Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.071.373
(zaaknummer rechtbank 185110 / OR RK 09-94)
beschikking van de familiekamer van 1 maart 2011
inzake
1. [verzoekster sub 1] (verder te noemen "de biologische moeder"),
2. [verzoekster sub 2] (verder te noemen "de adoptiemoeder"),
beiden wonende te [woonplaats],
verzoeksters in het principaal hoger beroep,
verweersters in het incidenteel hoger beroep,
verder tezamen te noemen "de moeders",
advocaat: mr. A.C.M. Montessori te Almere,
en
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen "de biologische vader",
advocaat: mr. A.M.C.J. Klostermann te Utrecht.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Arnhem van 1 september 2009 en 5 mei 2010, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2. Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep
2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 29 juli 2010, zijn de moeders in hoger beroep gekomen van voormelde beschikkingen. De moeders verzoeken het hof die beschikkingen te vernietigen en de biologische vader alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken tot het treffen van een omgangsregeling en het opleggen van een informatieplicht, subsidiair het verzoek tot het opleggen van een informatieplicht af te wijzen.
2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 10 september 2010, heeft de biologische vader het verzoek in hoger beroep van de moeders bestreden. Daarbij heeft de biologische vader tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De biologische vader verzoekt het hof in het principaal hoger beroep het beroep van de moeders ongegrond te verklaren en de uitspraak van de rechtbank met betrekking tot het family life, de ontvankelijkheid van de biologische vader en de informatieplicht te bekrachtigen. In het incidenteel hoger beroep verzoekt de biologische vader het hof zijn beroep gegrond te verklaren en een stapsgewijze in goede justitie te bepalen omgangsregeling vast te stellen tussen de biologische vader en de hierna te noemen [het kind], en de moeders, althans de biologische moeder, althans de adoptiemoeder te veroordelen in de proceskosten van de biologische vader wegens de hardnekkige volharding om op geen enkele manier mee te willen werken aan contact tussen [het kind] en de biologische vader.
2.3 Daarop hebben de moeders in het incidenteel hoger beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 26 oktober 2010, waarin zij het hof verzoeken het door de biologische vader ingestelde incidenteel hoger beroep ongegrond te verklaren en het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling en veroordeling in de proceskosten van de moeders af te wijzen.
2.4 Ter griffie van het hof zijn binnengekomen:
- op 28 december 2010 een faxbericht van mr. Klostermann van die datum met bijlagen;
- op 7 januari 2011 een faxbericht van mr. Klostermann van die datum met bijlage.
2.5 De mondelinge behandeling heeft op 11 januari 2011 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen bijgestaan door hun advocaten. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) is [...] verschenen.
2.6 Artikel 1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt: “Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaande aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.”
2.7 Desgevraagd heeft mr. Montessori ter mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen overlegging van het faxbericht van mr. Klostermann van 7 januari 2011 met bijlage nu dat faxbericht niet binnen de hiervoor genoemde termijn is overgelegd. Het hof heeft daarop tijdens de mondelinge behandeling beslist dat op die bijlage acht wordt geslagen, omdat deze kort en eenvoudig te doorgronden is en mr. Montessori zonder nadere maatregel van het hof in redelijkheid voldoende moet hebben kunnen kennisnemen van die bijlage en zich voldoende moet hebben kunnen voorbereiden op een verweer daartegen.
3. De vaststaande feiten
3.1 De moeders hebben sinds 1998 een affectieve relatie en zijn op 8 april 2002 met elkaar gehuwd.
3.2 Uit de biologische moeder is op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats] geboren de minderjarige [het kind] (verder te noemen “[het kind]”). De zwangerschap is tot stand gekomen door zelfinseminatie met zaad van de biologische vader.
3.3 [het kind] woont bij de moeders.
3.4 [het kind] is krachtens de beschikking van de rechtbank Arnhem van 21 november 2003 geadopteerd door de adoptiemoeder. Die beschikking is op 1 maart 2004 ingeschreven in de daartoe bestemde registers.
3.5 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Arnhem op 18 mei 2009, heeft de biologische vader de rechtbank verzocht een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en [het kind] van elke week een weekenddag of om de week een weekend van vrijdag 19.00 uur tot zondag 19.00 uur, althans een door de rechtbank te bepalen omgangsregeling en subsidiair een informatieregeling. Daarnaast heeft de vader verzocht de biologische moeder in de proceskosten te veroordelen. De moeders hebben verweer gevoerd.
