Conclusie
Rolzitting: 19 februari 2010
mr. Wuisman
zaaknummer: 08/03917
CONCLUSIE inzake:
Provincie Gelderland,
eiseres tot cassatie in het principaal beroep,
verweerster in het incidenteel beroep,
advocaat: mr. M.E. Gelpke,
tegen
Vitesse c.s.,
verweerders in het principaal beroep,
eisers tot cassatie in het incidenteel beroep,
advocaten: mr. R.S. Meijer, mr. B.T.M. van der Wiel
1. Ter inleiding
1.1 Vitesse c.s. - de hierna in 1.2 sub 3, 4, 5 en 6 genoemde (rechts)personen - houden in de onderhavige procedure de Provincie Gelderland (hierna: de Provincie) aansprakelijk voor schade in verband met het niet nakomen van een toezegging, die naar zeggen van Vitesse c.s. van de zijde van gedeputeerden van de Provincie na een informatieve bespreking op 1 juli 2001 is gedaan tijdens een bespreking op 2 juli 2001 van een reddingsplan voor de in financiële nood verkerende voetbalclub Vitesse.
1.2 Bij de besprekingen en het reddingsplan speelden direct dan wel meer op de achtergrond de volgende (rechts)personen een rol:
1. Gedeputeerden van de Provincie: C.W. Jacobs (houdster van de portefeuille financiën), J. de Bondt, J.C. Boxem en J.J.W. Esmeijer.
2. [Betrokkene 3]: medewerker van de concernstaf van de Provincie.
3. Stichting Betaald Voetbal "Vitesse-Arnhem" (hierna: Stichting Vitesse): houdster van de KNVB-licentie voor deelname aan betaald voetbal.
4. B.V. Vitesse: exploitante van de voetbalclub Vitesse. Alle aandelen in de vennootschap werden gehouden door Stichting Vitesse. Stichting Vitesse was bovendien samen met [betrokkene 5] bestuurster van de besloten vennootschap. Stichting Vitesse en B.V. Vitesse worden hierna tezamen ook aangeduid met Vitesse.
5. [Verweerder 2a], [verweerder 2b] en [verweerder 2c]: in 2001 en 2002 lid van het bestuur van Stichting Vitesse. Bovendien waren zij samen met de besloten vennootschap De Hunnenschans Beheer B.V. 'private financiers' van Vitesse.
6. Stichting Vrienden van Vitesse: een stichting die op 4 juli 2001 op initiatief van [verweerder 2a] en [verweerder 2c] is opgericht voor het werven van financiële middelen ten behoeve van Vitesse.
7. Gelredome N.V.: destijds eigenaresse van het stadion Gelredome waar de voetbalclub Vitesse al haar thuiswedstrijden speelt. De vennootschap verhuurde het stadion aan Stichting Vitesse. [Betrokkene 6] was destijds directeur bij de vennootschap.
8. Stichting Gelredome: grootaandeelhoudster van Gelredome N.V.
9. Gelderse Ontwikkelingsmaatschappij N.V. (hierna: GOM): houdster van een prioriteitsaandeel in Gelredome N.V. en gerechtigd - evenals de Provincie, N.V Nuon en GOM - om een bestuurslid van Stichting Gelredome te benoemen. Stichting Vitesse had het recht twee bestuursleden te benoemen. [Betrokkene 4] was bestuurslid bij GOM.
10. N.V. Nuon: in 2001 hoofdsponsor van Vitesse. Zij had wegens het verstrekken van financiële middelen een vordering op Vitesse ter grootte van ongeveer fl. 76.000.000,-, die aan Gelreparc B.V. was overgedragen. [Betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren in 2001 bestuurslid bij N.V. Nuon.
11. Mr. F.B.J. Grapperhaus en mr. R.W. de Vlam: advocaten/raadslieden van Nuon N.V.
2. Feiten en procesverloop
2.1 Het hof Arnhem heeft naar aanleiding van de in appel voorgedragen grief I in de rov. 3.1 t/m 3.17 van het bestreden arrest opnieuw de feiten opgesomd, die naar zijn oordeel vaststaan. Die opsomming is in cassatie niet bestreden. Hier wordt volstaan met het vermelden van de volgende hoofdpunten:
(i) Medio 2001 verkeerde Vitesse in een slechte financiële situatie. Voor het boekjaar 2001-2002 werd een exploitatietekort van fl. 22.700.000,- voorzien en er was een schuld aan hoofdsponsor Nuon van ongeveer fl. 76.000.000,-.
(ii) De KNVB had bij brief van 22 juni 2001 aan Vitesse laten weten dat voor het definitief verstrekken van de licentie voor deelname aan betaald voetbal in het seizoen 2001-2002 vóór 1 juli 2001 aan een aantal voorwaarden diende te zijn voldaan, waaronder dat dekking voor genoemd begrotingstekort wordt aangetoond. De datum 1 juli is nadien verlengd tot 17 juli 2001.
(iii) De - hierboven in 1.2 sub 5 genoemde - private financiers van Vitesse hebben een reddingsplan opgesteld, inhoudende: (a) het doorvoeren van bezuinigen tot een bedrag van fl. 1.000.000,-, (b) het verstrekken van leningen ter grootte van fl. 16.000.000,- aan Vitesse door de private financiers en Stichting Vrienden Vitesse en (c) verlaging van de huur voor het stadion van fl. 8.000.000,- naar fl. 2.000.000,-.
(iv) Op initiatief van gedeputeerde Jacobs heeft op 1 juli 2001 een verkennend, informeel overleg plaatsgevonden tussen vier gedeputeerden van de Provincie (Jacobs, De Bondt, Boxem en Esmeijer), [verweerder 2a] en [verweerder 2c], de directieleden van Nuon [betrokkene 1] en [betrokkene 2], de advocaat Grapperhaus en twee projectontwikkelaars. Het was gedeputeerden, zo stelt het hof in rov. 4.11 onbestreden vast, duidelijk dat er acute financiële problemen waren voor Vitesse omdat de licentie niet verleend dreigde te worden, waardoor Vitesse inkomsten zou missen en de verschuldigde huurpenningen voor het stadion Gelredome niet meer zou kunnen opbrengen en Gelredome N.V. daardoor eveneens in de financiële problemen zou kunnen geraken.
(v) Eveneens op initiatief van Jacobs is het overleg voortgezet op de volgende dag, 2 juli 2001, vanaf 18.00 uur op het provinciehuis, waar aanwezig waren aan de zijde van de Provincie Jacobs, De Bondt, Esmeijer en [betrokkene 3] en verder [betrokkene 4] namens GOM, namens Nuon [betrokkene 2] die vergezeld werd door Grapperhaus en De Vlam, en ten slotte nog [verweerder 2a] en [verweerder 2c]. Er is tijdens het overleg gesproken over verlaging door Gelredome N.V. van de huurprijs voor het stadion van fl. 8.000.000,- naar fl. 2.000.000,- voor het seizoen 2001-2002 met de hulp van de Provincie, kwijtschelding voor een aanzienlijk deel van de schuld van Vitesse aan Nuon en verstrekking door de Stichting Vrienden van Vitesse van financiële middelen voor de sanering van de financiële situatie van Vitesse.
(vi) Aansluitend op het overleg op het provinciehuis heeft er een samenspraak plaatsgevonden tussen enerzijds [verweerder 2a] en [verweerder 2c] en anderzijds [betrokkene 2], Grapperhaus en De Vlam. Het kwam tot de afspraak dat de private financiers de schuld van Vitesse aan Nuon voor een bedrag van fl. 5.000.000,- zouden overnemen en dat zij bovendien een bedrag van fl. 16.000.000,- aan de Stichting Vrienden van Vitesse ter beschikking zouden stellen.
(vii) Op basis van een door [betrokkene 3] opgesteld voorstel hebben Gedeputeerde Staten op 3 juli 2001 een besluit genomen, waarvan de kernpunten zijn: het kenbaar maken aan Gelredome N.V. dat van Provinciewege steun zal worden verleend bij Gelredome N.V.'s medewerking aan de verlaging van de huurprijs voor het stadion, het uitspreken van de bereidheid in verband daarmee om bancaire leningen te herfinancieren en het te zijner tijd in procedure brengen van een voorstel bij Provinciale Staten ter zake van de herfinanciering. Van dit besluit is Gelredome N.V. diezelfde dag bij brief in kennis gesteld.
(viii) Op 4 juli 2001 gaat er een persbericht van Gedeputeerde Staten uit, waarin onder meer wordt meegedeeld dat de licentie voor Vitesse is veilig gesteld, waardering wordt uitgesproken voor de inbreng van de Vrienden van Vitesse en de directie van Gelredome N.V., en wordt aangekondigd dat Gedeputeerde Staten met een nader voorstel aan Provinciale Staten zullen komen dat mogelijk moet maken dat Gelredome N.V. uitvoering kan geven aan het voornemen om de huur van het stadion voor het seizoen 2001-2002 te verlagen.
(ix) Bij brief van 5 juli 2001 heeft Gelredome N.V. aan Vitesse onder verwijzing naar over-leg met vertegenwoordigers van de Provincie toegezegd dat voor het seizoen 2001-2002 een huur van niet meer dan fl. 2.000.000,- hoeft te worden betaald. Daarbij is opgemerkt: "Uitkomst van dit overleg is dat de Provincie Gelderland, bij besluit van het College van Gedeputeerde Staten d.d. 3 juli 2001, Gelredome in staat zal stellen deze inkomstenverlaging op te vangen, e.e.a. vooruitlopend op een definitieve oplossing."
(x) Op 16 juli 2001 zijn de onder (vi) genoemde afspraken 'geformaliseerd', d.w.z. vastgelegd in op die dag getekende overeenkomsten.
(xi) Na een voorafgaand telefonisch onderhoud tussen de KNVB en de Commissaris van de Koningin van de Provincie aangaande de medewerking van de Provincie aan de verlaging van de huurprijs van het stadion, heeft de KNVB op 17 juni 2001 aan Vitesse de definitieve licentie voor deelname aan betaald voetbal voor het seizoen 2001-2002 verleend.
(xii) In een brief van 18 juli 2001 aan Vitesse schrijft Gelredome N.V. onder meer: "Het is een misverstand dat de provincie Gelderland aan Gelredome heeft toegezegd de huurverlaging voor het lopende seizoen te zullen compenseren. (...) Op welke wijze de exploitatie van Gelredome door de komende jaren kan worden veiliggesteld vormt onderwerp van overleg met de Gom en de provincie, waarna met de overige financiers zal worden overlegd over de gedachte oplossing."
(xiii) Op 18 september 2001 hebben Gedeputeerde Staten aan Provinciale Staten een voorstel inzake herfinanciering van het stadion gedaan, maar dat voorstel is niet in stemming gebracht omdat vooraf van de politieke onhaalbaarheid ervan bleek.
