Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.181.023/01
Zaak-/rekestnummer rechtbank : 4304179 VZ VERZ 15-15321
beschikking van 15 april 2016
inzake
[naam] ,
wonende te [woonplaats]
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: [verzoeker] ,
advocaat: mr. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht,
tegen
Stichting Welzijn Zwijndrechtse Waard, m.h.o.d.n. Stichting Diverz,
gevestigd te Zwijndrecht,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: Diverz,
advocaat: mr. E. Nijhof te Rotterdam.
Het geding
Bij beroepsschrift met bijlagen, ter griffie ingekomen op 27 november 2015, is [verzoeker] (onder formulering van drie gronden) in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 28 september 2015. Diverz heeft een verweerschrift ingediend, dat op 24 december 2015 is ontvangen ter griffie van het hof. [verzoeker] heeft nog separaat ingezonden het proces-verbaal van de op 20 augustus 2015 door de kantonrechter gehouden mondelinge behandeling.
Op 11 maart 2016 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, mr. Nijhof aan de hand van pleitaantekeningen. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een termijn bepaald waarbinnen het hof een beschikking zal geven.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
1.1
Diverz is een welzijnsorganisatie. Zij wordt gefinancierd met algemene middelen en
heeft in de regio Zwijndrecht een achttal locaties, van waaruit zij de aan haar toebedeelde maatschappelijke taak vervult. Naast haar personeel maakt zij gebruik van de inzet van vrijwilligers.
1.2
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 januari 2008 in dienst getreden van Diverz. Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van ‘zakelijk leider’ tegen een bruto maandloon groot € 3.099,- te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. Voor zijn indiensttreding bij Diverz was [verzoeker] werkzaam bij Salza, ook een welzijnsorganisatie, die is gefailleerd als gevolg waarvan dat dienstverband is beëindigd.
1.3
De verantwoordelijkheid voor de acht locaties van Diverz was verdeeld over een tweetal
zakelijk leiders, zijnde [verzoeker] en de heer [...] , die ieder vier locaties onder zich hadden. Zij waren de financieel (eind)verantwoordelijke op die locaties.
1.4
Met ingang van 25 september 2014 is [verzoeker] arbeidsongeschikt geraakt,
aanvankelijk ten gevolge van hartproblemen maar vanaf eind 2014 kampt [verzoeker] daarnaast met psychische problemen. Zijn collega [...] heeft het takenpakket van [verzoeker] waargenomen.
1.5
Tijdens die periode van waarneming zijn er bij de directeur van Diverz, mevrouw
[...] , signalen binnengekomen over niet-integer optreden door [verzoeker] , meer in het bijzonder over diverse onregelmatigheden in de administratie. Dat is de aanleiding geweest voor [...] voornoemd om op 22 mei 2015 het onderzoeksbureau Meelis en Partners Forensics and Investigation (hierna: Meelis) in te schakelen, met als doel onderzoek te doen naar de oorzaak en de achtergrond van de ontvangen signalen.
1.6
Bij brief van 9 juni 2015 is [verzoeker] door Diverz in kennis gesteld van het
(persoonsgerichte) onderzoek naar mogelijke integriteitsschending.
1.7
In de periode van 12 juni tot en met 7 juli 2015 zijn medewerkers en vrijwilligers
van Diverz gehoord. Op 8 juli 2015 is [verzoeker] gehoord door de onderzoekers en is hij geconfronteerd met de bevindingen van Meelis. Diezelfde dag is [verzoeker] op staande voet ontslagen.
