Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.188.070/01
Zaak-/rekestnummer rechtbank : 4574623 VZ VERZ 15-20914
beschikking van 1 juli 2016
inzake
[verzoeker],
wonend te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: [verzoeker],
advocaat: mr. E. Spijer te Honselerdijk,
tegen
ECT Delta Terminal B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
verweerster,
hierna te noemen: ECT,
advocaat: mr. R.L. van Heusden te Schiedam.
1.Het geding
1.1
Bij beroepsschrift met bijlagen, ter griffie ingekomen op 23 maart 2016, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van 23 december 2015 van de kantonrechter Rotterdam.
1.2
ECT heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, dat is ontvangen ter griffie van het hof op 4 mei 2016.
1.3
Op 19 mei 2016 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden waarbij partijen de zaak hebben doen toelichten door advocaten. De advocaat van [verzoeker] heeft pleitaantekeningen aan het hof overgelegd. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is een datum van de uitspraak bepaald.
2.Beoordeling van het hoger beroep
2.1
De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.14 een aantal feiten vastgesteld. Hierover bestaat in hoger beroep geen geschil, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan.
2.2
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) [verzoeker] (geboren op [datum]) is met ingang van 1 april 1984 in dienst getreden van ECT, laatstelijk in de functie van Terminal Operator C5. Het dienstverband is voor onbepaalde duur. Het loon van [verzoeker] bedraagt € 4.859,40 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.
( ii) In de periode 2013-2015 heeft ECT [verzoeker] een aantal maal aangesproken op zijn houding en functioneren. Meer in het bijzonder ging het om het te laat komen op het werk, veelvuldig ziekteverzuim, agressieve houding en het in slaap vallen tijdens het werk. In een door zijn leidinggevende, [M], opgemaakt gespreksverslag van 13 januari 2015 staat hierover het volgende:
“[M] benoemt een aantal zaken die op dit moment niet lekker lopen in verhouding verwachting invullen van de CWZ functie door [verzoeker]. Naast deze punten komen er wat algemene zaken voorbij. Dit zijn: Te laat komen, niet correct oppakken van de voorbeeld functie CWZ en uitstraling, niet correct verdelen werkdruk CWZ en SBR, manier van communiceren, en het oproepen van weerstand bij collega’s door gedrag en manier van communiceren.
[verzoeker] geeft aan de afgelopen maanden echt extreem slecht in zijn vel te zitten. Dit op basis van gezondheid maar ook geestelijk knagen er wat zaken uit het verleden. (…) Het aanbod van BMW neemt hij in overweging.”
( iii) Naar aanleiding van een verzuimgesprek op 5 maart 2015 heeft [M] het volgende aan [verzoeker] geschreven:
“Het gesprek vond plaats naar aanleiding van het feit dat u zich onlangs voor de 3e keer ziek heeft gemeld in de afgelopen 12 maanden.
Naast dit al benoemt de leidinggevende een aantal gedrag issues die naar zijn mening passen bij gebruik van verdovende/stimulerende middelen.
(…) Medewerker stelt: (…) De gedrag issues passen in zijn beleving niet bij middelen gebruik maar bij stress. Recente gebeurtenissen in de privé sfeer zou hij graag bespreken met BMW.
We hebben het volgende besproken: er zijn geen problemen in de werksituatie die kunnen leiden tot een nieuwe ziekteperiode. Het privé gebeuren gaat de medewerker op korte termijn bespreken met BMW.
Het verzoek van de leidinggevende om een test te ondergaan om het vermoeden weg te nemen, wordt door de medewerker geweigerd op basis van fundamentele principiële gronden.”
( iv) Op 11 maart 2015 is aan [verzoeker] aangekondigd dat er een traject zal worden gestart om zijn functioneren duurzaam te verbeteren. Daarnaast is voor hem op 16 maart 2015 een afspraak ingepland bij Bedrijfsmaatschappelijk Werk (BMW).
( v) Omdat [verzoeker] niet is verschenen op de afspraak bij BMW en niet wenste mee te werken aan het formuleren van een begeleidingstraject, heeft ECT een “Commissie van Onderzoek” (CvO) laten instellen. In haar advies van 27 maart 2015 heeft de CvO geconcludeerd dat aan [verzoeker] een ernstige waarschuwing moet worden opgelegd wegens het niet willen meewerken aan een begeleidingstraject. Voorts heeft de CvO geconcludeerd dat, gezien de signalen van drugsgebruik, het inzetten van [verzoeker] in zijn eigen functie een onverantwoord veiligheidsrisico voor ECT vormt. Geadviseerd wordt om hem gedurende een week vrij te stellen van werkzaamheden en hem te verplichten de bedrijfsarts te bezoeken.