3.6 In de tussenbeschikking van 1 september 2009 heeft de rechtbank overwogen dat tussen de biologische vader en [het kind] een nauwe persoonlijke betrekking in de zin van artikel 1:377a BW bestaat en de biologische vader ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken.
3.7 De raad heeft op 23 februari 2010 op verzoek van de rechtbank een raadsrapport uitgebracht.
3.8 Bij de eindbeschikking heeft de rechtbank het verzoek van de biologische vader tot het vaststellen van een omgangsregeling afgewezen en een informatieplicht met betrekking tot [het kind] vastgesteld. Die luidt als volgt:
- de biologische moeder zal de biologische vader eenmaal per kwartaal schriftelijk berichten aangaande eventuele medische problemen en de algemene ontwikkeling van [het kind], alsmede expliciet verslag doen van haar sociale gedrag;
- de biologische moeder zal aan de biologische vader eenmaal per half jaar een recente foto toesturen van [het kind];
- de biologische moeder zal de biologische vader onmiddellijk informeren indien daar op medisch gebied noodzaak toe is.
4. De motivering van de beslissing
4.1 Bij faxbericht van 28 december 2010 van mr. Klostermann heeft de biologische vader betoogd dat de moeders niet-ontvankelijk zijn in hun beroep tegen de tussenbeschikking van 1 september 2009. Hij heeft die stelling tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken. Hij gaat dus (terecht) uit van de ontvankelijkheid van de moeders in hun hoger beroep tegen beide bestreden beschikkingen.
4.2 Een kind heeft recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind (artikel 1:377a BW).
4.3 In het principaal hoger beroep gaat het om de vraag of tussen de biologische vader en [het kind] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat in de zin van artikel 1:377a BW (vergelijkbaar met het begrip family life als bedoeld in artikel 8 EVRM Pro) waardoor hij ontvankelijk is in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [het kind]. De biologische vader stelt dat naast zijn biologische vaderschap sprake is van bijkomende omstandigheden die maken dat tussen hem en [het kind] een nauwe persoonlijke betrekking (family life) bestaat. De moeders weerspreken dit. De rechtbank heeft geoordeeld dat tussen de biologische vader en [het kind] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat (zie onder 3.6).
4.4 Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop.
Zowel voor de beoordeling van een verzoek van een biologische vader tot het vaststellen van een omgangsregeling als voor de beoordeling van een verzoek van een biologische vader tot het opleggen van een informatieplicht aan de moeder is vereist dat tussen de biologische vader en het kind een nauwe persoonlijke betrekking (family life) bestaat (zie HR 17 december 1993, NJ 1994, 360).
Het enkele biologische vaderschap is onvoldoende om family life aan te nemen. Slechts bijkomende omstandigheden, gelegen in de aard van de relatie van de vader en de moeder voor de geboorte, de omstandigheden na de geboorte (zoals samenleven of andere contacten met het kind), dan wel een combinatie van omstandigheden voor en na de geboorte kunnen meebrengen dat family life aangenomen moet worden ( zie HR 19 mei 2000, NJ 2000, 545; HR 29 september 2000, NJ 2000, 654; Europese Hof voor de rechten van de Mens 1 juni 2004, NJ 2004, 667; HR 30 november 2007, NJ 2008, 310).
4.5 Met betrekking tot het bovengenoemde heeft de biologische vader naar voren gebracht:
Ten aanzien van omstandigheden voor de geboorte:
- dat hij bewust is gekozen als donor. Hij was bevriend met de broer van de biologische moeder en is door de moeders benaderd om als zaaddonor op te treden. Daarin hij heeft toegestemd.
- dat hij vanaf het begin heeft duidelijk gemaakt dat hij een (bij)rol als vader wilde en slechts onder die voorwaarde zaaddonor wilde zijn. Over zijn rol zijn met de moeders afspraken gemaakt voor de geboorte van [het kind]. Die afspraken zijn niet vastgelegd omdat men vertrouwen in elkaar had.
- dat er geregeld en hecht contact tussen hem en de moeders is geweest ten tijde van de bevruchting, die pas na zes mislukte inseminaties in het ziekenhuis uiteindelijk middels zelfinseminatie tot een zwangerschap leidde.