1.8
Bij brief, gedateerd 10 juli 2015, is het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet
bevestigd. Die brief luidt, voor zover relevant, als volgt:
“(…) Door de onderzoekers bent u geconfronteerd met de bevindingen die naar voren
zijn gekomen uit het onderzoek. Deze bevindingen luiden samengevat als volgt:
- Met betrekking tot de verhuur van ruimten aan de twee verschillende organisatoren
van de paranormale en spirituele beurzen, (…) heeft u bij de huurders eigenhandig de
huurprijs verhoogd en per beurs € 250,- en tevens consumpties in rekening gebracht en
geïnd, terwijl u hierover steeds slechts € 70,- (tweemaal € 75,-) heeft afgedragen aan de
centrale boekhouding. In totaal zijn (…)over de periode van maart 2008 tot en met
maart 2014, 13 constateringen gedaan waarbij door u minder geld werd afgedragen
aan de centrale boekhouding dan door u van de huurders werd ontvangen.
- Met betrekking tot de bingo’s die tien keer per jaar in een onder uw
verantwoordelijkheid vallende vestiging van Diverz (…) worden gehouden en waarvan u
de bingowinsten van de vrijwilligers ontvangt onder overhandiging van een door u
getekend kasbewijs, is bekend geworden dat er een verschil van € 575,- bestaat tussen
het totaalbedrag aan bingowinst dat door u is ontvangen en (…) afgedragen. (…)
- Met betrekking tot de 50+ Gym Noord, waarvoor gedurende 40 weken per jaar ruimte binnen Diverz wordt gehuurd, heeft u van de huurder jaarlijks een bedrag van € 450,- ineens ontvangen, terwijl dit bedrag in termijnen van € 150,- per keer door u werd afgestort. (…)
- Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat uit de administratie van Diverz volgt dat in de periode van 2008 tot 1 mei 2014 (…) steeds minder feesten hebben plaatsgevonden, (…). Ook is naar voren gekomen dat in de agenda van 2013 feesten op zaterdagavonden ontbreken. Op basis van de afgelegde verklaringen kan echter worden opgemaakt dat deze feesten wel hebben plaatsgevonden (…). Zo zouden er (…) ruim boven de 100 feesten hebben plaatsgevonden op verschillende onder uw verantwoordelijkheid vallende vestigingen van Diverz. Uit het onderzoek is voorts bekend geworden dat u tevens in strijd met de binnen Diverz geldende voorschriften de bij deze feesten assisterende vrijwilligers contante bedragen heeft uitgekeerd, variërend van € 35,-, € 50,- en € 70,-. Uit het onderzoek is voorts gebleken dat de huurders bedragen van ongeveer € 400,- tot € 600,- per avond aan u hebben betaald voor de huur van ruimten van Diverz voor het houden van feesten. U heeft de ontvangen bedragen niet in de boekhouding verantwoord.”
1.9
[verzoeker] heeft, bij brief van zijn gemachtigde van 15 juli 2015, aangegeven dat hij
zich niet kan verenigen met het hem gegeven ontslag op staande voet, dat hij aanspraak
maakt op loonbetaling en dat hij zich voor zijn werk beschikbaar houdt.
2. Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft [verzoeker] bij de kantonrechter Rotterdam een verzoekschrift ex 7:681 BW ingediend. Primair heeft [verzoeker] daarbij vernietiging verzocht van het hem gegeven ontslag op staande voet, met veroordeling van Diverz tot doorbetaling van loon, wettelijke rente en wettelijke verhoging. Subsidiair verzocht [verzoeker] toekenning van een transitievergoeding groot € 16.176,-- alsmede een billijke vergoeding groot € 10.000,--.
Diverz heeft een verweerschrift met tegenverzoeken ingediend. In dat kader verzocht zij, bij wijze van tegenverzoek, betaling door [verzoeker] van de gefixeerde vergoeding ex art. 7:677, lid 2 BW groot € 5.974,44 alsmede voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen.