(xiv) In een brief van 30 november 2001 berichten Gedeputeerde Staten aan Stichting Vitesse dat zij samen met de gemeente Arnhem intensief gezocht hebben naar wegen die kunnen bijdragen aan een gezondmaking van de exploitatie van Gelredome mede om te bezien in hoeverre er ruimte bestaat voor een (eenmalige) neerwaartse aanpassing van de door Stichting Vitesse verschuldigde huur aan Gelredome N.V. Dat zoeken houdt verband met, zo wordt gesteld, een inspanningsverplichting die voortvloeit uit hetgeen is neergelegd in de brief van Gedeputeerde Staten van 3 juli 2001 aan de directie van Gelredome N.V. Er wordt op gewezen dat men tot de conclusie is gekomen dat een structurele huursom van een dergelijke omvang (fl. 2.000.000,-) absoluut ontoereikend is voor een levensvatbare exploitatie van Gelredome N.V. en dat er dan ook aan de zijde van Vitesse rekening moet worden gehouden met een substantieel hogere huursom.
(xv) In september 2002 wordt aan Provinciale Staten een tweede voorstel voorgelegd dat neerkomt op een herfinanciering van het stadion te samen met Gemeente Arnhem. Dat voorstel wordt aangenomen. Maar van dat voorstel is geen gebruik gemaakt, omdat de herfinanciering van het stadion uiteindelijk zonder betrokkenheid van de Provincie daarbij heeft plaatsgevonden. Er is met Gelredome N.V. een vaste huurprijs van fl. 1.500.000,- exclusief servicekosten overeengekomen.
2.2 Nadat voorlopige getuigenverhoren bij de rechtbank Arnhem zijn gehouden, zijn Vitesse c.s. bij die rechtbank een procedure tegen de Provincie gestart. Zij vorderen - voor zover in cassatie nog van belang - (a) voor recht te verklaren dat de Provincie aansprakelijk is voor geleden en nog te lijden schade uit hoofde van (primair) toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de toezegging op 2 juli 2001 om een huurverlaging c.q. aanpassing van de huurprijs te bewerkstelligen en (subsidiair) onrechtmatig c.q. onzorgvuldig handelen, en (b) veroordeling van de Provincie tot betaling van schadevergoeding, bestaande uit een voorschotbedrag van fl. 5.700.000,- en verder een nader bij staat op te maken en volgens de wet te vereffenen bedrag.
De Provincie bestrijdt de vorderingen. Daarbij stelt zij zich onder meer op het standpunt dat zij op 2 juli 2001 het bewerkstelligen van een huurverlaging niet heeft toegezegd, maar hooguit zich heeft verbonden om zich in te spannen om een huurverlaging te bewerkstelligen.
2.3 Bij vonnis d.d. 7 juni 2006 heeft de rechtbank de vorderingen van Vitesse c.s. afgewezen. Daartoe beslist de rechtbank na in rov. 14 tot de conclusie te zijn gekomen dat tijdens de bespreking van 2 juli 2001 door gedeputeerden slechts een algemene, niet nader geconcretiseerde toezegging is gedaan zich sterk te maken voor een passende oplossing voor een huurverlaging en dat de Provincie (Gedeputeerde Staten) zich ook in voldoende mate heeft ingespannen aan die toezegging te voldoen.
2.4 Vitesse c.s. komen van het vonnis in hoger beroep bij het hof Arnhem en leggen met negen grieven het geschil met de Provincie in volle omvang aan dat hof voor.
2.5 De beoordeling van het geschil door het hof in zijn arrest d.d. 3 juni 2008 laat zich kort als volgt samenvatten.
a. Het hof gaat uit van twee grondslagen voor de vorderingen van Vitesse c.s.: (primair) een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een contractuele verbintenis door de Provincie door een toezegging inzake verlaging van de huur van het stadion niet na te komen en (subsidiair) een onrechtmatig handelen van de Provincie, doordat een aantal gedeputeerden zonder enig voorbehoud een toezegging inzake verlaging van de huur van het stadion hebben gedaan en daarmee Vitesse c.s. op het verkeerde been hebben gezet (rov. 4.3).
b. In het kader van de beoordeling van de primaire (contractuele) grondslag stelt het hof vast: (1) dat het voor alle partijen, onder wie de Provincie, van groot belang was dat Vitesse haar licentie zou verkrijgen (rov. 4.20); (2) dat door de gedeputeerden op 2 juli 2001 een concrete toezegging is gedaan om in ieder geval voor het seizoen 2001-2002 een huurverlaging tot fl. 2.000.000,- te realiseren (4.21); (3) dat die toezegging is gedaan zonder een voorbehoud ten aanzien van de instemming van Provinciale Staten (rov. 4.23); (4) dat gedeputeerden bij gebreke van een mandaat of delegatie de toezegging onbevoegd hebben gedaan (rov. 4.24); (5) dat de schijn van bevoegdheid van gedeputeerden bij Vitesse c.s. niet is gewekt door Provinciale Staten, bij wie de bevoegdheid lag te besluiten omtrent aangelegenheden waarop de toezegging van de gedeputeerden betrekking had (rov. 4.25). Het zijn de in de rov. 4.24 en 4.25 vermelde redenen die het hof ertoe brengt aan de toezegging van de gedeputeerden geen contractuele binding van de Provincie tegenover Vitesse c.s. toe te kennen. Het hof onthoudt dus aan de toezegging contractuele binding niet vanwege de aard of inhoud van de toezegging. Anders gezegd, ook het hof gaat uit van een toezegging die gericht was op het doen ontstaan van een contractuele verbintenis. Maar omdat er geen contractuele verbintenis is ontstaan wegens gebreken in de vertegen-woordiging, kan er geen sprake zijn van een tekortschieten in de nakoming van een contractuele verplichting en bijgevolg ook niet van een schadevordering uit dien hoofde.
c. Bij de subsidiaire (delictuele) grondslag neemt het hof ook tot uitgangspunt dat er door gedeputeerden op 2 juli 2001 onbevoegd en zonder voorbehoud een concrete toezegging inzake verlaging van de voor het stadion verschuldigde huur is gedaan, welke toezegging niet is nagekomen (rov. 4.27). In rov. 4.29 somt het hof de omstandigheden op die volgens het hof meebrengen dat het handelen van gedeputeerden in het maatschappe-lijke verkeer heeft te gelden als een (onrechtmatig) handelen van de Provincie. Veel gewicht in de schaal legt dat, nu de bijeenkomsten op 1 en 2 juli 2001 op initiatief van gedeputeerde Jacobs plaats vonden, de Provincie daarbij eigen financiële belangen had en Jacobs op 2 juli 2001 aan de aanwezigen gedetailleerde instructies omtrent de sanering van de financiële situatie bij Vitesse heeft gegeven, het op de weg van gedeputeerden had gelegen om duidelijk te maken dat de toezegging van hun zijde om Vitesse financieel te steunen nog de instemming van Provinciale Staten behoefde. In rov. 4.30 beantwoordt het hof nog bevestigend de vraag of Vitesse c.s. ook na de bespreking er gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat de Provincie de toezegging gestand zou doen. Met het niet nakomen van de toezegging heeft de Provincie, aldus het hof in rov. 4.31, niet slechts tegenover Vitesse maar ook tegenover de private financiers onrechtmatig gehandeld. In dezelfde rechtsoverweging komt het hof tot de slotsom dat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is op de subsidiaire grondslag. Tenslotte acht het hof in rov. 4.34 het aannemelijk dat Vitesse c.s. schade hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Provincie.
d. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en wijst de gevorderde verklaring van recht, voor zover gebaseerd op onrechtmatig handelen van de Provincie, en de vordering om de Provincie te veroordelen tot betaling van een in een schadestaatprocedure vast te stellen schadeschadevergoeding toe.
2.6 Bij exploot van 2 september 2008, derhalve tijdig, komt de Provincie in cassatie van het arrest van het hof. Vitesse c.s. concluderen voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep van de Provincie en stellen zelf incidenteel cassatieberoep in. De door partijen in cassatie ingenomen standpunten worden door hun advocaten schriftelijk toegelicht.
2.7 De cassatieberoepen worden hierna in de volgende volgorde besproken. Eerst wordt stilgestaan bij het principaal beroep, voor zover dat zich keert tegen toewijzing van de vorderingen van Vitesse c.s. op de subsidiaire grondslag (§§ 3.1 t/m 3.37). Dan komt het incidentele beroep aan bod (§§ 4.1 t/m 4.8). Ten slotte worden die klachten uit het principaal beroep besproken die betrekking hebben op de beoordeling door het hof van de primaire grondslag (§§ 5.1 t/m 5.14).
3. Bespreking van het principaal cassatieberoep, voor zover gericht tegen de beoorde-
ling door het hof van de subsidiaire grondslag
3.1 Het voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit 16 onderdelen. Daarvan mist onderdeel 16 zelfstandige betekenis. Bij dat onderdeel wordt niet nader stilgestaan.
In de 15 onderdelen zijn klachten opgenomen die gericht zijn ofwel tegen de beoordeling door het hof van de primaire (contractuele) grondslag, ofwel tegen de beoordeling van de subsidiaire (delictuele) grondslag ofwel tegen beide beoordelingen. Dit laatste doet zich in deze vorm voor dat in onderdelen, die aanhaken bij overwegingen die betrekking hebben op de beoordeling van de subsidiaire grondslag, verwezen wordt naar klachten in onderdelen die refereren aan overwegingen die gewijd zijn aan de beoordeling van de primaire grondslag. Hierdoor heeft het voorgedragen cassatiemiddel wel enigszins het karakter van een legpuzzel gekregen. Daar komt nog bij dat niet ieder stukje van de puzzel scherp is uitgetekend.
Hierna worden de klachten besproken, waarvan voldoende duidelijk is dat zij strekken tot bestrijding van de beoordeling door het hof van de subsidiaire grondslag. Omdat in die klachten herhaling voorkomt of omdat over meer onderdelen verspreide klachten wegens hun onderlinge samenhang beter tezamen behandeld kunnen worden, is ervoor gekozen de klachten te bespreken binnen het verband van na te noemen thema's.
3.2 In de beoordeling van het hof van de subsidiaire grondslag zijn twee hoofdthema's te onderkennen. Het eerste hoofdthema betreft de vraag of het optreden van gedeputeerden, met name het optreden op 1 en 2 juli 2001, kan worden opgevat als een handelen van de Provincie. Het tweede hoofdthema heeft betrekking op de vraag of, ervan uitgaande dat er sprake is van handelen van de Provincie, dat handelen een onrechtmatig handelen (in de zin van artikel 6:162 BW Pro) vormt en een voldoende grondslag oplevert voor het toewijzen van de vorderingen van Vitesse c.s. De eerste vraag beantwoordt het hof bevestigend aan het slot van rov. 4.29 op basis van in die rechtsoverweging opgesomde omstandigheden. Aan het begin van rov. 4.31 brengt het hof tot uitdrukking dat het het handelen van de Provincie onrechtmatig acht en dat niet slechts ten opzichte van Vitesse maar ook tegenover de private financiers en de Stichting Vrienden van Vitesse. Omdat klachten tegen rov. 4.29 worden gericht - zie de onderdelen 6 en 7 - en daarbij niet wordt aangegeven dat bedoeld is met de klachten in die onderdelen alleen het onrechtmatigheidsoordeel van het hof te bestrijden, wordt hier aangenomen dat beoogd is ook het oordeel van het hof te bestrijden dat het handelen van gedeputeerden als handelen van de Provincie is op te vatten.
