ECLI:NL:GHARL:2023:6538

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.305.423

zaaknummer rechtbank 6977336

arrest van 1 augustus 2023

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats1] ,

appellant,

verweerder in het hoger beroep van Dexia,

hierna: [appellant] te noemen,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

tegen:

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

verweerster in het hoger beroep van [appellant] ,

en die zelf ook hoger beroep heeft ingesteld,

hierna Dexia te noemen,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep,

- de rolbeslissing van 12 mei 2020,

- het herstelexploot,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel,

- de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende akte in principaal appel,

- de akte uitlating jurisprudentie van [appellant] ,

- de akte uitlaten jurisprudentie van Dexia,

1.2.

Dexia heeft bij de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel als productie A een memorandum overgelegd waarin zij haar grieven nader toelicht. Nu dit een verkapt verlengde memorie betreft en Dexia hiervoor geen toestemming heeft verkregen, zal het memorandum buiten beschouwing worden gelaten.

1.3.

Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en [appellant] . Centraal staat de vraag of [appellant] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [appellant] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] tot schadevergoeding grotendeels afgewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [appellant] opnieuw.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [appellant] is/zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomst(en) tot stand gekomen (hierna: de overeenkomst(en)).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer1]

Allround Sparen

6-12-1999

€ 8.280,95

9-8-2006

- € 871,48

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomst(en) was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

3.4.

[appellant] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomst(en) geen dividend ontvangen. Het door [appellant] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 658,22. [appellant] heeft bij beëindiging van de overeenkomst(en) de restschuld aan Dexia niet voldaan.

3.5.

[appellant] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

4.De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1.

[appellant] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomst(en) heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Verder heeft [appellant] gevorderd voor recht te verklaren dat hij de door Dexia gevorderde restschuld niet is verschuldigd. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4.2.

Dexia heeft de vorderingen van [appellant] bestreden en in voorwaardelijke reconventie, onder de voorwaarde dat het in conventie opgenomen verweer met betrekking tot de klachtplicht en verjaring wordt verworpen, gevorderd [appellant] te bevelen een kopie van het dossier van Leaseproces, althans van het (de) intakeformulier(en) aan Dexia te verstrekken en voorts (onvoorwaardelijk) gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomst(en) rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd en niet bloot staat aan vernietiging, alsook dat [appellant] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [appellant] niets meer verschuldigd is. Daarnaast heeft Dexia gevorderd [appellant] te veroordelen om aan Dexia te betalen de som van € 819,93, vermeerderd met rente, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

4.3.

De kantonrechter heeft bij (herstel)vonnis in conventie voor recht verklaard dat Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomst(en) onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] door de op haar rustende waarschuwingsplicht niet na te komen. Voor het overige heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen onder meer omdat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat bij de totstandkoming van de overeenkomst sprake is geweest van verboden beleggingsadvieswerkzaamheden. De kantonrechter heeft in reconventie [appellant] veroordeeld tot betaling van € 819,93, vermeerderd rente en voor recht verklaard dat de overeenkomst(en) rechtsgeldig tot stand is gekomen, niet is vernietigd op grond van de artikelen 3:44 BW, 6:228 BW, 3:40 BW en 1:89 BW en niet blootstaat aan vernietiging op één van deze gronden. Verder heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [appellant] met betrekking tot de overeenkomst(en) niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last. De overige vorderingen van Dexia zijn afgewezen. De proceskosten zijn in conventie en in reconventie gecompenseerd.

5.Het oordeel van het hof

5.1.

Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van [appellant] tegen het oordeel van de kantonrechter slagen en dat de vorderingen van [appellant] alsnog grotendeels moeten worden toegewezen. Het hoger beroep van Dexia slaagt niet. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

Omvang hoger beroep

5.2.