3. Van oordeel zijnde dat er sprake is geweest van een op goede gronden gegeven ontslag op staande voet en ernstige verwijtbaar handelen aan de kant van [verzoeker] , heeft de kantonrechter, bij beschikking van 28 september 2015, de vorderingen van [verzoeker] afgewezen, de arbeidsovereenkomst van partijen voorwaardelijk ontbonden tegen
1 oktober 2015 (zonder toekenning van een transitievergoeding) en aan Diverz ten laste van [verzoeker] de gefixeerde schadevergoeding toegekend zoals door Diverz verzocht, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het verzoek en tegenverzoek.
4. Tegen genoemde beschikking heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld. [verzoeker] komt daarbij blijkens het appelschrift niet op tegen de beëindiging van het dienstverband met Diverz door de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ( [verzoeker] wil niet meer terug), maar maakt wel aanspraak op een transitievergoeding alsmede een billijke vergoeding. In het appelschrift dat [verzoeker] in dat kader heeft opgesteld, ziet het centrale bezwaar (grief 2) dan ook op de beslissing van de kantonrechter (en de daaraan ten grondslag gelegde motivering) dat er van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet sprake is en dat er sprake is van ernstige verwijtbaarheid, als gevolg waarvan [verzoeker] een transitievergoeding en een billijke vergoeding wordt ontzegd en aan Diverz ten laste van [verzoeker] de gefixeerde vergoeding ex art. 7:677, lid 2 BW wordt toegekend. Ten aanzien daarvan overweegt het hof het volgende.
5. Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet het navolgende voorop. Het ontslag op staande voet is een ultimum remedium, dat, gelet op de verstrekkende gevolgen ervan, slechts bij uitzondering mag worden gegeven. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW Pro beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.
6. Ook het hof komt, gelijk de kantonrechter, tot het oordeel dat er in dezen sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. [verzoeker] heeft als zakelijk leider van de aan hem toevertrouwde locaties en in die hoedanigheid eindverantwoordelijk voor het financiële reilen en zeilen aldaar, geheel buiten Diverz om, geldstromen gecreëerd met contante bedragen waarop elke controle ontbrak. Daarbij ging het om contanten die hij naar eigen inzicht besteedde en waarbij elke administratieve verwerking afwezig was. Zo heeft [verzoeker] bijvoorbeeld over in ieder geval de periode maart 2010 tot maart 2014 met betrekking tot de verhuur van ruimten waarover Diverz beschikte, aan de organisatoren van de paranormale en/of spirituele beurzen, welke beurzen twee maal per jaar werden gehouden, telkens een huurprijs van € 250,-- per beurs in rekening gebracht (in de jaren 2008 en 2009 betrof het een bedrag ad € 200,--) en geïnd - waarbij de consumpties separaat werden afgerekend - terwijl [verzoeker] hierover per beurs steeds slechts € 70,- (tweemaal € 75,-) heeft afgedragen aan de centrale boekhouding. [verzoeker] heeft aangevoerd dat hetgeen hij afdroeg aan de centrale boekhouding het bedrag was waarvoor Diverz de ruimte placht te verhuren en dat Diverz door zijn handelwijze niet is benadeeld. Met het geld dat hij over hield, zo heeft [verzoeker] betoogd, heeft hij vrijwilligers betaald voor hun inzet en de rest in een “pot” gestopt om ten behoeve van de vrijwilligers die binnen de locaties van Diverz waar hij zakelijk leider was, werden ingezet, activiteiten te organiseren als dank voor hun inzet.
7. Een en ander is echter, naar het oordeel van het hof, volstrekt niet te verifiëren en bovendien in strijd met de protocollen (die [verzoeker] vanwege zijn functie bekend waren dan wel bekend behoorden te zijn), zowel ten aanzien van de hoogte en de wijze van toekenning van vrijwilligersvergoedingen, de verplichting tot het voeren van een juiste registratie van de geldstromen en het tijdig en correct afdragen van ontvangen contante gelden. Het moge wellicht zo zijn dat de afgedragen bedragen overeenstemden met de zaalhuur die Diverz placht te vragen, maar dat doet niet af aan het feit dat [verzoeker] een hogere zaalhuur voor de beurs heeft afgesproken met de huurders en hij het geld dat hij ontving in verband met de verhuur van bedoelde ruimen, in zijn geheel aan Diverz had dienen af te dragen; door dat slechts gedeeltelijk te doen en het andere deel buiten het zicht van Diverz te houden om daarover naar eigen goeddunken te beschikken, heeft [verzoeker] niet integer gehandeld. Uit niets blijkt dat een dergelijk handelen binnen Diverz gangbaar was en/of dat Diverz van een dergelijk gedrag wist of kon weten.