A. Vormt het optreden van gedeputeerden een handelen van de Provincie?
3.3 Ook met betrekking tot publieke en private rechtspersonen wordt aangenomen dat zij deelnemen aan het rechtsverkeer en dat daarbij ook voor hen verplichtingen kunnen ontstaan zowel binnen als buiten een contractueel verband. De deelname aan het rechtsverkeer zal bij rechtspersonen uiteindelijk verlopen door tussenkomst van natuurlijke personen. Dit laatste gegeven roept de vraag op welk handelen van welke natuurlijke personen kan gelden als of is te vereenzelvigen met handelen van de rechtspersoon. Aanvankelijk werd bij de beantwoording van deze vraag de zogeheten orgaantheorie gebezigd. Het handelen van een natuurlijke persoon of van een eenheid van natuurlijke personen wordt als handelen van de rechtspersoon beschouwd, voor zover die natuurlijke persoon of eenheid van natuurlijke personen een orgaan van de betrokken rechtspersoon vormen en er sprake is van handelen binnen het kader van de aan dat orgaan toebedeelde bevoegdheden en taken. In het arrest Kleuterschool Babbel((1)) is door de Hoge Raad voor een ander, ruimer criterium gekozen. Het criterium komt hierop neer dat een handelen van een natuurlijke persoon een handelen van een rechtpersoon vormt, indien dat handelen in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als een handelen van de betrokken rechtspersoon. Uit het arrest van de Hoge Raad Garage Cordia/Aruba((2)) valt af te leiden dat bij de beantwoording van de vraag of dit laatste het geval is onder meer zal moeten worden gelet op de plaats van de betrokken natuurlijke persoon in de organisatie van de rechtspersoon en de omstandigheden waaronder het in geschil zijnde handelen heeft plaats gevonden en verder op wat de maatschappelijke opvattingen zijn.((3))
3.4 De bij de op 1 en 2 juli 2001 gehouden besprekingen aanwezige gedeputeerden waren lid van Gedeputeerde Staten van de Provincie, een van de drie hoofdorganen die in de Provinciewet worden vermeld (artikel 6 Provinciewet Pro 2001). Dit orgaan is belast met het dagelijkse bestuur van de Provincie, voor zover niet bij of krachtens de wet Provinciale Staten of de Commissaris van de Koningin hiermee zijn belast (artikel 158 Provinciewet Pro 2001). De gedeputeerden, die bij de besprekingen op 1 en 2 juli 2001 aanwezig waren, namen derhalve binnen de Provincie bestuurlijk een vooraanstaande plaats in. Verder staat het volgende onbestreden vast. Het initiatief tot de besprekingen werd genomen door de gedeputeerde Jacobs, terwijl de tweede bespreking plaats vond op het provinciehuis (rov. 4.29, tweede alinea, jo. 4.11). Bij de aan de orde zijnde problematiek - hoe een oplossing te vinden voor de acute financiële nood bij Vitesse waardoor deze de licentie voor deelname aan het betaald voetbal dreigde te verliezen, hetgeen op zijn beurt de reële mogelijkheid van een faillissement van Gelredome N.V. in zich bergde -, waren ook belangen van de Provincie betrokken (4.29, eerste alinea, jo. rov. 4.11). Genoemde omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, wettigen reeds de slotsom dat het optreden van gedeputeerden op 1 en 2 juli 2001 in het maatschappelijke verkeer heeft te gelden als gedragingen van de Provincie.
B. Is het handelen van de Provincie onrechtmatig?
3.5 In rov. 4.26 vat het hof de door Vitesse aangevoerde subsidiaire grondslag samen. De kernpunten daarvan zijn:
- Vitesse c.s. zijn tijdens de besprekingen op 1 en 2 juni 2001 op het verkeerde been gezet: aan hen is toegezegd dat de Provincie een verlaging van de voor het seizoen 2001-2002 voor het stadion verschuldigde huursom zou realiseren, en niet slechts dat de Provincie zich zou inspannen om een huurverlaging te bewerkstelligen;
- Vitesse c.s. hebben erop vertrouwd en mogen vertrouwen dat de aanwezige gedeputeerden namens Gedeputeerden Staten een de Provincie bindende toezegging konden doen; er is geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van de instemming van Provinciale Staten met maatregelen, die nodig zouden blijken te zijn voor het realiseren van de huurverlaging;
- er is nagelaten om na de bespreking van 2 juli 2001 tijdig alsnog aan Vitesse c.s. mee te delen dat het van de zijde van de Provincie niet de bedoeling is geweest om ter zake van de huurverlaging een toezegging te doen maar slechts om een inspanningsverplichting te aanvaarden.
Het hof acht een onrechtmatig handelen van de Provincie aanwezig. Hiertegen wordt door de Provincie vanuit diverse invalshoeken met de nodige klachten opgekomen. Deze klachten worden hierna vanuit die diverse invalshoeken besproken.
1. Er is ten onrechte geen onrechtmatige daad van gedeputeerden vastgesteld
3.6 In onderdeel 4 wordt erover geklaagd dat het hof heeft miskend dat het de uitlatingen c.q. toezeggingen van de gedeputeerden op 2 juli 2001 niet als een onrechtmatige daad aan de Provincie had kunnen toerekenen dan na eerst de vraag te hebben beantwoord of de aangenomen onbevoegde toezegging van gedeputeerden op 2 juli 2001 een onrechtmatige daad van de gedeputeerden oplevert. Deze klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag.
3.7 De klacht stoelt, naar het toeschijnt, op de veronderstelling dat het in de onderhavige zaak gaat om een aansprakelijkheid van de Provincie op de voet van de artikelen 6:170 of 171 BW, dus om een kwalitatieve aansprakelijkheid van de Provincie. Daarop wijst ook hetgeen wordt opgemerkt in de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Provincie, sub 33 ("Voor kwalitatieve aansprakelijkheid van de provincie voor de handelwijze van de gedeputeerde(n) is allereerst van belang .....") en sub 54, eerste alinea, (verwijzing naar de artikelen 6:170 en 6:171 BW bij de bespreking van onderdeel 4). Het hof beoordeelt echter niet het bestaan van een kwalitatieve aansprakelijkheid van de Provincie voor onrechtmatig handelen van een ander, maar de aansprakelijkheid van de Provincie voor eigen onrecht-matig handelen.
2. Onjuist en/of onbegrijpelijk is dat Vitesse c.s. op 2 juli 2001 erop hebben mogen vertrouwen dat gedeputeerden een de Provincie contractueel bindende toezegging deden
3.8 In rov. 4.27 gaat het hof bij de beoordeling van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen van de Provincie, ervan uit (a) dat er van de zijde van de op de bespreking van 2 juli 2001 aanwezige gedeputeerden een concrete toezegging is gedaan gericht op het doen ontstaan van de verbintenis voor de Provincie om zorg te dragen voor een verlaging van de huur voor het stadion voor het seizoen 2001-2002 tot fl. 2.000.000,-((4)), en (b) dat die toezegging onbevoegd is gedaan. In de twee op rov. 4.27 betrekking hebbende onderdelen, te weten de onderdelen 4 en 5, zijn niet, althans niet voldoende kenbaar, klachten opgenomen, ook niet in de vorm van een verwijzing naar klachten met betrekking tot de beoordeling van de primaire grondslag, die meebrengen dat deze twee oordelen ook binnen het verband van de subsidiaire grondslag als bestreden moeten worden aangemerkt.
3.9 In rov. 4.27 neemt het hof tevens aan dat de concrete toezegging tijdens de bespreking op 2 juli 2001 zonder voorbehoud (van instemming van Provinciale Staten) is gedaan. Daaraan voegt het hof in rov. 4.29 (blz. 28, laatste alinea, van het arrest) toe dat tijdens die bespreking de mogelijke onbevoegdheid van de aanwezige gedeputeerden om toezeggingen te doen niet ter sprake is gebracht, ook niet in die zin dat de andere aanwezigen naar de bevoegdheid van Jacobs en de andere gedeputeerden hebben gevraagd.
Het gaat hier om feitelijke vaststellingen, waartoe het hof blijkens rov. 4.23 is gekomen op grond van een waardering van de verklaringen die de bij de bespreking van 2 juli 2001 aanwezigen als getuigen hebben afgelegd. Het betreft feitelijke oordelen, waarvan niet gezegd kan worden dat zij onbegrijpelijk zijn. Voor verdere toetsing in cassatie komen deze oordelen niet in aanmerking.
3.10 Met een en ander beoogt het hof aan te geven, zo schijnt het toe, dat de andere aanwezigen tijdens de bespreking er geen rekening mee hebben gehouden dat de aanwezige gedeputeerden wel eens niet bevoegd zouden kunnen zijn om de van hun zijde gedane toezegging namens de Provincie te doen en dus de Provincie met de toezegging niet konden binden. Anders gezegd, de andere aanwezigen hebben, naar het oordeel van het hof, erop vertrouwd dat de gedeputeerden bevoegd waren om een de Provincie contractueel bindende toezegging te doen. Dit betreft een afleiden van een feit uit de hiervoor in 3.9 vermelde feitelijke vaststellingen. Ook dat vormt een feitelijk oordeel, dat niet onbegrijpelijk is en in cassatie niet nader kan worden getoetst.
3.11 In rov. 4.29 (blz. 28, laatste alinea, van het arrest) geeft het hof als zijn oordeel dat het in de omstandigheden van het onderhavige geval niet aan de anderen aanwezigen was om navraag te doen naar de bevoegdheid van de gedeputeerden om de gedane toezegging te doen, maar dat het eerder op de weg van gedeputeerden lag om aan de andere aanwezigen duidelijk te maken dat zij, in het bijzonder Jacobs, de toezegging om Vitesse financieel te steunen niet zonder voorbehoud konden doen, omdat daarvoor nog de instemming van Provinciale Staten nodig was. Daarbij neemt het hof in het bijzonder de volgende omstandigheden in aanmerking: (1) de besprekingen vonden op initiatief van (vooral) gedeputeerde Jacobs plaats; (2) de Provincie had zelf belang bij het lenigen van de financiële nood van Vitesse; (3) er was sprake van een crisissituatie en de urgentie om tot een beslissing over de verdere financiering van Vitesse te komen was hoog; (4) Jacobs gaf gedetailleerde instructies inzake de financiële sanering van Vitesse. Een en ander komt hierop neer dat naar het oordeel van het hof het vertrouwen van de andere aanwezigen dat de gedeputeerden bevoegd waren om de toezegging namens de Provincie te doen, onder genoemde omstandigheden niet ongerechtvaardigd was.
