermen tegen het handelen van deze deelnemers. Ook het beschermde belang is anders. VCG behartigt consumentenbelangen, dat wil zeggen belangen van natuurlijke personen die handelen anders dan in het kader van hun beroep of bedrijf. Bij consumentenbelangen gaat het in de regel om bescherming tegen bedrijfsmatig handelende wederpartijen. Art. 1:88 beschermt Pro geen consumenten, maar echtgenoten van consumenten, niet tegen bedrijfsmatig handelende wederpartijen, maar juist tegen de handelende consument zelf. In situaties waarin het toestemmingsvereiste opgeld doet, zijn de belangen van de handelende persoon en de echtgenoot in beginsel strijdig aan elkaar: de handelende persoon heeft de overeenkomst gesloten, en moet dus geacht worden die te willen; de echtgenoot wil die juist niet en kan deze dan ook wegens het ontbreken van toestemming vernietigen. Aldus is het belang dat VCG volgens haar statuten beoogt te behartigen, niet gelijk te stellen aan het belang dat het toestemmingsvereiste beoogt te beschermen.
2.71
VCG stelt dat de deelnemer een eigen belang heeft bij het instellen van een vordering tot vernietiging van de echtgenoot, omdat die meebrengt dat hij wordt verlost van de verplichtingen uit het contract. Dat moge juist zijn, maar dat is geen belang dat in rechte bescherming verdient. De bedoeling van het toestemmingsvereiste is immers niet om de contractant die spijt krijgt, een extra ontsnappingsroute te bieden. Dat dat wel het effect is van de vernietigingsmogelijkheid (reeds omdat echtgenoten er vanzelfsprekend geen belang bij hebben om voordelig uitpakkende overeenkomsten te vernietigen), doet er niet aan af dat de regeling daarvoor niet is bedoeld. Dit belang kan daarom ook niet worden begrepen in de belangen die art. 1:88 BW Pro beoogt te dienen.
2.72
De gevorderde verklaring voor recht dat de Contracten zijn aan te merken als huurkoop, is uitsluitend van belang in verband met het toestemmingsvereiste van art. 1:88 BW Pro. Zoals uit het voorgaande voortvloeit, is VCG niet-ontvankelijk in haar vorderingen op dit punt. VCG heeft voorts haar belang bij deze grief verloren voor zover het gaat om de vorderingen van de appellanten 2 tot en met 6, doordat de procedure ten aanzien van die appellanten is geroyeerd.
2.73
Op grond van het voorgaande faalt grief VIII. In het principaal appel slaagt grief VI, en falen de overige grieven.
Oneerlijke bedingen
2.74
Los van de grieven is in het principaal appel tevens de vraag aan de orde of er in de Contracten bedingen voorkomen die oneerlijk zijn in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten) (zie ook het tussenarrest van 29 maart 2016 en de naar aanleiding daarvan door partijen genomen aktes over onder meer dit onderwerp). De Hoge Raad heeft bij arrest van 21 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:773) in het licht van Europees recht samengevat beslist dat de vergoeding verschuldigd bij tussentijdse beëindiging van het contract waarover het in dat geval ging, een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen partijen opleverde en dat ging om een onevenredig hoge schadevergoeding, reden waarom het beding diende te worden vernietigd op grond van art. 6:233 BW Pro. Daaraan ging vooraf de beslissing van de Hoge Raad van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691), waaruit blijkt dat de appelrechter is gehouden om, binnen de grenzen van de rechtsstrijd, maar ook buiten het door de grieven ontsloten gebied, ambtshalve te beoordelen of een beding in de zin van de Richtlijn oneerlijk is, daarnaar onderzoek te doen en, als niet alle ter zake dienende feiten vaststaan, de instructiemaatregelen te nemen die nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn te verzekeren, zowel wat betreft de toepasselijkheid van de Richtlijn, als wat de mogelijke oneerlijkheid van het beding aangaat.
2.75
Groeivermogen heeft daarover in haar laatste akte aangevoerd dat de kwestie van de vergoeding bij beëindiging buiten de grenzen van de rechtsstrijd valt. Het hof volgt dat standpunt niet. De kwestie van de tussentijdse beëindiging en de dan verschuldigde vergoeding speelt immers een rol in het kader van de beleggingstechnische gebreken, te weten de (on)mogelijkheid om het contract tussentijds te beëindigen indien ontwikkelingen in de markt daartoe aanleiding geven. Daarop ziet het petitum sub (iv). De kwestie valt daarom binnen de rechtsstrijd, zodat het hof daarop zo nodig ambtshalve acht dient te slaan.
2.76
VCG stelt zich op het standpunt dat de door Groeivermogen gehanteerde boetes bij tussentijdse beëindiging exorbitant zijn. Groeivermogen stelt daartegenover, met verwijzing naar de contractsbepalingen, dat VCG zich daarbij met een factor 100 vergist (0,25% in plaats van 25% en 0,30% in plaats van 30%), en dat de correct berekende vergoedingen geenszins onredelijk zijn. VCG heeft op dat verweer nog niet kunnen reageren, zodat het hof haar daartoe in de gelegenheid zal stellen. Groeivermogen zal daarop weer mogen reageren.