[appellant] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter drie grieven aangevoerd. De eerste grief ziet op het oordeel van de kantonrechter dat Spaar Select niet als orderremisier optrad. De tweede grief ziet op het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat bij de totstandkoming van de overeenkomst sprake is geweest van verboden beleggingsadvieswerkzaamheden. De derde grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] een bedrag van € 819.93 aan Dexia dient te betalen. Dexia heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en heeft drie grieven aangevoerd. De grieven hebben betrekking op de afwijzing van de reconventionele vordering van Dexia en de proceskosten.

uitgangspunt5.3.Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.4.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.5.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier –die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

beroep op billijkheidscorrectie – advisering5.6.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[1]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.7.

Volgens Dexia kan het beroep van [appellant] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW niet worden aanvaard.

5.8.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[2]heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.9.

In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan heeft de Hoge Raad toegevoegd dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.10.

Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.11.

[appellant] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst(en) onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [appellant] komen, samengevat, op het volgende neer. [appellant] werkte destijds als vrijwilliger achter de bar bij een voetbalvereniging. De voetbalvereniging had een afspraak met Spaar Select waarin de voetbalvereniging NLG 75,- zou krijgen van Spaar Select voor elk contract dat werd verkocht. [appellant] werd zodoende benaderd voor het maken van een afspraak met een financieel adviseur van Spaar Select voor een vrijblijvend adviesgesprek. [appellant] heeft hiermee ingestemd. De adviseur [de adviseur van Spaar Select] van Spaar Select (hierna: ‘adviseur’) is vervolgens bij [appellant] en zijn echtgenote eenmalig thuis geweest. Tijdens het gesprek met de adviseur is gesproken over sparen voor de (studie van de) kinderen. Op basis van deze doelstelling adviseerde de adviseur het Allround Sparen product van Bank Labouchere met een maandelijkse inleg van € 113,44. Volgens de adviseur was dit een geschikt product voor de doelstelling van [appellant] . De AEX waarin belegd zou worden, was volgens de adviseur veilig en stabiel en rendeerde goed. Aan de hand van verschillende rekenvoorbeelden liet de adviseur veelbelovende rendementen zien. [appellant] heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomsten met Dexia aangegaan, aldus [appellant] .

5.12.

Dexia betwist de door [appellant] gestelde feiten en weerspreekt de door [appellant] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia heeft aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [appellant] en de medewerker van SpaarSelect zodat niet van Dexia kan worden gevergd dat zij de betwisting van de stellingen van [appellant] nader motiveert.

5.13.

Het hof overweegt als volgt. De door [appellant] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomst(en) heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [appellant] , (ii) [appellant] zijn financiële doel om te sparen voor de (studie van de) kinderen aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten Allround Sparen van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welk product volgens de adviseur een goede aanvulling op het spaarsaldo voor de (studie van de) kinderen kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.8 en 5.9. Dexia heeft de door [appellant] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomst(en) is gegaan zoals [appellant] stelt. Zo is op het aanvraagformulier dat door Dexia is overgelegd de naam van de adviseur ( [de adviseur van Spaar Select] ) en het ATP-nummer [nummer2] vermeld en staat op de tussen [appellant] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst(en) vermeld “Adviseur: [nummer2] -Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.4 en hierna 5.17) steun aan het betoog van [appellant] dat de gesprekken tussen hem en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door hem is gesteld.

5.14.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [appellant] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Dat Dexia, naar zij stelt, in bewijsnood is omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt daarbij voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een overeenkomst(en) tussen Dexia en [appellant] . Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van het contract betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.

5.15.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellant] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [appellant] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

Beroep op billijkheidscorrectie – wetenschap

5.16.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [appellant] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.17.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [appellant] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel lieten zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.^[3]Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (1997 en 2001), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van Spaar Select (2002) blijkt dat Spaar Select – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegde – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

5.18.

Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [appellant] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [appellant] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [appellant] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

beroep op billijkheidscorrectie - conclusie

5.19.

De conclusie luidt dat het beroep van [appellant] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [appellant] volledig door Dexia moet worden vergoed. De grief II van [appellant] slaagt.

5.20.