3.12 In diverse onderdelen wordt naar voren gebracht dat het hof ten onrechte een gerechtvaardigd vertrouwen bij de andere aanwezigen bij de bespreking van 2 juli 2001 aanneemt dat de gedeputeerden bevoegd waren met de toen hunnerzijds gedane toezegging de Provincie te binden. Zo wordt erop gewezen dat in de in 2001 van kracht zijnde Provinciewet een duidelijke en inzichtelijke bevoegdheidsverdeling was opgenomen, waarmee de andere aanwezigen bekend waren of althans geacht mochten worden bekend te zijn en die inhield dat terzake van de aangelegenheid, waarop de toezegging betrekking had, Provinciale Staten bevoegd waren besluiten te nemen (onderdeel 4, laatste twee alinea's; onderdeel 6, eerste drie alinea's en vijfde alinea; onderdeel 8). Dat gegeven staat er aan in de weg om een gerechtvaardigd vertrouwen aan te nemen mede om de reden dat de toezegging zonder voorbehoud is gedaan. Er bestond voor gedeputeerden vanwege de duidelijke bevoegdheidsregeling in de Provinciewet, waarmee de gedeputeerden de andere aanwezigen bekend mochten achten, geen aanleiding om een voorbehoud te maken (onderdeel 6 jo. onderdeel 3). Het aanvaarden van een gerechtvaardigd vertrouwen laat zich ook niet verenigen met de beslissing inzake de primaire grondslag in de rov. 4.24 en 4.25, waar het hof oordeelt - kort gezegd - dat de onbevoegd gedane toezegging de Provincie niet bindt, omdat de regeling van de verdeling van bevoegdheden in de Provinciewet duidelijk is en bekend mag worden verondersteld en de schijn van bevoegdheid van de gedeputeerden niet is opgewekt door Provinciale Staten, het te dezen bevoegde orgaan, (onderdeel 6, laatste alinea en onderdeel 8, derde alinea).
3.13 Deze klachten, zij het in het kader van de vraag van de delictuele aansprakelijkheid van de Provincie, stellen dezelfde vraag aan de orde als welke ook bij de contractuele aansprakelijkheid van de Provincie speelt: kan gezegd worden dat het vertrouwen bij de andere aanwezigen dat de gedeputeerden bevoegd waren om namens de Provincie een de Provincie contractueel bindende toezegging te doen, gerechtvaardigd is geweest? Bij het zoeken van het antwoord op die vraag in het kader van de contractuele aansprakelijkheid van de Provincie is het hof uitgegaan van de regels met betrekking tot de gevolgen van vertegenwoordiging zonder een toereikende volmacht (artikel 3:61, lid 2 BW en de met dat artikel verband houdende jurisprudentie). Naar het voorkomt, kunnen die regels bij de beoordeling van de delictuele aansprakelijkheid van de Provincie in ieder geval als richtsnoer in aanmerking te worden genomen. Ook al is niet aan de orde de vraag of de toezegging rechtens tot een contractuele verbintenis voor de Provincie heeft geleid, niettemin gaat het ook bij de delictuele aansprakelijkheid om de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen dat er door de gedeputeerden namens de Provincie een toezegging werd gedaan met als doel daarmee voor de Provincie een contractuele verbintenis in het leven te roepen. Daardoor zijn Vitesse c.s., naar zij stellen, op het 'verkeerde been gezet'. De delictuele aansprakelijkheid heeft dus geen betrekking op een puur feitelijk handelen maar houdt verband met het verrichten van een rechtshandeling. De belangen die in casu bij de vaststelling van de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen zijn af te wegen - het beschermen van vertrouwen tegen het respecteren van de met de bevoegdheidsregeling gewaarborgde autonomie -, spelen daardoor ook in het verband van de delictuele aansprakelijkheid een rol. ((5)) ((6))
3.14 Wanneer een tussenpersoon zonder een toereikende volmacht uit naam van een ander een rechtshandeling verricht jegens de wederpartij bij die rechtshandeling, kan die ander de onbevoegdheid van de tussenpersoon niet aan de wederpartij tegenwerpen, indien de wederpartij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat een toereikende volmacht was verleend en de wederpartij zich daarop beroept. Aldus artikel 3:61 lid 2 BW Pro dat bescherming biedt aan vertrouwen, dat stoelt op schijn van bevoegdheid die door toedoen van de pseudo-vertegenwoordigde is opgewekt. In het geval dat die ander een rechtspersoon is, zal het in beginsel moeten gaan om een verklaring of gedraging van het orgaan van de rechtspersoon, binnen wiens bevoegdheid valt om te bepalen dat de betrokken rechtshandeling wordt verricht. Intussen kan echter als vrij algemeen aanvaard worden beschouwd dat er ruimte is om, ook bij een publiekrechtelijke rechtspersoon, gebondenheid op basis van schijn van volmacht aan te nemen, ook al is de schijn van bevoegdheid om namens die rechtspersoon op te treden niet opgewekt door toedoen van het orgaan, waaraan de bevoegdheid is toebedeeld om te beslissen omtrent de aangelegenheid waarop het onbevoegde optreden betrekking heeft, maar vloeit de schijn voort uit andere omstandigheden waarvoor de rechtspersoon het risico dient te dragen.((7)) Wanneer die situatie zich voordoet kan niet in zijn algemeenheid worden aangegeven, maar moet naar de omstandigheden van het geval worden beoordeeld. In zijn arrest Felix/Aruba uit 1992((8)) vermeldt de Hoge Raad als mogelijk relevante omstandigheden: de positie die de handelende functionaris binnen de organisatie van de overheid inneemt en diens gedragingen; de ondoorzichtigheid voor buitenstaanders van de organisatie en/of de verdeling van de bevoegdheid over de verschillende organen van de overheid als gevolg van onduidelijkheid, onoverzichtelijkheid of ontoegankelijkheid van de desbetreffende regelingen; nalatigheid aan de zijde van de overheid om de derde tijdig op de onbevoegdheid van de functionaris opmerkzaam te maken. Dit is niet als een uitputtende opsomming van relevante omstandigheden te zien. Een en ander komt hierop neer dat de rechtspersoon, uit wiens naam onbevoegd is gehandeld, het risico draagt niet slechts van het opwekken van schijn van bevoegdheid door het wel bevoegde orgaan, maar ook van andere omstandigheden die de schijn van bevoegdheid in het leven roepen.
Zoals uit artikel 3:61 lid 2 BW Pro volgt, zal de onbevoegdheid aan de wederpartij niet reeds niet kunnen worden tegengeworpen indien zij op de aanwezigheid van bevoegdheid bij de tussenpersoon heeft vertrouwd, maar pas indien zij daarop redelijkerwijs heeft mogen vertrouwen. Hierin ligt mede besloten dat de wederpartij binnen de grenzen van het redelijke de aanwezigheid van de bevoegdheid dient te onderzoeken. Of dat is geschied, dient evenzeer steeds aan de hand van de omstandigheden van het geval te worden bepaald.((9))
3.15 Het in rov. 4.29 besloten liggend oordeel van het hof dat de gedeputeerden de schijn hebben opgewekt bevoegd te zijn tot het doen namens de Provincie van de gedane toezegging en dat de andere aanwezigen hen ook redelijkerwijs voor daartoe bevoegd hebben mogen houden, komt, gelet op de hierboven in 3.11 genoemde omstandigheden en de hiervoor in 3.14 geschetste regels, niet onjuist en onbegrijpelijk voor. Kenmerkend voor de onderhavige zaak is vooral dat er zich een crisissituatie voordeed waarbij de urgentie om met maatregelen op het financiële vlak bij Vitesse in te grijpen hoog was en dat dit ingrijpen mede in het belang van de Provincie zelf was. Wanneer in zo'n situatie aan de zijde van de Provincie enige personen van het niveau van gedeputeerde van de Provincie, onder wie de gedeputeerde met de portefeuille financiën, het initiatief tot overleg over het treffen van financiële maatregelen wordt genomen, dat overleg op uitnodiging van laatstgenoemde gedeputeerde voor een gedeelte op het Provinciehuis plaatsvindt en deze gedeputeerde tijdens dat overleg gedetailleerde instructies over de sanering van Vitesse geeft, is er een voldoende grondslag aanwezig te achten voor het oordeel dat de andere aanwezigen redelijkerwijs erop hebben mogen vertrouwen dat de aanwezige gedeputeerden bevoegd waren om namens de Provincie een de Provincie bindende toezegging te doen dat de Provincie de verlaging van de huur van het stadion mogelijk zal maken. Het feit dat de bevoegdheidsregeling in de Provinciewet, in het algemeen gesproken, voor buitenstaanders, onder wie de andere aanwezigen, duidelijk of in ieder geval toegankelijk en inzichtelijk was, doet het zojuist bedoelde oordeel van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk zijn. Juist omdat er sprake was van een crisissituatie met een hoge urgentie voor het treffen van financiële maatregelen mede in het belang van de Provincie zelf en het initiatief voor het overleg van de gedeputeerden uitging, heeft het hof in de laatste alinea van blz. 28 van zijn arrest kunnen oordelen dat het in het onderhavige bijzondere geval aan de gedeputeerden was om duidelijk te zijn omtrent hun bevoegdheid, ook in die zin dat zij de andere aanwezigen en in het bijzonder hen, van wie de gedeputeerden verwachtten dat zij van hun zijde snel Vitesse voor aanmerkelijk bedragen financiële bijstand zouden verlenen, erop zouden wijzen dat voor de door hen gedane toestemming nog de instemming van Provinciale Staten nodig was. In de gegeven bijzondere omstandigheden kon immers in redelijkheid ermee rekening worden gehouden dat de andere aanwezigen bij dit punt niet zouden stilstaan.
3.16 Zoals hierboven in 3.12 vermeld, is een van de aangevoerde klachten dat het aan-vaarden van een gerechtvaardigd vertrouwen zich niet laat verenigen met de beslissing inzake de primaire grondslag in de rov. 4.24 en 4.25, waar het hof oordeelt - kort gezegd - dat de onbevoegd gedane toezegging de Provincie niet bindt, omdat niet door Provinciale Staten, het te dezen bevoegde orgaan, de schijn van bevoegdheid van de gedeputeerden is opgewekt (onderdeel 6, laatste alinea en onderdeel 8, derde alinea). Deze klacht wordt, zo schijnt het toe, niet ten onrechte voorgedragen. Genoemde beslissing impliceert immers dat het vertrouwen van de andere aanwezigen in de bevoegdheid van de gedeputeerden uiteindelijk toch niet gerechtvaardigd is te achten. De klacht kan de Provincie echter niet baten, indien de beslissing van het hof stand kan houden. Hierna in § 4.6 zal worden uiteengezet dat dit laatste het geval is.