2.77
Niet is gebleken dat er overigens in de contracten sprake is van schending van de Richtlijn oneerlijke bedingen, die noopt tot ambtshalve toetsing binnen de grenzen van de rechtsstrijd. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten, maar hebben afgezien van het bovenstaande geen bedingen aangewezen die een dergelijke toetsing behoeven.
In incidenteel appel
ontvankelijkheid
2.78
Grief I in incidenteel appel luidt:
Ten onrechte heeft de Rechtbank de Vereniging in r.o. 6.15 en – daarop voortbouwend – r.o. 6.18 ontvankelijk geacht in haar vorderingen met betrekking tot de vermeende schending van de zorgplicht, voor zover deze door de Rechtbank zijn toegewezen.
2.79
Groeivermogen geeft met deze grief en de toelichting daarop niet aan wat er in haar visie aan de deugdelijk gemotiveerde beslissing van de rechtbank niet juist is, noch voert zij argumenten aan die op de door de rechtbank beoordeelde punten zouden moeten leiden tot een andere beslissing. De enkele verwijzing naar haar stellingen in eerste aanleg volstaat in dit kader niet.
2.8
Groeivermogen voert in appel ook nieuwe argumenten aan voor de niet-ontvankelijkheid van VCG, te weten (anticiperende toepassing van) de wijziging van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade en de met ingang van 1 januari 2012 ingevoerde Claimcode voor stichtingen en verenigingen die optreden op grond van art. 3:305a BW. Groeivermogen betoogt dat beide regelingen moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van VCG. Dat standpunt kan niet worden gevolgd. De niet-ontvankelijkheid van een procespartij moet immers worden beoordeeld naar de stand van zaken ten tijde van het instellen van de eis. Toentertijd golden de regelingen waarop Groeivermogen zich thans beroept, nog niet. De omstandigheid dat de regelingen onmiddellijke werking zouden hebben en geen overgangs-recht kennen, maakt dat niet anders. Niet kan worden aanvaard dat een procespartij die bij de aanvang van de procedure ontvankelijk is in haar vorderingen, in de loop van de procedure alsnog niet-ontvankelijk zou worden door wijziging van de regelgeving. De grief faalt.
contracten aangeboden door KBW
2.81
Grief II in incidenteel appel luidt:
De Rechtbank heeft in r.o. 6.62, 6.63, 6.64 en 6.87 ten onrechte overwogen dat Groeivermogen een zorgplicht heeft geschonden en onrechtmatig heeft gehandeld bij het aanbieden van het Contract GroeiVermogen. Zulks volgt primair uit het feit dat het Contract GroeiVermogen dat de Rechtbank in haar beoordeling heeft betrokken niet door Groeivermogen is aangeboden noch is de relevante Documentatie door haar opgesteld, de Brochure in het bijzonder. Groeivermogen kan niet onrechtmatig hebben gehandeld ten aanzien van de door KBW aangeboden Contracten.
2.82
Het hof gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat sprake is geweest van contractsovername in de zin van art. 6:159 BW Pro, zoals Groeivermogen stelt. Zulks brengt mee dat de gehele rechtsverhouding tussen de oorspronkelijke contractspartijen (KBW en de deelnemer) op Groeivermogen is overgegaan, inclusief eventuele nevenrechten en wilsrechten tot bijvoorbeeld vernietiging en ontbinding. Daarbij geldt dat de deelnemer de overnemende partij, Groeivermogen, niet slechts ter zake van wanprestatie na de contractsoverneming, maar ook ter zake van daarvóór gepleegde wanprestatie kan aanspreken. Dit brengt mee dat Groeivermogen ook heeft in te staan voor de nakoming van precontractuele verplichtingen zoals de hier bedoelde zorgplichten, die zich doen gelden voor het sluiten van de overeenkomst. Ook die maken deel uit van de gehele rechtsverhouding. Daarom kan in het midden blijven of juist is, zoals VCG stelt, dat geen sprake is geweest van contractsovername, maar dat Groeivermogen het hele bedrijfsonderdeel van KBW dat zich met effectenlease bezighield, heeft overgenomen.