- dat de afspraak is gemaakt dat hij tijdens de bevalling in het ziekenhuis op de gang aanwezig zou zijn.
Ten aanzien van omstandigheden na de geboorte:
- dat er sprake van is geweest dat hij [het kind] zou erkennen en daarna afstand zou doen opdat de adoptiemoeder tot adoptie zou kunnen overgaan.
- dat hij met instemming van de moeders geboortekaartjes naar vrienden en familie heeft gestuurd.
- dat is afgesproken dat hij één keer in de week of een weekend in de veertien dagen omgang met [het kind] zou hebben.
- dat hij [het kind] na de geboorte zes tot zeven keer heeft gezien en regelmatig de fles heeft gegeven. Zijn ouders en zus zijn daarbij eenmaal aanwezig geweest.
- dat de moeders hem foto’s van [het kind] hebben gegeven.
4.6 De moeders hebben hier tegen aangevoerd:
Ten aanzien van omstandigheden voor de geboorte:
- dat zij de biologische vader slechts sporadisch hadden gezien op verjaardagen en er geen vriendschappelijke band met hem bestond.
- dat de biologische vader geen vaderrol zou krijgen en dat dit hem vanaf het begin bekend was. Zij ontkennen dat er afspraken zijn gemaakt over de invulling van een vaderrol. Zij wijzen op hetgeen de biologische vader in de brief van 12 januari 2004 aan hen schrijft: “De afspraken zoals ze voor mij zijn gemaakt en dus ook gelden waren dat ik [het kind] met de daarbij behorende verantwoording bij jullie zou laten. Ik heb ook voor haar geboorte al aangegeven dat ik nooit over haar zou vechten. Jullie zijn de moeders van [het kind] en het is aan jullie om een invulling te geven aan welk een relatie [het kind] met wie heeft. Ik vertrouw er op dat jullie de voor alle partijen juiste keuzes maken.” .
- dat er na de bevruchting tot aan de bevalling nog twee keer een ontmoeting heeft plaatsgevonden met de biologische vader en zij in die periode een aantal telefonische en e-mail contacten met hem hebben gehad. Ook in dit verband wijzen de moeders op de brief die de biologische vader op 12 januari 2004 aan hen heeft geschreven en waarin staat: ”Daar jullie mij niet kennen, kunnen jullie haar niets vertellen over haar vader.”.
- dat er op enig moment tussen partijen is gesproken over een erkenning van [het kind] door de biologische vader maar dit geen vervolg heeft gekregen omdat de moeders besloten dat de adoptiemoeder na de geboorte van [het kind] zo spoedig mogelijk tot adoptie zou overgaan. Dit is ook gebeurd.
- dat weliswaar de afspraak is gemaakt dat de biologische vader tijdens de bevalling in het ziekenhuis op de gang aanwezig zou zijn, maar de moeders daarop gezamenlijk zijn teruggekomen.
- dat zij er van op de hoogte waren dat de biologische vader geboortekaartjes zou sturen naar vrienden en familie maar niet zijn betrokken bij de inhoud daarvan.
Ten aanzien van omstandigheden na de geboorte:
- dat er na de geboorte van [het kind] inderdaad zes à zeven bezoeken hebben plaatsgevonden. Die duurden meestal een uur. De biologische vader nam daarbij geen verzorgende taken op zich. Zijn familie is door de moeders uit beleefdheid eenmaal uitgenodigd voor een bezoek. Hieraan voegen de moeders toe dat zij niet afwijzend stonden tegenover enig beperkt contact met de biologische vader, dit met het oog op de mogelijkheid dat [het kind] in de toekomst contact met hem zou willen onderhouden. Dat is ook de reden dat zij de biologische vader foto’s van [het kind] hebben gestuurd en er een fotootje van de biologische vader bij hen thuis op de kast staat.
4.7 Het hof oordeelt hierover als volgt.
Ten aanzien van omstandigheden voor de geboorte:
- De biologische vader heeft onvoldoende het betoog van de moeders weersproken dat zij de biologische vader slechts sporadisch hadden gezien op verjaardagen bij de broer van de biologische moeder, er geen vriendschappelijke band was en zij hem eigenlijk niet kenden. De door hem gestelde hechte band heeft hij onvoldoende onderbouwd, mede in het licht van zijn stellingen dat hij een kennis was van de broer van de biologische moeder, dat hij de biologische moeder op feestjes zag en zijn brief van 12 januari 2004 aan de moeders waarin hij stelt: “Daar jullie mij niet kennen, kunnen jullie haar niets vertellen over haar vader”.