3.17 In onderdeel 7 wordt - ook nog in het kader van de bestrijding van het aannemen van gerechtvaardigd vertrouwen - bestreden dat het hof in rov. 4.29 in aanmerking heeft genomen dat de andere aanwezigen tijdens de bespreking op 2 juli 2001 van gedeputeerde Jacobs gedetailleerde instructies inzake de financiële sanering van Vitesse kregen.
Voor zover tegengeworpen wordt dat Jacobs tot het geven van instructies niet bevoegd was, kan die tegenwerping de Provincie niet baten. Het ontbreken van de bevoegdheid staat er niet aan in de weg dat de instructies zijn gegeven.
Voor zover erover geklaagd wordt dat het hof niet aangeeft op grond waarvan het hof het gegeven zijn van de instructies heeft aangenomen, mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof merkt met zoveel woorden op tot de vaststelling op grond van de getuigenverklaring van Grapperhaus((10)) te zijn gekomen.
Uit hetgeen op blz. 4 van de verklaring van Grapperhaus staat opgetekend als door hem over de uitlatingen van gedeputeerde Jacobs verklaard, heeft het hof kunnen afleiden dat die uitlatingen door de andere aanwezigen konden worden opgevat als instructies van Jacobs aan hen inzake de financiële sanering van Vitesse. De klacht dat niet valt in te zien dat Vitesse c.s. de uitlatingen van gedeputeerde Jacobs als instructies hebben opgevat, strandt hierop.
Met het aanduiden van de uitlatingen van de gedeputeerde Jacobs als 'instructies' maakt het hof, anders dan door de Provincie wordt betoogd, voldoende duidelijk dat de gedeputeerde Jacobs voorwaarden heeft gesteld in verband met de toezegging van haar zijde omtrent de bijdrage van de Provincie aan de financiële sanering van Vitesse.
3. Onjuist en/of onbegrijpelijk is dat Vitesse c.s. na 2 juli 2001 er nog op hebben mogen vertrouwen dat de Provincie de op 2 juli 2001 gedane toezegging zou nakomen.
3.18 In rov. 4.30 oordeelt het hof dat Vitesse c.s. ook na de bespreking op 2 juli 2001 tot 18 juli 2001 erop hebben mogen vertrouwen dat de Provincie de toezegging inzake de eenmalige huurverlaging gestand zou doen. Pas op 18 juli 2001 bericht Gelredome N.V. aan Vitesse bij brief, dat het een misverstand is dat de Provincie aan haar heeft toegezegd de huurverlaging voor het seizoen 2001-2002 zal compenseren. Met genoemd oordeel brengt het hof tot uitdrukking dat Vitesse c.s. tot 18 juli 2001 niet zodanige signalen hebben bereikt, dat zij niet langer erop mochten vertrouwen dat de Provincie voor een verlaging van de huursom voor het stadion van fl. 8.000.000,- naar fl. 2.000.000,- zou zorgdragen. Hiertegen gerichte klachten treft men in onderdeel 8 aan.
3.19 De klacht in de eerste alinea van onderdeel 8 is zo algemeen en ongespecificeerd dat deze niet voldoet aan de eisen die aan een klacht in cassatie mogen worden gesteld. Om die reden kan aan deze klacht verder worden voorbijgegaan.
3.20 In de laatste alinea van onderdeel 8 wordt bestreden het - feitelijke - oordeel van het hof in rov. 4.30 dat Vitesse c.s. uit de brief van 5 juli 2001 (van Gelredome N.V aan Vitesse)((11)) konden en mochten afleiden dat de Provincie haar toezegging gestand zou doen en ook had gedaan. In de brief laat Gelredome N.V. aan Vitesse weten dat de Provincie Gelderland haar in staat zal stellen de verlaging van de huursom tegenover Vitesse door te voeren door de daarmee gepaard gaande vermindering van inkomsten op te vangen. Verwezen wordt naar de subonderdelen 2d en 2e.
In subonderdeel 2d wordt betoogd dat de brief van 5 juli 2001 niet aan de Provincie kan worden toegerekend, omdat zij bij de opstelling ervan niet in zodanige mate betrokken is geweest dat zij de inhoud van de brief heeft bepaald. Zelfs indien deze bewering juist is, neemt zij niet weg dat de brief inhoudelijk zo aansluit op de toezegging, die van de zijde van de gedeputeerden volgens de vaststelling van het hof tijdens het overleg op 2 juli 2001 omtrent de verlaging van de huursom is gedaan, dat het hof heeft kunnen aannemen dat Vitesse c.s. de brief hebben kunnen opvatten als blijk dat de Provincie haar toezegging gestand zou doen en ook deed. Zelfs indien de Provincie de inhoud van de brief niet heeft bepaald, is het bestreden oordeel dus niet onbegrijpelijk te achten. Ook het beroep in subonderdeel 2d op het feit dat de brief niet aansluit bij het op 3 juli 2001 door Gedeputeerde Staten genomen besluit en de brief van Gedeputeerde Staten aan Gelredome N.V. van dezelfde datum, kan niet baten. Niet is gebleken dat Vitesse c.s. van die stukken in de periode van 2 tot 18 juli 2001 kennis hebben genomen.
De relevantie van de klachten in subonderdeel 2e voor de vraag, die hier aan de orde is, valt niet goed in te zien. Die klachten betreffen de vraag of het hof voor het toekennen van verbintenisscheppend vermogen aan de toezegging de inhoud van de op 2 juli 2001 gedane toezegging wel als voldoende bepaald heeft mogen aanmerken.
3.21 In de derde alinea van onderdeel 8 wordt verwezen naar onderdeel 2b, sub B. Aldaar treft men een opsomming aan van omstandigheden uit de periode kort na 2 juli 2001. Ook met deze algemene verwijzing naar omstandigheden wordt niet voldoende uit de doeken gedaan waarom Vitesse c.s. al snel na het overleg na 2 juli 2001 en ondanks de brief van 5 juli 2001 van Gelredome N.V. aan Vitesse er niet langer op hebben mogen vertrouwen dat de Provincie de op 2 juli 2001 gedane toezegging niet gestand zou doen doordat er wel eens een kink in de kabel zou kunnen komen in verband met de besluitvorming bij Provinciale Staten. Er worden omstandigheden genoemd die op zichzelf wel een aanwijzing vormen dat het optreden van een kink in de kabel zich wel eens zou kunnen voordoen. Maar niet wordt uiteengezet of toegelicht dat Vitesse c.s. met al die omstandigheden bekend zijn geweest, en/of dat die omstandigheden zodanig sterke contra-indicaties bevatten dat ondanks de brief van 5 juli 2001 toch niet zonder nadere motivering kon worden aangenomen dat het op 2 juli 2001 gewekte vertrouwen van Vitesse c.s. nog steeds gerechtvaardigd was.
3.22 Het beroep in de derde alinea van onderdeel 8 op de oordeelsvorming van het Hof in de rov. 4.25 en 4.26 strandt op hetgeen hierboven in 3.16 is opgemerkt.
4. Ten onrechte neemt het hof aan dat de onrechtmatigheid van de Provincie is gelegen in de niet-nakoming van de toezegging.
3.23 In onderdeel 9 wordt aangevoerd dat het hof in rov. 4.31 ten onrechte onrechtmatig handelen van de Provincie baseert op het niet-nakomen door de Provincie van de op 2 juli 2001 gedane toezegging. Een klacht van gelijke inhoud of strekking komt ook voor in de onderdelen 1 en 5.
3.24 De klacht slaagt niet wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het handelen dat het hof onzorgvuldig en onrechtmatig acht, bestaat hieruit dat gedeputeerden, hoewel de zich voordoende bijzondere omstandigheden daartoe wel aanleiding gaven, tijdens het overleg op 2 juli 2001 aan de andere aanwezigen niet door het maken van een voorbehoud duidelijk hebben gemaakt dat op de nakoming door de Provincie van de van hun zijde gedane toezegging niet zonder meer kon worden gerekend.
5. Onjuist en/of niet voldoende gemotiveerd is het oordeel dat het hof het onrechtmatige handelen van de Provincie beschouwt als een onrechtmatig handelen jegens Vitesse c.s.
3.25 Om tegenover een bepaalde persoon aansprakelijkheid voor schade uit onrechtmatig handelen te kunnen aannemen, moet, zo volgt uit het in artikel 6:162 lid 1 BW Pro opgesloten liggende relativiteitsvereiste, jegens die persoon onrechtmatig zijn gehandeld. Voor het onderhavige geval betekent dit dat er sprake moet zijn van een onrechtmatig handelen jegens allen die onder de aanduiding Vitesse c.s. vallen. Het hof oordeelt ook in die zin in rov. 4.31, eerste zin. In onderdeel 10 zijn hiertegen klachten gericht in de vorm van een verwijzing naar de klachten in de subonderdelen 2f en 2g.
3.26 In subonderdeel 2f wordt betoogd dat het hof ten onrechte aanneemt dat de op 2 juli 2001 gedane toezegging gericht is tot allen die onder de aanduiding Vitesse c.s. vallen. De Provincie had immers geen enkel direct belang bij het financiële wel en wee van Vitesse c.s. Deze laatste bewering strookt ten dele niet met wat rechtens vaststaat en kan overigens de Provincie niet baten. De Provincie had, zo stelt het hof in rov. 4.11 vast, belang bij het behoud van het stadion Gelredome welk belang in gevaar kwam, indien Vitesse geen licentie zou verkrijgen en daardoor de inkomsten zou missen, die nodig waren onder meer voor het voldoen van de huur voor het stadion. Om dat te voorkomen moest er een financieel reddingsplan voor Vitesse komen waarvoor de medewerking van de private financiers en de Stichting Vrienden van Vitesse nodig was. Een en ander betekent dat Provincie tegenover ieder van hen die onder de aanduiding Vitesse c.s. vallen, in enig opzicht een belang had, dat de grondslag voor een toezegging kon vormen. Wat Vitesse betreft, betrof het belang zeker direct het financiële wel en wee.
3.27 Subonderdeel 2g bevat, voor zover hier van belang, de klacht dat het hof voorbij is gegaan aan de stelling dat de door het hof aangenomen toezegging niet tot allen, die onder de aanduiding Vitesse c.s. vallen, was gericht maar hooguit tot enkele van hen, te weten [verweerder 2a] en [verweerder 2c] en tot hen nog slechts als private financiers. Ook die klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 4.31 oordeelt het hof dat het niet nakomen door de Provincie van de op 2 juli 2001 gedane toezegging een onrechtmatig handelen vormt jegens allen van de groep Vitesse c.s. In dit oordeel ligt besloten dat het hof van oordeel is dat de toezegging ook aan allen van Vitesse c.s. is gedaan. Dat strookt met het hiervoor in 3.27 vermelde gegeven dat de Provincie ook ten aanzien van hen allen een belang had.