( vi) ECT heeft dit advies overgenomen en heeft op 8 april 2015 een plan van aanpak opgesteld, gericht op het uitvoeren van het advies van de CvO. [verzoeker] heeft op 9 april 2015 het plan voor akkoord ondertekend. Het plan houdt – kort gezegd – in dat [verzoeker] zijn werk weer hervat en gelijktijdig zal worden behandeld door HSK met het oog op zijn psychische klachten. Het functioneren van [verzoeker] zal tweewekelijks worden geëvalueerd en na zes maanden zal worden bekeken of sprake is van duurzaam normaal goed functioneren dan wel uitzicht daarop. Het plan van aanpak vermeldt voorts:
“Het vermoeden van problematisch ADG-gebruik heeft u zowel bij uw leidinggevende als bij de CvO niet weg kunnen nemen. Een test kan uitsluitsel geven, echter u geeft aan dat er geen sprake is van ADG-gebruik. U geeft aan dat uw behandelplan niet gericht zal zijn op het gebruik van ADG, maar op uw psychische klachten. Wij deelden u mee, dat mocht later blijken dat er toch sprake was van ADG-gebruik, wij in de CvO zullen adviseren om het dienstverband met u te beëindigen, wegens het geven van een verkeerde voorstelling van zaken, waarop wij samen met u onderhavig verbetertraject van zes maanden hebben gebaseerd.”
( vii) In een gespreksverslag van 8 april 2015 heeft [M] onder meer het volgende vermeld:
“[M] bespreekt met [verzoeker][[verzoeker], hof]
kort het gesprek van 27-03 en de eerste twee werkdagen na dit gesprek. In het gesprek van 27-03 heeft [verzoeker] gesteld normaal te kunnen functioneren vanaf 06-04 in het E3 Rooster. Helaas is hij op zowel 06-04 als 07-04 (dagdienst) op een rustig moment in zijn taken in slaap gevallen.
kort het gesprek van 27-03 en de eerste twee werkdagen na dit gesprek. In het gesprek van 27-03 heeft [verzoeker] gesteld normaal te kunnen functioneren vanaf 06-04 in het E3 Rooster. Helaas is hij op zowel 06-04 als 07-04 (dagdienst) op een rustig moment in zijn taken in slaap gevallen.
Naast dat dit niet acceptabel is in zijn functioneren benoemt [M] hierin een veiligheidsrisico voor [verzoeker] en mogelijk zijn collega’s. Afgesproken wordt dan ook om [verzoeker] tot en met 15-04-2015 boven de sterkte te houden en niet in te delen op zijn normale functies.
Deze datum komt voort uit een gepland intake gesprek bij HSK wat gepland staat op 13-04-2015.”
( viii) [verzoeker] is niet verschenen op het op 13 april 2015 geplande intakegesprek bij HSK, omdat hij in slaap was gevallen achter het stuur en betrokken was geraakt bij een ongeval.
( ix) Bedrijfsarts dr. S. [Y] heeft ECT op 17 april 2015 geschreven dat, met name gelet op de signalen vanuit het werk, het advies is om [verzoeker] niet in werk met veiligheidsrisico’s in te zetten.
( x) In een e-mail van 22 april 2015 heeft [J] (P&O-adviseur bij ECT) aan onder meer de bedrijfsarts en [M], voor zover relevant, het volgende geschreven:
“Werknemer heeft intakegesprek gehad bij behandelaar (HSK). Het behandelplan voorziet in 12 gesprekken welke gericht zijn op de klachten die van psychische aard zijn. HSK geeft aan dat er sprake is van een fysieke burn-out en dat alle verschijnselen wijzen op problematisch gebruik van ADG.”
( xi) Op 7 mei 2015 heeft bedrijfsarts dr. [X] geadviseerd dat het haar, na een gesprek met werknemer en kennisneming van het intakeverslag van HSK, juist verstandig lijkt voor [verzoeker] dat hij volledig zijn eigen werk blijft doen en dat hij hier ook goed toe in staat is.