8. Iets vergelijkbaars geldt voor gelden die gegenereerd werden met het ter beschikkingstellen van ruimte voor feesten. Ook die gelden zijn (deels) buiten het zicht van Diverz gehouden, doordat [verzoeker] die gelden niet boekhoudkundig heeft verantwoord en niet heeft afgestort in de centrale kas. Dat het daarbij mogelijkerwijs niet ging om door Diverz ondersteunde activiteiten doet niet ter zake.
9. Bij dit alles komt nog dat gebleken is dat er bij onder verantwoordelijkheid van [verzoeker] gehouden bingo-middagen/avonden in vestigingen van Diverz over de periode van december 2012 tot de uitval van [verzoeker] in verband met zijn ziekte, een onverklaarbaar verschil aan de dag gekomen is tussen ontvangen bingo-inkomsten en aan bingo-inkomsten afgestorte bedragen. [verzoeker] heeft in dit verband betoogd dat hij met de administratieve verwerking van de bingo-opbrengsten geen bemoeienis heeft gehad, en dat hij om die reden geen zicht heeft op het ontstaan van vorenbedoeld verschil. Volgens [verzoeker] is een nadere boekhoudkundige onderbouwing van het beweerde verschil vereist. Dat betoog overtuigt echter niet, nu Diverz onweersproken gesteld heeft dat uit kasbewijzen blijkt dat bepaalde (hogere) bedragen aan bingo-inkomsten door [verzoeker] in ontvangst zijn genomen, terwijl door [verzoeker] herhaaldelijk lagere bedragen dan ontvangen aan de centrale boekhouding zijn afgedragen. De verklaring van [verzoeker] dat het kasverschil mogelijk ook te maken zou kunnen hebben met de reparatie van de vaatwasser die contant betaald moest worden, overtuigt evenmin. Een reparatiebon is door [verzoeker] niet getoond, terwijl de vaatwasser in de begintijd van Diverz zou zijn gerepareerd en de tekorten pas vanaf december 2012 zijn ontstaan. Ook het gespreid afstorten van het ineens ontvangen bedrag aan zaalhuur ten behoeve van “50+Gym Noord” kan [verzoeker] worden aangerekend.
10. De feiten zoals hiervoor beschreven en die ook worden opgesomd in de brief waarmee Diverz het [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet heeft bevestigd, leveren een dringende reden op voor het [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet. De persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] , zoals leeftijd, duur dienstverband, Kandrouches fysieke gesteldheid en de gevolgen die het (op bedoelde wijze) beëindigen van het dienstverband voor [verzoeker] hebben, staan aan een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet in de gegeven omstandigheden niet in de weg. Van een buitenproportioneel ernstige sanctie is naar het oordeel van het hof geen sprake. Het hof beoordeelt het [verzoeker] verweten gedrag namelijk als een ernstige schending van het in hem gestelde vertrouwen en als zodanig ernstig verwijtbaar. Dat [verzoeker] van zijn handelen nog geen euro wijzer geworden is, stelt hij wel, maar dit is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk en bovendien, bij gebrek aan enige administratie, volstrekt niet te controleren.