6. Voor zover het hof causaal verband, ook in de zin van het op de voet van artikel 6:98 BW Pro toerekenen van de schade als gevolg van de aansprakelijkheid vestigende handeling, tussen de beweerde schade en het onrechtmatige handelen van de Provincie aanneemt en/of geen causaal verband aanneemt tussen schade en omstandigheden die voor risico van Vitesse c.s. ('eigen schuld' van Vitesse c.s.), is er sprake van onjuiste en/of niet naar behoren gemotiveerde oordelen
3.28 In onderdeel 11 wordt erover geklaagd dat het hof in rov. 4.7, ook voor een geval waarin het doen door een overheidslichaam van een toezegging niet leidt tot contractuele gebondenheid van dat overheidslichaam maar waar wel een onrechtmatig handelen oplevert, aansprakelijkheid aanvaardt voor schade als gevolg van het niet-nakomen van die toezegging.
3.29 Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat ook bij de delictuele aansprakelijkheid het niet-nakomen van de toezegging, zelfs indien die toezegging niet tot contractuele gebondenheid zou hebben geleid, een relevante omstandigheid is. Om aansprakelijkheid voor schade op de voet van artikel 6:162 BW Pro te kunnen aannemen, zal al in de onderhavige (hoofd)procedure ten minste moeten zijn gebleken dat de mogelijkheid van schade aan-nemelijk is.((12)) Tot die aannemelijkheid kan niet worden geconcludeerd, indien van de niet-nakoming van de toezegging niet is gebleken.
3.30 De op het causaal verband en de eigen schuld van Vitesse c.s. betrekking hebbende klachten in de onderdelen 12 en 13 komen, in de kern genomen, hierop neer dat het hof ten onrechte als vaststaand aanneemt, dat al op 2 juli 2001 na afloop van het overleg op het provinciehuis afspraken zijn gemaakt over het overnemen door de private financiers van de schuld van Vitesse aan Nuon voor fl. 5.000.000,- en het verstrekken door hen en de Stichting Vrienden van Vitesse van leningen aan Vitesse ter grootte van fl. 16.000.000,-, waaraan de private financiers en de Stichting meteen gebonden waren. De verwerping van de betwisting van dit laatste is door hof in rov. 4.29 niet voldoende gemotiveerd, terwijl het oordeel van het hof zich ook niet laat verenigen met de vaststelling in rov. 4.30 dat de private financiers nog tot 16 juli 2001 niet gehouden waren de afspraken na te komen.
3.31 Deze klachten ontlenen hun belang aan en hangen daardoor samen met de hierboven al besproken klachten tegen het oordeel van het hof dat Vitesse c.s. ook in de periode van 2 tot 18 juli 2001 erop hebben mogen vertrouwen dat de Provincie de op 2 juli 2001 gedane toezegging zou nakomen. Dat mochten zij volgens de Provincie niet, omdat de Provincie al snel na het maken van de afspraken in aansluiting op het overleg op het provinciehuis aan Vitesse c.s. duidelijk heeft gemaakt dat, indien zij hebben aangenomen dat er op 2 juli 2001 aan de kant van de Provincie een toezegging zonder voorbehoud is gedaan, er bij hen sprake is van een misverstand. Het uitvoering geven door de private financiers en de Stichting Vrienden van Vitesse aan de afspraken, die op 2 juli 2001 na afloop van het overleg op het provinciehuis zijn gemaakt, geschiedde dan ook op eigen risico en dient voor hun rekening te blijven.
Hierboven is in de §§ 3.18 t/m 3.22 al uiteengezet dat en waarom de klachten omtrent het rechtzetten bij Vitesse c.s. van een misverstand vóór 16 juli 2001 geen doel treffen. Dit betekent dat bij de klachten omtrent de verbindendheid op 2 juli 2002 van de afspraken, die op die datum zijn gemaakt na het overleg op het provinciehuis, het vereiste belang ontbreekt. Ook al zouden die afspraken niet al op 2 juli 2001 verbindend zijn geweest, dan geldt toch dat, toen die afspraken op 16 juli 2001 in overeenkomsten werden vastgelegd (en verbindend werden), de private financiers en de Stichting Vrienden van Vitesse in de mening verkeerden en konden verkeren dat de Provincie ervoor zou zorgen dat de huur voor het stadion door Gelredome N.V. zou kunnen worden verlaagd van fl. 8.000.000,- naar fl. 2.000.000,-. Ook dan kan het ontbreken van causaal verband of het aanwezig zijn van eigen schuld bij Vitesse c.s. niet hierop worden gebaseerd dat, toen de op 2 juli 2001 na afloop van het overleg op het provinciehuis gemaakte afspraken op 16 juli 2001 alsnog verbindend werden, aan de kant van Vitesse c.s. niet meer mocht worden vertrouwd op het zonder voorbehoud gebonden zijn van de Provincie aan de toezegging dat zij voor het mogelijk maken van de huurverlaging zou zorgen.
3.32 Het hof heeft geen andere of verder strekkende, voor het causale verband en/of de eigen schuld van Vitesse c.s. van belang zijnde oordelen gegeven dan hiervoor in de §§ 3.28 t/m 3.31 besproken. Voor zover in met name onderdeel 13 ervan wordt uitgegaan dat dit wel het geval is, mist het onderdeel feitelijke grondslag.
7. Het hof heeft miskend dat van betekenis is dat de toezegging door de Provincie onder invloed van een wilsgebrek (een aan Vitesse toe te rekenen verkeerde voorstelling van zaken) is gedaan
3.33 In onderdeel 14 wordt erover geklaagd dat het hof heeft miskend dat voor de beoordeling van een zestal vraagpunten, waaronder het vraagpunt of de toezegging als een onrechtmatige daad aan de Provincie kan worden toegerekend, van betekenis is dat de toezegging van de Provincie te wijten is aan een door Vitesse c.s. gecreëerde verkeerde voorstelling van zaken dat een huurverlaging nodig was, terwijl dat niet het geval was omdat er voor de financiële problemen van Vitesse al een oplossing voor handen was, waarover de Provincie echter niet is ingelicht. In ieder geval had het hof zijn oordelen in de rechtsoverwegingen, die in voorafgaande onderdelen zijn bestreden, in het licht van de aan het wilsgebrek gewijde stellingen nader moeten toelichten.
3.34 De zojuist vermelde klachten falen reeds, omdat zij niet voldoen aan de eisen die aan een klacht in cassatie mogen worden gesteld. Niet (voldoende) duidelijk wordt gemaakt in welk opzicht de oordelen omtrent de zes vraagstukken in het licht van de stellingen inzake het wilsgebrek bij de Provincie onjuist zijn of niet naar de eisen van de wet zijn gemotiveerd. De klachten komen bijgevolg niet voor verdere behandeling in aanmerking.
8. Het hof heeft miskend dat van betekenis is dat de toezegging van de Provincie in strijd is met de Europese staatssteunregels
3.35 In onderdeel 15 wordt het hof verweten te hebben miskend dat voor de beoordeling van een drietal vraagpunten, waaronder het vraagpunt of Vitesse c.s. erop hebben mogen vertrouwen dat de Provincie de toezegging zou nakomen, van betekenis is dat de toezegging, zoals door de Provincie gesteld, in strijd is met Europese staatssteunregels. In ieder geval had het hof in het licht van de stellingen aangaande strijd met Europese staatssteunregels zijn oordeel nader moeten motiveren.
3.36 Ook hier is sprake van onvoldoende uitgewerkte en daardoor niet voor behandeling in aanmerking komende klachten.
3.37 Het voorgaande voert tot de slotsom dat het principaal beroep, voor zover gericht op het bestrijden van de beoordeling door het hof van de subsidiaire grondslag, geen doel treft.
4. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep
4.1 Het incidenteel cassatieberoep strekt ertoe te bestrijden dat het hof in rov. 4.25 de primaire grondslag van de vorderingen van Vitesse c.s. niet voldoende acht voor toewijzing van die vorderingen. Het oordeel van het hof stoelt op de volgende drie gronden: (1) de verdeling van de bevoegdheden van Provinciale Staten, Gedeputeerde Staten en de Commissaris van de Koningin staat duidelijk in de Provinciewet omschreven; (2) in beginsel mag die bevoegdhedenverdeling, anders dan in de gevallen van de HR-arresten WGO/Koma en Felix/Aruba, algemeen bekend worden verondersteld; (3) er is geen sprake van een gedraging van Provinciale Staten, het orgaan waarvan de instemming met de gedane toezegging vereist was, op grond waarvan Vitesse c.s. redelijkerwijs hebben mogen aannemen dat Provinciale Staten met de toezegging akkoord gingen; als een zodanige gedraging is naar het oordeel van het hof het telefoongesprek van de Commissaris van de Koningin met de voorzitter van de KNVB niet te beschouwen en andere feiten en omstandigheden, die wijzen op een 'toedoen' van Provinciale Staten, zijn niet gesteld of gebleken.
4.2 Het incidentele cassatieberoep stelt ook, maar nu in het kader van de contractuele grondslag van de vorderingen van Vitesse c.s., de vraag aan de orde of het vertrouwen bij Vitesse c.s. op 2 juli 2001 dat de gedeputeerden tijdens het overleg op die dag op het provinciehuis bevoegd waren om de aldaar gedane toezegging namens de Provincie te doen, gerechtvaardigd was. In 2.1 van het cassatiemiddel wordt als klacht aangevoerd dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het voor de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen van Vitesse c.s. beslissend acht of het vertrouwen bij Vitesse c.s. is opgewekt door gedragingen van Provinciale Staten. Voor het aanvaarden van gerechtvaardigd vertrouwen komt beslissende betekenis niet toe aan het al dan niet gewekt zijn van het vertrouwen door het daadwerkelijk bevoegde orgaan, maar aan de omstandigheden van het geval in onderling verband beschouwd.
4.3 Bij genoemde klacht wordt uit het oog verloren dat het hof te dezen het enkele feit van het ontbreken van een gedraging van Provinciale Staten niet reeds beslissend acht. Het hof heeft, zoals hiervoor vermeld, vooropgesteld dat de verdeling van de bevoegdheden van Provinciale Staten, Gedeputeerde Staten en de Commissaris van de Koningin duidelijk in de Provinciewet staat omschreven en in beginsel algemeen bekend mag worden verondersteld.
4.4 In 2.2 van het cassatiemiddel is de klacht opgenomen dat het hof in het licht van de in 1.2 van het cassatiemiddel opgesomde, in cassatie - ten dele hypothetisch - vaststaande feiten zijn beslissing in rov. 4.25 onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.