- De moeders die de biologische vader kenden via de broer van de adoptiemoeder hebben hem schriftelijk benaderd in verband met hun kinderwens. De biologische vader heeft na een gesprek ingestemd om als zaaddonor op te treden en kort daarna heeft hij sperma afgestaan in het ziekenhuis waar de inseminaties zouden plaatsvinden. Vaststaat dat na een aantal mislukte inseminaties in het ziekenhuis de pogingen een zwangerschap tot stand te brengen met zaad van deze donor zijn voortgezet en uiteindelijk middels zelfinseminatie succesvol zijn afgerond. Hiermee staat naar het oordeel van het hof voldoende vast dat de moeders de biologische vader bewust als donor hebben gekozen. De grieven van de moeders tegen het oordeel van de rechtbank op dit punt worden verworpen.
- Aangaande de wederzijdse verwachtingen en intenties en de (bij)rol van de biologische vader in de toekomst is voor de geboorte van [het kind] niets vastgelegd en verschillen partijen nu van mening.
De biologische vader stelt weliswaar dat het zijn intentie was om een (bij) rol als vader in het leven van [het kind] te gaan spelen en dat hij op grond van zijn ontmoetingen met de moeders en de telefonische contacten met hen verwachtte dat hij een rol in het leven van [het kind] zou gaan vervullen, maar partijen verschillen van mening over de inhoud over de wederzijdse intenties en verwachtingen en hebben voorafgaand aan de geboorte van [het kind] over de invulling van de rol van de biologische vader niets vastgelegd. Uit de inhoud van de door de biologische vader overgelegde brief van 18 november 2003 en die van 12 januari 2004 kan niet worden afgeleid dat partijen over zijn rol als vader concrete afspraken hebben gemaakt of dat de moeders concrete verwachtingen hebben gewekt over zijn rol. De biologische vader onderbouwt zijn betoog met twee verklaringen van zijn toenmalige partner [A.]. Het hof hecht, afgezet tegen de ontkenning van de moeders dat er afspraken zijn gemaakt, beperkte waarde aan die verklaringen, nu genoemde voormalige partner schrijft: “als ik mij goed herinner” en “ik weet bijna zeker”. Hij kan dus niet met volle zekerheid verklaren over de inhoud van met de moeders gemaakte afspraken. Nu de biologische vader geen bewijsaanbod doet, zal het hof hem ook niet toelaten tot nader bewijs van zijn stellingen op dit punt.
- Met betrekking tot de betekenis van de bezoeken en de frequentie van telefonische en e-mail contacten voor de bevruchting en tijdens de zwangerschap verschillen partijen van mening. Na het bewuste gesprek in januari 2002 hebben partijen tot aan de bevalling (een tijdspanne van ongeveer anderhalf jaar) nog twee keer met elkaar afgesproken, een keer bij de biologische vader thuis en een keer bij de moeders thuis. Wat tijdens die bezoeken is besproken, is tussen partijen in geschil. Niet in geschil is dat er daarnaast contacten per telefoon en e-mail zijn geweest en dat daarbij is gesproken over de gesteldheid van de biologische moeder. Het hof is echter van oordeel dat hiermee niet is komen vast te staan dat tussen partijen in die periode een hechte vriendschappelijke band is ontstaan. De stelling van de biologische vader is wat dat betreft onvoldoende onderbouwd. De in rechtsoverweging 4.6 als derde vermelde zinsnede in de brief van 12 januari 2004 lijkt zijn opvatting hierover zelfs te ondergraven. Het verweer van de biologische vader dat met die zinsnede is gedoeld op de adoptiemoeder en niet op beide moeders kan het hof in het licht van de duidelijke bewoordingen van de zinsnede niet zonder nadere motivering duiden.