De overige verweren van Dexia tegen de vorderingen van [appellant] , waaronder het beroep op schending van de klachtplicht en het beroep op verjaring, zijn door de kantonrechter op goede gronden verworpen. Het hof neemt deze overwegingen over en maakt die tot de zijne.

vordering van [appellant]

5.21.

De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door [appellant] als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon [appellant] niet alleen als klant aanbracht maar [appellant] tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat.

5.22.

De als gevolg hiervan door [appellant] geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [appellant] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, één en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [appellant] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (HR 1 mei 2015 (ECLI:NL: HR:2015:1198). Daarbij geldt dat er geen voordeelstoerekening plaatsvindt op de ten tijde van de schadebegroting reeds verschenen wettelijke rente omdat een aanspraak op wettelijke rente over nadeel dat bij de voordeelstoerekening tegen voordelen wegvalt, moet worden geacht niet te zijn ontstaan. Slechts over het nadeel dat na voormelde wijze van voordeelstoerekening resteert, kan wettelijke rente in aanmerking worden genomen (HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). Indien in het verleden een uitbetaling op grond van de Hof-formule heeft plaatsgevonden, dient Dexia nog 1/3 deel van de restschuld te voldoen. Dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van dat deel van de restschuld door [appellant] aan Dexia tot de voldoening door Dexia. Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.

5.23.

Gelet op het voorgaande behoeven grieven I en III van [appellant] geen nadere bespreking.

reconventionele vordering van Dexia (incidenteel hoger beroep)

5.24.

Gelet op de beoordeling over de vorderingen van [appellant] slagen de grieven van Dexia niet. Dexia heeft geen rechtens relevant belang bij ruimer geformuleerde verklaringen voor recht.

slotsom

5.25.

Het hoger beroep van [appellant] slaagt en de vorderingen van [appellant] zullen alsnog grotendeels worden toegewezen. Het hoger beroep van Dexia slaagt niet. Omdat Dexia de volledige schade van [appellant] moet vergoeden, moet ook de in het vonnis uitgesproken verklaring voor recht dat Dexia niets meer aan [appellant] verschuldigd is, vernietigd worden. De overige in reconventie uitgesproken verklaringen voor recht worden niet vernietigd, omdat [appellant] daartegen geen (kenbare) grieven heeft aangevoerd. Omdat Dexia grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten bij de kantonrechter in conventie en in reconventie en in principaal en incidenteel hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.

6.De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem van 22 januari 2020; met uitzondering van de onder 5.4. en 5.5. in het dictum van het vonnis uitgesproken verklaringen voor recht en vernietigt eveneens het herstelvonnis van 13 mei 2020,

6.1.

verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [appellant] niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat,

6.2.

verklaart voor recht dat [appellant] de door Dexia gevorderde restschuld niet verschuldigd is,

6.3.

veroordeelt Dexia om aan [appellant] te betalen de als gevolg van het hiervoor genoemde onrechtmatige handelen van Dexia door [appellant] geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover zoals weergegeven in r.o. 5.22,

6.4.

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van de eerste aanleg van [appellant] :

€ 98,01 aan explootkosten

€ 79,00 aan griffierecht

€ 600,00 aan salaris van gemachtigde (2 punten x tarief € 300,00) in conventie

€ 300,00 aan salaris van gemachtigde (2 punten x de helft van het tarief € 300,00) in reconventie

Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

6.5.

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten in principaal hoger beroep van [appellant] :

€ 343,00 aan griffierecht

€ 1.774,50 aan salaris van de advocaat (1,5 punten x appeltarief II á € 1.183,00)

Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

6.6.

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten in incidenteel hoger beroep van [appellant] :

€ 591,50 aan salaris van de advocaat (1 punt x de helft van het appeltarief II á € 1.183,00)

Deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

6.7.

verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen 6.3 tot en met 6.6 uitvoerbaar bij voorraad;

6.8.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, H.K.N. Vos en H.F.P. van Gastel, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2023.