4.5 Zoals hierboven in § 3.14 uiteengezet, kan naar de huidige stand van het recht tot de gerechtvaardigdheid van het vertouwen in de aanwezigheid van vertegenwoordigings-bevoegdheid op grond van meer omstandigheden worden geconcludeerd dan alleen op grond van een verklaring of gedraging van de achterman. De klacht in § 4.4 kan echter niet slagen, indien moet worden aangenomen dat de twee door het hof in aanmerking genomen omstandigheden - [de verdeling van de bevoegdheden tussen Provinciale Staten, Gedeputeerde Staten en de Commissaris van de Koningin staat duidelijk in de Provinciewet omschreven en die verdeling mag in beginsel algemeen bekend worden verondersteld] - niet toelaten een vertrouwen in de bevoegdheid van de gedeputeerden om de op 2 juni 2001 gedane toezegging namens de Provincie te doen gerechtvaardigd te achten op grond van andere feiten en omstandigheden dan op grond van een gedraging van Provinciale Staten. De twee omstandigheden brengen dat, zo komt het voor, niet mee. Het hof gaat er van uit dat de bevoegdhedenverdeling in de Provincie in beginsel algemeen bekend mag worden verondersteld. Met die - terechte - relativering laat het hof zelf al ruimte voor het aanvaarden van een situatie waarin de bekendheid niet mag worden verondersteld en er dus aanleiding kan bestaan voor het maken van een uitzondering. Bovendien sluit bekendheid met de wettelijke bevoegdheidsregeling niet zonder meer uit dat op grond van andere feiten en omstandigheden dan een gedraging van Provinciale Staten vertrouwen in de bevoegdheid van gedeputeerden om namens de Provincie de toezegging te doen als gerechtvaardigd kan worden beschouwd. Wel zal dat niet spoedig mogen worden aangenomen. Met de bekendheid met de wettelijke bevoegdheidsregeling gaat een grotere onderzoeksplicht gepaard. Verder, bij een toezegging als de onderhavige, die betrekking heeft op een aan-gelegenheid met een financieel belang van niet geringe omvang, is het in versterkte mate gewenst dat het nemen van besluiten dienaangaande door het daartoe aangewezen overheidsorgaan - Provinciale Staten, het hoogste op democratische wijze geformeerde orgaan van de Provincie((13)) - geschiedt, vooraleer contractuele gebondenheid wordt aangenomen.
4.6 Hierboven bij de bespreking van de delictuele grondslag is de vraag van de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen van de andere aanwezigen in de bevoegdheid van de gedeputeerden om een de Provincie bindende toezegging te doen bevestigend beantwoord. Dient bij de contractuele grondslag anders geoordeeld te worden? Er doet zich, naar het voorkomt, geen bijzondere omstandigheid voor die aanleiding geeft om de vraag bij de contractuele grondslag ontkennend te beantwoorden. Het verschil met de delictuele grondslag is wel dat het aanvaarden van gerechtvaardigd vertrouwen bij de contractuele grondslag meebrengt dat dient te worden uitgegaan van het ontstaan zijn van een verbintenis die in eerste instantie de Provincie noopt iets anders te doen dan schadevergoeding betalen. Vitesse c.s. vorderen ook op basis van de contractuele grondslag schadevergoeding, maar achten zich daartoe gerechtigd en kunnen zich ook daartoe slechts gerechtigd achten, omdat de Provincie een contractuele verplichting niet gericht op schadevergoeding niet is nagekomen. Het feit dat het aanvaarden van gerechtvaardigd vertrouwen bij een vordering op contractuele grondslag in geval van onbevoegd handelen bij een overheidslichaam meebrengt dat eventueel iets anders kan worden gevorderd dan vergoeding van schade, staat, zo schijnt het toe, niet zonder meer in de weg aan het aannemen van gerechtvaardigd vertrouwen. Het is intussen niet uit te sluiten dat het in een concreet geval betrokken algemeen belang nakoming van de contractuele verbintenis onwenselijk doet zijn - bijvoorbeeld nakoming raakt (serieuze) belangen van derden en er dient ruimte te zijn voor het bevoegde orgaan om die belangen te wegen -, maar een dergelijke situatie doet zich niet zonder meer steeds in een geval van onbevoegd handelen bij een overheidslichaam voor. Is van zulk een situatie wel sprake dan kan onder analoge toepassing van artikel 6:168 BW Pro worden volstaan met het toekennen van schadevergoeding.((14)) Dit punt kan in de onderhavige zaak verder onbesproken blijven, reeds omdat in de onderhavige zaak geen nakoming wordt gevorderd. Bovendien heeft het punt geen deel uitgemaakt van het debat tussen partijen en vergt het waarderingen van feitelijke aard.
4.7 Kortom, de conclusie van het hof aan het slot van rov. 4.25 dat de primaire grondslag van de vordering van Vitesse c.s. faalt, rust niet op als afdoende te beschouwen gronden en kan derhalve geen standhouden.
4.8 Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat de klachten in 2.3 en 2.4 van het cassatiemiddel wegens gemis aan feitelijke grondslag geen doel treffen. Omtrent het telefonisch overleg dat kort na 2 juli 2001 tussen de Commissaris van de Koningin en de toenmalige directeur van de KNVB heeft plaatsgevonden, oordeelt het hof in rov. 4.25 niet meer dan dat overleg niet kan worden opgevat als een gedraging van Provinciale Staten. Verder geeft het arrest van het hof geen aanleiding om te veronderstellen dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend.
5. Bespreking van het principaal cassatieberoep, voor zover gericht tegen de beoordeling door het hof van de primaire grondslag
5.1 Treft het incidenteel cassatieberoep, zoals hiervoor uiteengezet, doel, dan heeft de Provincie belang bij de klachten waarmee zij oordelen van het hof bestrijdt in overwegingen die zijn gewijd aan de beoordeling van de primaire grondslag. Het gaat hier om de klachten die in de onderdelen 2 en 3 zijn opgenomen.
5.2 In onderdeel 2 (blz. 3 van de cassatiedagvaarding) worden twee algemene klachten geformuleerd, te weten dat het hof miskent dat bij de op de door Vitesse c.s. gestelde toezegging betrekking hebbende bewijswaardering en beoordeling van belang is:
(1) of Vitesse c.s. de door het hof aangenomen toezegging hebben opgevat, en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben mogen opvatten, als een toezegging met een inhoud als door het hof bewezen geacht;
(2) of Vitesse c.s. hebben aangenomen, en onder de gegeven omstandigheden redelijker-wijze hebben mogen aannemen, dat de gedeputeerden over een toereikende volmacht beschikten.
Deze twee klachten vinden een nadere uitwerking in met name de subonderdelen 2a t/m 2g.
5.3 De hiervoor onder 2 weergegeven klacht mist feitelijke grondslag en/of ontbeert het vereiste belang. In het kader van de beoordeling van de primaire grondslag onderzoekt het hof immers of Vitesse c.s. hebben aangenomen en ook redelijkerwijs hebben mogen aannemen dat de gedeputeerden tijdens het overleg op 2 juli 2001 op het provinciehuis een toereikende volmacht hadden om namens de Provincie de toezegging inzake de huurverlaging te doen. Bovendien komt het hof tot de conclusie dat dit niet het geval is. De onder 2 weergeven klacht wordt uitgewerkt in de subonderdelen 2a en 2b. Al hetgeen daar wordt aangevoerd geldt het in de drie voorafgaande volzinnen opgemerkte eveneens.
5.4 De hiervoor onder 1 weergegeven klacht wordt uitgewerkt in de subonderdelen 2c t/m 2g. Vanuit verschillende invalshoeken wordt bestreden, dat het hof de uitlatingen van de gedeputeerden tijdens het overleg op 2 juli 2001 heeft kunnen kwalificeren als een toezegging zonder voorbehoud van de Provincie van verlaging van de huur voor het stadion van fl. 8.000.000,- naar fl. 2.000.000,-.
5.5 In subonderdeel 2c wordt het onbegrijpelijk geacht dat het hof in rov. 4.21 oordeelt dat de licentieverlening afhing van een toezegging aangaande verlaging van de huur van fl. 8.000.000,- naar fl. 2.000.000,-. De licentieverlening hing immers af van de financiële toestand van Vitesse en de huurverlaging was slechts een van de manieren om die toestand te verbeteren.
De klacht, die er kennelijk van uitgaat dat het hof de huurverlaging opvat als de enige manier om de licentieverlening veilig te stellen, mist feitelijke grondslag. Het hof oordeelt dat de licentieverlening onder andere van de toezegging inzake huurverlaging afhing.
5.6 In subonderdeel 2d wordt betoogd dat het hof door in rov. 4.21 bij de bepaling van de inhoud van de toezegging de brief van 5 juli 2001 van Gelredome N.V. aan Vitesse in aanmerking te nemen voorbijgaat aan de essentiële stelling van de Provincie dat de Provincie niet in zodanige mate bij de opstelling van de brief betrokken is geweest dat zij de inhoud van de brief heeft bepaald.
Deze klacht kan de Provincie niet baten. Ook al zou de stelling juist zijn, dan laat dat onverlet dat het hof heeft kunnen oordelen dat Gelredome N.V. heeft begrepen dat de Provincie het voor haar financieel mogelijk maken van de meergenoemde huurverlaging heeft toegezegd, en dat het hof daarin een aanwijzing heeft kunnen zien voor wat de toezegging heeft ingehouden. Anders gezegd, van een voorbijgaan aan een essentiële stelling is geen sprake.
5.7 De klachten in subonderdeel 2e komen, in de kern genomen, op het volgende neer. Het hof, dat in rov. 4.21 de toezegging samenvat als dat de Provincie in ieder geval voor het seizoen 2001-2002 de huurverlaging tot fl. 2.000.000,- zal realiseren, miskent dat wegens de aan de verlaging klevende onbepaald- en ongewisheden de toezegging niet opgevat had kunnen en mogen worden, ook niet door Vitesse c.s., als een toezegging, die gericht was op het scheppen van een verbintenis voor de Provincie die erop neerkomt dat zij een huurverlaging zou realiseren. Ter nadere toelichting wordt erop gewezen dat niet de Provincie maar Gelredome N.V. de verhuurder van het stadion was en dat de Provincie ook niet langs vennootschappelijke zeggenschapsverhoudingen het beleid en de handelwijze van Gelredome N.V. kon bepalen. Bovendien zat deze vennootschap op 2 juli 2001 ook niet aan tafel.
