Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
Locatie Leeuwarden, afdeling civiel
Zaaknummer gerechtshof: 200.332.481/01
Zaaknummer rechtbank: 10165361 \ EL EXPL 22-76
arrest van 17 december 2024
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd in Amsterdam,
appellante
hierna aan te duiden als Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende in [woonplaats1] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam.
1.De procedure in eerste aanleg
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, van
11 juli 2023.
2.De procedure in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met producties;
- de akte uitlaten producties van Dexia.
2.2.
Dexia heeft in hoger beroep als productie een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie die de grieven en de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen. Het hof zal daarom ook de reactie op het memorandum buiten beschouwing laten.
2.3.
Het hof heeft een datum bepaald voor arrest. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De kern van de zaak
3.1.
Deze zaak gaat over effectenleaseovereenkomsten, tot stand gekomen tussen Dexia en [geïntimeerde] via tussenpersonen (Spaar Select en Excellent Adviseurs). Dexia heeft bij de totstandkoming daarvan haar waarschuwingsplicht geschonden. In deze procedure gaat het om de vraag of [geïntimeerde] door deze tussenpersonen is geadviseerd. Deze tussenpersonen beschikten niet over de daarvoor vereiste vergunning. Als deze tussenpersonen beleggingsadvies hebben gegeven en Dexia dat wist dan wel behoorde te weten, moet Dexia de volledige schade van [geïntimeerde] vergoeden.
3.2.
Dexia heeft gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat [geïntimeerde] niets meer van Dexia te vorderen heeft. De kantonrechter heeft de vordering van Dexia afgewezen.
4.De beoordeling
4.1.
Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld. Deze feiten zijn niet bestreden, zodat ze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
4.2.
Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de weergave van de vorderingen van Dexia, en de grondslagen daarvan. Deze weergave is in hoger beroep niet bestreden.
4.3.
In hoger beroep heeft Dexia grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
4.4.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot verwerping van de aangevoerde grieven en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
Advisering Spaar Select
4.5.
Dexia voert aan dat Spaar Select en Excellent Adviseurs geen vergunningplichtig advies aan [geïntimeerde] hebben gegeven en dat Dexia in elk geval niet wist of behoorde te weten van dergelijke advisering door Spaar Select en Excellent Adviseurs.
4.6.
Tussen partijen staat vast dat de effectenleaseovereenkomsten tussen Dexia en [geïntimeerde] tot stand zijn gekomen door tussenkomst van Spaar Select en Excellent Adviseurs die als bemiddelaars optraden. Daarmee zijn Spaar Select en Excellent Adviseurs bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b, onder 1 Wte 1995. Een effectenbemiddelaar die mogelijke cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd.
4.7.
De Hoge Raad overweegt (ECLI:NL:HR:2016:2012) dat Nederland in de Wte 1995 gebruik heeft gemaakt van de in Richtlijn 93/22/EEG van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (Richtlijn Beleggingsdiensten) geboden mogelijkheid om strengere regels van toepassing te verklaren. De Wte 1995 moet volgens de Hoge Raad zo worden uitgelegd dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggings- of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Dit is inmiddels vaste jurisprudentie van de Hoge Raad en het hof ziet in het betoog van Dexia onvoldoende grond om op dit punt anders te oordelen of hierover prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad of het Hof van Justitie van de Europese Unie.
4.8.
Spaar Select en Excellent Adviseurs hadden geen vergunning zoals bedoeld in (het destijds geldende) artikel 7 lid 1 Wte Pro 1995, om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Een effectenbemiddelaar die mogelijke cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. Het stond deze tussenpersonen als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Zij konden echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Pro Wte 1995 om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. De reden van deze vrijstelling was dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Artikel 41 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (en voorheen artikel 25 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995) verbood Dexia een effectenleaseovereenkomst met een klant aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur was opgetreden. Deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW Pro zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de klant in het aan te schaffen product. Dexia had de klant immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid vereist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last vormden (ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2018:1935).
4.9.
Kortom, voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of: (i) de klant voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door de tussenpersoon in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd, en (ii) of Dexia dit wist of behoorde te weten.
4.10.
In het arrest van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862, rov. 2.7.1 t/m 2.10.21) overweegt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):
- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;
- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet.