2.83
Groeivermogen stelt voorts dat zij een eventuele zorgplichtschending door KBW wat betreft het contract GroeiVermogen heeft goed gemaakt door de deelnemers een zogenaamd contract Click Extra aan te bieden, waarmee zij hun tot dan (januari 2001) gemaakte koerswinst konden veilig stellen en aldus een restschuld konden voorkomen. Uitgaande van de zorgplichtschending die de rechtbank ten aanzien van het contract GroeiVermogen heeft vastgesteld (r.o. 6.64) overweegt het hof dat die schending zou kunnen worden goedgemaakt door een deugdelijk alternatief aan te bieden voordat de schending tot schade heeft geleid. Daarvoor is dan wel vereist dat bij dat aanbod alsnog indringend en in niet mis te verstane bewoordingen wordt gewaarschuwd voor het risico van een restschuld, als het aangeboden alternatief niet wordt benut. Bij gebreke daarvan is immers alleszins denkbaar dat een deelnemer het aanbod niet aanvaardt, omdat hij zich nog steeds niet bewust is van de risico’s. Dat Groeivermogen bij het aanbod van het contract Click Extra alsnog op die wijze heeft gewaarschuwd voor de risico’s die ongewijzigde voortzetting van het contract GroeiVermogen kon meebrengen, stelt zij echter niet en blijkt ook niet uit de stukken waarnaar zij verwijst. Dit leidt ertoe dat grief II faalt.
Groeivermogen is geen bank
2.84
Grief VI in incidenteel appel houdt in dat Groeivermogen geen bank is, zodat op haar geen bijzondere zorgplicht van toepassing is. Groeivermogen stelt dat zij geen maatschappelijke functie had vergelijkbaar met een bank, en niet de Algemene Bankvoorwaarden hanteert. Deelnemers mochten niet verwachten dat Groeivermogen eenzelfde zorgvuldigheid in acht zou nemen als een bancaire instelling, ook niet omdat Groeivermogen deel uitmaakte van de Fortis groep. Als op haar als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht van toepassing zou zijn, dan geldt dat de reikwijdte van die bijzondere zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval, zo stelt Groeivermogen.
2.85
Deze grief is voorwaardelijk ingesteld, voor het geval (een van) de grieven II tot en met V zouden falen. Aangezien hierboven is gebleken dat die grieven deels falen, is aan de voorwaarde voldaan.
2.86
Het hof volgt die stelling niet. Ook andere financiële dienstverleners dan banken hebben immers zorgplichten ten opzichte van hun cliënten (zie b.v. HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR: 2013:CA1725). Dat Groeivermogen zelf geen bank is, ontslaat haar dus niet van de verplichting om met dezelfde zorgvuldigheid met de belangen van haar cliënten rekening te houden als een bank zou doen, wanneer zij zich bezighoudt met het aanbieden van financiële producten zoals effectenleaseovereenkomsten. Dat geldt eens te meer in het licht van de omstandigheid dat Groeivermogen zich presenteerde als deel van de Fortis groep. De omstandigheid dat de AFM de contracten zou hebben goedgekeurd, maakt dat niet anders.
2.87
Groeivermogen stelt in dit kader voorts dat geen bijzondere zorgplicht geldt ten aanzien van een waarschuwing voor verlies van inleg. Op dit punt verwijst het hof naar r.o. 2.19 en 2.22 hierboven. Deze stelling is juist, en dat heeft geleid tot het slagen van de grieven III, IV (gedeeltelijk) en V. Het leidt evenwel niet tot het slagen van grief VI, nu er ook op dit punt geen verschil is tussen de maatstaven die gelden voor Groeivermogen en de maatstaven die gelden voor banken. De grief faalt.
wijziging voorwaardelijke reconventionele eis
2.88
Grief VII in incidenteel appel heeft betrekking op de voormalige appellanten 2, 3 en 7. Nu de procedure ten aanzien van deze appellanten is geroyeerd, heeft Groeivermogen geen belang meer bij haar grief.
3.Slotsom
3.1
Zoals uit het voorgaande blijkt, slaagt Grief VI in het principaal appel, slagen de grieven III, IV (gedeeltelijk) en V in het incidenteel appel en falen de overige grieven. Het hof kan evenwel nog geen oordeel vellen over het beweerdelijk oneerlijke boetebeding bij tussentijdse beëindiging (r.o. 2.76 hierboven). Partijen krijgen de gelegenheid zich daarover nog uit te laten.
3.2
Beide partijen hebben bewijs aangeboden. Uit de voorgaande overwegingen is evenwel gebleken dat partijen geen stellingen hebben betrokken die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden. Aan bewijslevering wordt aldus niet toegekomen.
3.3
Het is denkbaar dat op het punt van het boetebeding uiteindelijk geen beslissing van het hof meer nodig zal zijn. In verband daarmee zal het hof tussentijds cassatieberoep openstellen van dit tussenarrest. Partijen hebben aldus de mogelijkheid de in het voorgaande vervatte eindbeslissingen in cassatie voor te leggen, ook als voortzetting van de procedure in deze instantie niet zinvol blijkt.
4.De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum
26 maart 2019voor akte als bedoeld in r.o. 2.76, eerst aan de zijde van VCG;
26 maart 2019voor akte als bedoeld in r.o. 2.76, eerst aan de zijde van VCG;
bepaalt dat van dit tussenarrest beroep in cassatie kan worden ingesteld;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, Ch.E. Bethlem en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2019.