5.8 Bij de klachten in 2e wordt ervan uitgegaan, zo lijkt het althans, dat het hof van oordeel is dat is toegezegd dat de Provincie zelf de huurverlaging zal bewerkstelligen. Een dergelijke inhoud heeft het hof niet aan de toezegging gegeven. De inhoud van de toezegging waarvan het hof uitgaat is, dat de Provincie het voor Gelredome N.V. financieel mogelijk zal maken om met Vitesse te komen tot een verlaging van de huur voor het stadion voor het seizoen 2001-2002 van fl. 8.000.000,- tot fl. 2.000.000,-. Dat het hof de inhoud van de toezegging aldus opvat, blijkt onder meer hieruit dat het hof in rov. 4.21 de brief van 5 juli 2001 van Gelredome N.V. aan Vitesse ziet als bevestiging van de op 2 juli 2001 gedane toezegging, en aan het slot van rov. 4.21 dat gedeelte uit de brief citeert dat de inhoud van de toezegging verwoord zoals zojuist vermeld. Van een toezegging met een dergelijke inhoud kan niet worden gezegd, zeker niet zonder meer, dat deze te onbepaald is om er verbintenisscheppende werking aan te kunnen toekennen.((15))
5.9 Kortom, de klachten in subonderdeel 2e falen wegens gemis aan feitelijke grondslag.
5.10 Subonderdeel 2f en 2g bevatten de klachten dat het hof voorbij is gegaan aan de essentiële stellingen dat de toezegging als door het hof aangenomen niet kan worden opgevat als gericht tot hen die onder de aanduiding Vitesse c.s. vallen, nu de Provincie geen enkel direct belang bij het wel en wee van deze personen heeft, althans dat de toezegging slechts geacht kan worden tot enkelen van hen te zijn gericht. Deze klacht komt overeen met de hierboven in de §§ 3.25 en 3.26 besproken klacht over miskenning door het hof van het relativiteitsvereiste bij de onrechtmatige daad. Op hetgeen aldaar is opgemerkt, stranden de klachten in subonderdeel 2f evenzeer, ook al komen zij nu aan de orde in het verband van de primaire grondslag.
5.11 Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 4.23. Er wordt over geklaagd dat het hof in die rov. 4.23 buiten beschouwing laat de essentiële stelling van de Provincie dat de gedeputeerden op 2 juli 2001 niet gehouden waren een uitdrukkelijk voorbehoud te maken ten aanzien van instemming van de Provincie.
5.12 De klacht faalt reeds, omdat het hof zich in rov. 4.23 met niet meer bezig houdt dan met het nagaan of de toezegging op 2 juli 2001 zonder voorbehoud is gedaan. Aan de bevinding dat dit het geval is, verbindt het hof in rov. 4.23 nog geen gevolg.
5.13 De klacht heeft verder te maken met de vraag of de andere aanwezigen bij het overleg op 2 juli 2001 op het provinciehuis gerechtvaardigd vertrouwd hebben op de bevoegdheid van de gedeputeerden om de toen gedane toezeggingen namens de Provincie te doen. Dat thema is hiervoor al besproken. De slotsom is dat van gerechtvaardigd vertrouwen kan worden uitgegaan. Onderdeel 3 strandt ook hierop.
5.14 Uit wat hiervoor in de §§ 5.1 t/m 5.13 is opgemerkt, volgt dat het principaal beroep ook faalt, voor zover daarmee de beoordeling door het hof van de primaire (contractuele) grondslag wordt bestreden.
6. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep en, naar aanleiding van het incidenteel beroep, tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover het hof daarin oordeelt dat de door Vitesse c.s. voor hun vorderingen aangevoerde primaire grondslag faalt.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. HR 6 april 1979, LJN AH8595, NJ 1980, 34, m.nt. CJHB, rov. 1. Het hof had geen aansprakelijkheid van de gemeente aanvaard voor onrechtmatig handelen (onterechte aantijgingen) van de wethouder, omdat de wethouder geen orgaan van de gemeente was. Volgens de Hoge Raad wordt dit oordeel terecht bestreden: "De gedragingen van een wethouder kunnen immers ook dan een onrechtmatige daad van de Gemeente opleveren, wanneer zij in het maatschappelijke verkeer als gedragingen van de gemeente hebben te gelden."
2. HR 2 februari 1990, LJN AB7889, NJ 1990, 384, rov. 3.
3. Zie voor het vereenzelvigingsvraagstuk nader onder meer: J.W. Hoekzema, Kwalitatieve aansprakelijkheid voor ondergeschikten en aansprakelijkheid voor eigen onrechtmatige daad, 2000, blz. 81 e.v., meer in het bijzonder, blz. 105 -117; Asser/Van der Grinten/Kortmann 2-I, 2004, nrs. 145-150; Asser/Hartkamp 4-III, 2006, nr. 258.
4. Uit de rov. 4.7 en 4.24 valt af te leiden dat het hof de toezegging opvat als een rechtshandeling waarmee beoogd is een contractuele binding te doen ontstaan.
5. Beschouwingen van meer algemene aard over dit belangenconflict treft men onder meer aan bij A.L.H. Ernes, Onbevoegde vertegenwoordiging, diss. OU 2000, blz. 15-26.
6. Omdat het hier gaat om een optreden namens een publiekrechtelijke rechtspersoon wordt volledig-heidshalve nog op het volgende de aandacht gevestigd. In afdeling 10.1.1 van de Algemene wet bestuursrecht is een regeling opgenomen van de figuur 'mandaat', zijnde de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen. In artikel 10.12 is bepaald dat de afdeling van overeenkomstige toepassing is op het geval dat een bestuursorgaan aan een onder zijn verantwoordelijkheid werkzame persoon een volmacht verleent tot het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen. Even daargelaten of dit artikel in casu wel van toepassing is, het staat de toepasselijkheid van de bepalingen uit Titel 3.3 BW inzake volmacht niet in de weg, zolang er geen sprake is van strijd met de bepalingen inzake mandaat. Onder die bepalingen bevindt zich niet een bepaling waarmee artikel 3:61, lid 2 BW onverenigbaar is. Dit artikel en de daaromheen gevormde jurisprudentie kan derhalve in casu in aanmerking worden genomen. Overigens wordt ook in het bestuursrecht voor het geval van overschrijding van het mandaat bescherming van gerechtvaardigd vertrouwen in de aanwezigheid van een toereikende mandaat erkend. Zie onder meer Zijlstra c.s., Algemeen bestuursrecht 2001, mandaat en delegatie, blz. XXI/ XXII en blz. 30 en 53/54; Handboek Algemene wet bestuursrecht, hfdst 10, Titel 10.1 (H.E. Böring), art. 10.2, aant. 2 en art. 10.12, aant. 1 en 2.; M.W. Scheltema en M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, 2008, blz.147-149.
7. Zie over deze ontwikkeling meer recent onder meer: W.A.M. van Schendel, Rechtshandeling en overeenkomst, 2007, nr. 104; A-G mr. Timmerman in zijn conclusie, sub 3, voor HR 26 september 2008, LJN BD7598, JOR 2008, 331, m.nt. P.J. van der Korst; D. Busch en L.J. Macgregor, The Unauthorised Agent, 2009, 148-155.
8. HR 27 november 1992, LJN ZB1223, NJ 1993, 287, m.nt. PvS. Reeds in zijn arrest WGO/Koma - HR 27 januari 1984, LJN AG4746, NJ 1984, 545, m.nt. G - had de Hoge Raad een uitzondering aanvaard op de regel dat bij een rechtspersoon de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid dient te zijn opgewekt door het bevoegde orgaan van een (publiekrechtelijke) rechtspersoon. Zie in dit verband nog: Asser/Van der Grinten/Maijer 2-II, 1997, nr. 101; Asser/Van der Grinten/Kortmann 2-I, 2004, nrs. 37-42; Van Schilfgaarde/Winter, Van de BV en de NV, 2006, blz. 167; W.A.M. van Schendel, Vertegenwoordiging in privaatrecht en bestuursrecht, diss. UL, 1982, nrs. 58 en 60-62; M. Kobussen, De Vrijheid van de overheid, diss. KUB, 1991, blz. 150-155; J.J.M. Menu, De toezegging in het privaatrecht, diss. KUB 1994, blz. 121 e.v.; A.L.H. Ernes, Onbevoegde vertegenwoordiging, diss. OUN 2000, blz. 102 - 109 en 124 - 128; J.C.E. Ackermans-Wijn, Vertegenwoordiging van de overheid bij privaatrechtelijke rechtshandelingen, bijdrage in Vertegenwoordiging en Tussenpersoon, deel 17 van de Serie Onderneming en Recht onder redactie van S.C.J.J. Kortman, N.E.D. Faber en J.A.M. Strens-Meulemeester, 1999, vooral blz. 537 e.v.; J.A.E. van der Does en G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, Mon. NBW 2001, nr. 24; Losbladige Kluwerbundel Verbintenissenrecht (G.A. van der Veen), Deel 6, Hoofdstuk II, Vertegenwoordiging, aant. 24 t/m 24.3.
9. Zie onder meer: W.A.M. van Schendel, Rechtshandeling en overeenkomst, 2007, nr. 102; Van Schilfgaarde/Winter, Van de BV en de NV, 2006, blz. 167; A.L.H. Ernes, Onbevoegde vertegenwoordiging, diss. OUN 2000, blz. 33 - 38; J.J.M. Menu, De toezegging in het privaatrecht, diss. KUB 1994, blz. 128-130.
10. De verklaring is door Vitesse c.s. in eerste aanleg in het geding gebracht als productie 32 bij de Akte overlegging producties d.d. 24 november 2004.
11. De brief is door Vitesse c.s. in eerste aanleg in het geding gebracht als productie 8 bij de Akte overlegging producties d.d. 24 november 2004.
12. Zie Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 425.
13. Op het gewicht van het gegeven dat de bevoegdheidsregeling bij een overheidslichaam inhoudt de toewijzing van de bevoegdheid van het nemen van besluiten aan een langs democratische weg tot stand gekomen orgaan wordt gewezen door: M. Kobussen, De Vrijheid van de overheid, diss. KUB, 1991, blz. 155; J.M.M. Menu, De toezegging in het privaatrecht, diss. KUB 1994, blz. 119, 131 en 132; M.W. Scheltema en M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, 2008, blz. 151.
14. Zie in dit verband: HR 28 maart 2003, NJ 2004, 71, m.nt. Th. Schalken, rov. 3.6.6. Zie in dit verband ook: J.M.M. Menu, De toezegging in het privaatrecht, diss. KUB, 1994, blz. 117-121; J.M. Smits, Het vertrouwensbeginsel en de contractuele gebondenheid, diss. UL 1995, blz. 330-335; M.W. Scheltema en M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, 2008, blz. 267, 268.
15. Zie over de figuur van toezegging in publiek- en privaatrechtelijk verband onder meer: J.C.E. Ackermans-Wijn, Contracteren met de overheid, diss. RUN, 1989, blz. 104 e.v.; J.M.M. Menu, De toezegging in het privaatrecht, diss. KUB 1994, blz. 100-114; J.M. Smits, Het vertrouwensbeginsel en de contractuele gebondenheid, diss. UL, 1995, blz. 318 e.v.; N. Verhey, Vertrouwensbeginsel en rechtszekerheid in Nederland, preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 1997, blz. 82; M.W. Scheltema en M. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, 2008, blz. 201-203; Losbladige Kluwerbundel Verbintenissenrecht (G.A. van der Veen), Deel 6, Hoofdstuk II, Toezeggingen, aant. 25 t/m 27.