4.11.
In de onderhavige zaak heeft [geïntimeerde] een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop de tussenpersonen in dit geval hebben bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten, onder “Advisering door de tussenpersoon” in het eerste processtuk van [geïntimeerde] in eerste aanleg. De stellingen van [geïntimeerde] komen, samengevat, op het volgende neer. [geïntimeerde] heeft een of meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd in 1999 met een medewerker van Spaar Select en in 2002 met een medewerker van Excellent Adviseurs. In beide gevallen is besproken dat [geïntimeerde] (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen [geïntimeerde] daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is [geïntimeerde] in 1999 door de medewerker van Spaar Select en in 2002 door de medewerker van Excellent Adviseurs geadviseerd om het specifieke effectenleaseproduct (in 1999 Allround Sparen en 2002 AEX Plus Effect)van Dexia af te nemen. Deze producten waren volgens de Spaar Select medewerker en de Excellent Adviseurs medewerker geschikt voor de situatie van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft op het advies van de medewerker van Spaar Select en de medewerker van Excellent Adviseurs vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Vervolgens zijn de contracten aan [geïntimeerde] gestuurd en is [geïntimeerde] de effectenleaseovereenkomsten aangegaan, aldus [geïntimeerde] .
4.12.
Dexia heeft gesteld dat [geïntimeerde] zijn stellingen onvoldoende concreet heeft gemaakt nu deze onderdeel zijn van een vast sjabloon van Leaseproces, de informatie volgt uit de leaseovereenkomsten, de aanvraagformulieren en/of een visitekaartje en het gaat om herinneringen van [geïntimeerde] aan gebeurtenissen die zich meer dan 20 jaar geleden afgespeeld hebben. Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [geïntimeerde] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar in dit concrete geval destijds geen sprake is geweest van advisering. Dat Dexia, naar zij stelt, haar betwisting niet kan concretiseren, of daarbij in bewijsnood verkeert, omdat zij niet betrokken in geweest bij de gesprekken en (een van) de betrokken tussenpersonen niet meer kan horen, komt daarbij voor haar rekening en risico, omdat Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersonen. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersonen provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang hadden bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde] .
4.13.
De door [geïntimeerde] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select en een medewerker van Excellent Adviseurs een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomsten hebben gedaan. Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt immers dat (i) de adviseurs van Spaar Select en de adviseur van Excellent Adviseurs hebben geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [geïntimeerde] , (ii) [geïntimeerde] het financiële doel aan de adviseurs kenbaar heeft gemaakt, en (iii) de adviseurs vervolgens specifieke effectenleaseproducten van (de rechtsvoorganger van) Dexia, hebben geadviseerd. De tussenpersonen hebben derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar zij als cliëntenremisiers wel toe gehouden waren. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria.
4.14.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select en Excellent Adviseurs. Aan (nadere) (tegen-)bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia de door [geïntimeerde] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.
Wetenschap Dexia
4.15.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Dexia bij het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten wist dat sprake was van deze advisering door Spaar Select en Excellent Adviseurs of dit behoorde te weten. Volgens [geïntimeerde] dient de vraag bevestigend te worden beantwoord. Er was volgens [geïntimeerde] sprake van een nauwe samenwerking tussen Dexia en Spaar Select, maar ook tussen Dexia en andere tussenpersonen.
4.16.
Dexia heeft voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld (zie bijvoorbeeld: ECLI:NL:GHSHE:2022:4079, rov. 3.16), overweegt het hof dat uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat de tussenpersonen de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.
Spaar Select
4.16.1.
Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van Dexia (1997), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruikmaakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Daarbij heeft Dexia in een eigen memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van (een) cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies. Ook op de website van Labouchère (2000) werd benoemd dat hun beleggingsproducten “zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.”
Excellent Adviseurs
4.16.2.
Ook uit de website van Excellent Adviseurs en het uittreksel van Koophandel blijkt dat Excellent Adviseurs zichzelf publiekelijk aanprees met het geven van dergelijk op de persoonlijke situatie van een afnemer gericht advies. Excellent Adviseurs profileerde zich in algemene zin in publicaties naar buiten toe als een persoonlijk adviseur op maat.
4.17.