- Wat de erkenning van [het kind] door de biologische vader betreft hebben de moeders aangevoerd dat dit wel ter sprake is gekomen maar dat zij al snel hebben besloten dit niet door te zetten. Gesteld noch gebleken is dat de biologische vader daar bezwaren tegen heeft ingebracht, waarbij het hof ook in aanmerking neemt dat de feitelijke gang van zaken ook is geweest zoals de moeders hebben betoogd. Naar het oordeel van het hof houdt de stelling van de biologische vader, dat een erkenning van [het kind] door hem serieus tussen partijen ter sprake is gebracht en in overweging is genomen, gelet op het bovenstaande geen stand.
- Vaststaat dat de biologische vader niet aanwezig is geweest bij de bevalling en door de moeders telefonisch op de hoogte is gesteld van de geboorte van [het kind]. Daaraan doet onvoldoende af dat de biologische moeder blijkens haar verklaring tijdens de zitting van 12 augustus 2009 in eerste instantie heeft toegezegd dat de biologische vader tijdens de bevalling (in de wachtkamer) in het ziekenhuis aanwezig mocht zijn. Daarop zijn de moeders in ieder geval gezamenlijk teruggekomen.
- Vaststaat dat de biologische vader met instemming van de moeders een geboortekaartje naar zijn vrienden en familie heeft gestuurd. Of partijen de inhoud van het kaartje hebben besproken is niet komen vast te staan. Dit leidt er naar het oordeel van het hof toe dat deze stelling deels van onvoldoende gewicht is en deels onvoldoende is onderbouwd om van betekenis te kunnen zijn in de beoordeling van het geschil.
Ten aanzien van omstandigheden na de geboorte:
- Wat de bezoeken van de biologische vader aan [het kind] na haar geboorte betreft is het hof van oordeel dat deze in een periode van ongeveer tweeënhalve maand hebben plaatsgevonden en gelet op de korte duur en geringe frequentie (zes tot zeven keer) veeleer als kraambezoeken zijn te beschouwen dan als contacten die gericht waren op de verzorging en opvoeding van [het kind]. Gelet hierop is de stelling van de biologische vader dat (mede) op basis van deze omstandigheid family life moet worden aangenomen onvoldoende onderbouwd. Ook heeft de biologische vader onvoldoende onderbouwd dat partijen afspraken hebben gemaakt over een vaste omgangsregeling. Dat de moeders foto’s van [het kind] naar de biologische vader hebben gestuurd beziet het hof in het licht van de intentie van de moeders de biologische vader geen vaderrol te geven maar hem, gelet op een eventueel toekomstig contact met [het kind], niet geheel uit het leven van [het kind] te bannen.
4.8 Alle hiervoor genoemde omstandigheden afwegend en in onderling verband en samenhang beschouwd brengen het hof tot het oordeel dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die ertoe leiden dat in samenhang met het biologisch vaderschap tussen de biologische vader en [het kind] zowel voor de geboorte van [het kind] als daarna een nauwe persoonlijke betrekking is ontstaan. Daaraan doet niet af dat de biologische vader na zijn brief van 12 januari 2004 kaartjes aan [het kind] heeft gestuurd en heeft getracht contact te leggen. Dit handelen dient volgens het hof te worden bezien in het licht van zijn intenties omtrent de door hem in te nemen rol. In ieder geval ontstaat daardoor niet een nauwe persoonlijke betrekking, ook niet in samenhang bezien met de overige feiten en omstandigheden. Gief 1 van de moeders slaagt dus en leidt tot vernietiging van de bestreden beschikkingen.
4.9 Uit het voorgaande volgt dat nu een nauwe persoonlijke betrekking tussen de biologische vader en [het kind] ontbreekt het verzoek van de biologische vader om een omgangsregeling, subsidiair een informatieregeling vast te stellen eveneens dient te worden afgewezen, alsmede dat zijn incidenteel hoger beroep tevergeefs is voorgesteld. Grieven 2 en 3 in het principaal hoger beroep behoeven ook geen verdere beoordeling.
4.10 Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu de procedure het kind betreft van de biologische vader en de biologische moeder.
5. De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikkingen van de rechtbank Arnhem van 1 september 2009 en 5 mei 2010, en opnieuw beschikkende:
wijst de verzoeken van de biologische vader alsnog af;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Rijken, M.A.J.S. de Vries Robbé-de Roy van Zuydewijn en R. Krijger, bijgestaan door mr. C. den Besten als griffier, en is op 1 maart 2011 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.