11. Ter onderbouwing van zijn stelling dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is verleend heeft [verzoeker] aangevoerd dat sprake was van invulling van werkzaamheden (door [verzoeker] ) welke binnen Diverz algemeen bekend was. Anders gezegd (in de woorden van het hof): Diverz maakt opeens een punt van iets waarvan zij steeds op de hoogte is geweest en eerder nooit een punt gemaakt heeft. Het hof passeert dat verweer nu Diverz een en ander bestrijdt, uit de overgelegde stukken niet gebleken is dat Diverz van de handelwijze van [verzoeker] op de hoogte was, [verzoeker] zijn stelling dat hiervan sprake was overigens onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd en bovendien ter zake geen concreet bewijs aanbiedt.
12. [verzoeker] heeft door zijn handelen als hiervoor onder 5 uiteengezet, welk handelen als opzettelijk gepleegd moet worden gekwalificeerd, aan Diverz door opzet een dringende reden verschaft hem op staande voet te ontslaan. Op grond van art. 7:677, lid 2 BW is [verzoeker] de gefixeerde vergoeding verschuldigd als door Diverz gevorderd. De omvang van het gevorderde bedrag wordt niet betwist. Dat Diverz geen schade geleden zou hebben door het handelen van [verzoeker] is, zo al juist, niet relevant nu het hier een gefixeerde vergoeding betreft. De derde grond treft geen doel.
13. Tot slot nog de eerste grond, waarmee [verzoeker] betoogt dat hij op 15 april 2002 bij Salza, een Welzijnsorganisatie, in dienst getreden is, dat Salza weliswaar is gefailleerd, maar dat Diverz alle werkzaamheden en het personeel van Salza heeft over genomen zodat Diverz valt aan te merken als opvolgend werkgever in de zin van art. 7:663 BW Pro met als gevolg dat zijn dienstverband met Diverz geacht wordt te zijn aangevangen op 15 april 2002 en niet pas op 1 januari 2008. Nu het voor de beoordeling van de dringende reden in de gegeven omstandigheden niet uitmaakt of [verzoeker] per 2002 of per 2008 bij (de rechtsvoorganger) van Diverz in dienst is getreden, gegeven de ernst van zijn gedragingen, en [verzoeker] geen recht heeft op een vergoeding in verband met zijn ontslag, zal het hof deze grond niet verder behandelen bij gebrek aan belang.
14. De conclusie van vorenstaande is, dat de gronden geen doel treffen. Het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet is rechtsgeldig. Omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de kant van [verzoeker] , is voor het toekennen van een transitievergoeding en billijke vergoeding geen plaats. De vorderingen van [verzoeker] , zowel primair als subsidiair, dienen te worden afgewezen. De beschikking van de kantonrechter zal derhalve worden bekrachtigd. [verzoeker] zal als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van de procedure.
15. [verzoeker] heeft bij gelegenheid van het pleidooi nog aangegeven dat de grieven die hij heeft opgeworpen ook geacht moeten worden te zijn gericht tegen de beslissing van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Diverz heeft betoogd dat het hier in feite om een nieuwe grief gaat, en dat zij zich daartegen verzet. Het hof is van oordeel dat [verzoeker] handelt in strijd met de twee conclusie leer. In hoger beroep kunnen, nadat de memorie van grieven dan wel het verzoekschrift in hoger beroep is genomen, in de verdere loop van de procedure in beginsel geen nieuwe grieven meer worden opgeworpen, tenzij de wederpartij daarmee instemt. Dat laatste is in deze niet het geval. Dat het allemaal om hetzelfde feitensubstraat gaat, maakt een en ander niet anders. Het hof zal op door [verzoeker] beoogde nieuwe/extra grief dan ook niet ingaan.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van
28 september 2015,
- veroordeelt [verzoeker] in de kosten op het appel gevallen aan de kant van [verzoeker] begroot op € 711,-- aan griffierecht en € 1.892,-- aan salaris gemachtigde.
Deze beschikking is gegeven door mrs. S.R. Mellema, C.J. Frikkee en J.J. Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 april 2016 in aanwezigheid van de griffier.