Dexia heeft op verschillende punten verweer gevoerd en aangevoerd dat effectenleaseovereenkomsten op verschillende wijze werden gesloten door tussenpersonen. Dexia betwist dat Spaar Select en Excellent Adviseurs een vaste werkwijze hadden waarbij zij klanten adviseerden. Het hof overweegt dat de omstandigheid dat in bepaalde gevallen mogelijk niet zou zijn geadviseerd door Spaar Select of Excellent Adviseurs er niet aan afdoet dat uit de door [geïntimeerde] overgelegde stukken volgt dat door het informeren naar de financiële omstandigheden van (potentiële) afnemers en het adviseren van effectenleaseproducten als geschikt voor die (potentiële) afnemers de gebruikelijke werkwijze was van Spaar Select, althans dat zij dit op grote schaal deed, en dat Dexia daarmee bekend was.
4.18.
Op grond van het voorgaande, komt het hof in deze zaak tot het volgende oordeel. Dexia was ermee bekend dat in het kader van de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select en Excellent Adviseurs advies werd verleend aan potentiële klanten. Gezien die gebruikelijke werkwijze had het op de weg van Dexia gelegen, zoals hiervoor is overwogen, om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten met [geïntimeerde] navraag te doen bij Spaar Select en Excellent Adviseurs om te beoordelen of er al dan niet was geadviseerd. Indien Dexia al niet wist dat [geïntimeerde] door Spaar Select en Excellent Adviseurs was geadviseerd, dan had zij dus behoren te weten dat Spaar Select en Excellent Adviseurs [geïntimeerde] hadden geadviseerd, in die zin dat deze een gepersonaliseerde aanbeveling had gekregen van Spaar Select en Excellent Adviseurs tot het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten. Dexia betwist dat onvoldoende en voor het leveren van (tegen-)bewijs is op dit punt dan ook geen plaats.
4.19.
Dat betekent dat Dexia bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten met [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met artikel 41 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de restschuld van [geïntimeerde] als voor de door deze betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op.
Omvang schade
4.20.
Uit het voorgaande volgt dat de schade van [geïntimeerde] volledig door Dexia moet worden vergoed. De door [geïntimeerde] geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [geïntimeerde] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [geïntimeerde] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (ECLI:NL:HR:2015:1198). Daarbij geldt dat er geen voordeelstoerekening plaatsvindt op de ten tijde van de schadebegroting reeds verschenen wettelijke rente omdat een aanspraak op wettelijke rente over nadeel dat bij de voordeelstoerekening tegen voordelen wegvalt, moet worden geacht niet te zijn ontstaan. Slechts over het nadeel dat na voormelde wijze van voordeelstoerekening resteert, kan wettelijke rente in aanmerking worden genomen (ECLI:NL:HR:2017:164, rov. 3.6.3). Indien in het verleden een uitbetaling op grond van het hofmodel heeft plaatsgevonden, dient Dexia nog 1/3 deel van de restschuld te voldoen. Dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van dat deel van de restschuld door [geïntimeerde] aan Dexia tot de voldoening door Dexia. Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590).
Conclusie en proceskosten
4.21.
Uit het voorgaande volgt dat de relevante grieven van Dexia niet slagen. Wat verder nog is aangevoerd door partijen, kan niet tot een andere beslissing leiden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Dexia is aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij. Zij is daarom in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld, zodat de daartegen gerichte grief van Dexia faalt. Dexia dient ook in hoger beroep te worden veroordeeld in de proceskosten. Gelet op de in hoge mate gestandaardiseerde processtukken in deze procedure, zal het hof voor het bepalen van het salaris van de advocaat aansluiten bij appeltarief II.
5.De uitspraak
Het hof:
5.1.
bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover dat aan het oordeel van het hof is onderworpen;
5.2.
veroordeelt Dexia in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 343,00 aan griffierecht en op € 1.183,00 (één punt × appeltarief II) voor salaris advocaat, en op € 178,00 voor nakosten. Als Dexia niet binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, worden de proceskosten vermeerderd met € 92,00 en de kosten van betekening;
5.3.
veroordeelt Dexia in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na het verschuldigd worden daarvan zijn voldaan;
5.4.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, O.G.H Milar en A. van Zanten-Baris en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 december 2024.