( xii) Op 13 mei 2015 heeft er een tussentijdse evaluatie van het functioneringstraject plaatsgevonden. Daaruit bleek dat de situatie ongewijzigd was: [verzoeker] kwam nog steeds te laat, was onverzorgd en vermoeid en viel tijdens het werk in slaap.
( xiii) Op 21 mei 2015 heeft [M] geconstateerd dat het niet langer verantwoord was, in verband met de veiligheid, om [verzoeker] te werk te stellen. [verzoeker] is daarop voorlopig geschorst. Hij heeft op 22 mei 2015 bedrijfsarts [Y] bezocht die [verzoeker] heeft geadviseerd zijn huisarts te consulteren.
( xiv) Bij brief van 9 juni 2015 heeft [J] aan [verzoeker] onder meer het volgende geschreven:
“Uw leidinggevende, de heer [M], heeft u vanaf 28 mei 2015 diverse keren telefonisch proberen te bereiken wat niet is gelukt. Ook is er een zestal keren een terugbelverzoek gedaan. Door het niet bereikbaar zijn voor de verzuimbegeleiding houdt u zich niet aan de Procedure ziek- en hersteldmelden. In eerdere gesprekken met u is het belang aangegeven om goed bereikbaar te zijn.”
( xv) [verzoeker] is op 12 juni 2015 uitgenodigd voor het spreekuur bij de bedrijfsarts, maar is daar niet verschenen. Op 15 juni 2015 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker], [M] en [J]. In een brief naar aanleiding van dit gesprek schrijven [M] en [J]:
“[verzoeker] geeft al vroeg in het gesprek aan het nut van dit soort bijeenkomsten niet te zien. Hij is ziek en aangezien hij in het begin van een traject zit is er nog niets veranderd. Aangezien hij niet in kan zien wat Dhr [J] en Dhr [M] kunnen bespreken op probleem niveau rest alleen maar praten over regeltjes. [verzoeker] geeft aan agressief te worden van welke bemoeienis dan ook. Hij uit dit o.a. met de tekst “niet verder vragen anders sla ik jullie dwars door de muren hier heen”, “ik ben gewoon de [verzoeker] niet, wordt overal agressief van.”
In het gesprek wordt nog wel duidelijk dat het niet bereikbaar zijn een keuze is van [verzoeker]. De berichten worden wel ontvangen maar niet beantwoord. Ook hier geeft [verzoeker] aan geen behoefte te hebben aan extra frustratie en hiervoor bewust te kiest om niet te reageren.
Om het gesprek niet verder te laten escaleren is het gesprek voortijdig beëindigd.
(…)
Maandag 15-06-2015 bevestigt de behandelaar HSK dat zij van mening is dat het wel degelijk mogelijk is om normale afspraken te maken met de werknemer.”
( xvi) Op 22 juni 2015 heeft bedrijfsarts [Y] een probleemanalyse inzake het verzuim van [verzoeker] aan ECT toegestuurd. Hierin heeft hij geconstateerd dat sprake is van psychische belasting, ziekte en spanning op het werk ten gevolge van niet goed functioneren. De bedrijfsarts achtte [verzoeker] gedeeltelijk inzetbaar in eigen of vervangend werk, met aangepaste uren.
( xvii) In juli 2015 is voor opnieuw een CvO ingesteld vanwege het niet nakomen van [verzoeker] van afspraken inzake verzuimbegeleiding. Blijkens een Besprekingsverslag van de CvO van 2 juli 2015 heeft [verzoeker] ten overstaan van de CvO onder meer het volgende verklaard:
“(…) Inderdaad, ik ben niet op de afspraak op 12 juni 2015 met de bedrijfsarts geweest. De brief lag tussen de reclamefolders en de hele stapel heb ik weggegooid. Het gesprek op 15 juni 2015 met mijn Supervisor en P&O ging verkeerd. (…) Jullie weten dat het niet goed gaat. Ik heb nu twee intake gesprekken gehad met mijn behandelaar HSK. Inmiddels zijn er ook twee vervolggesprekken geweest bij deze behandelaar. Ik krijg nu langzaam weer structuur in mijn leven en een beter slaapritme. Er is nog niets veranderd aan mijn klachten.
Behandelaar en de bedrijfsarts zijn betrokken bij het geven van het advies om werk te gaan hervatten. Structuur in mijn leven is belangrijk. Werkhervatting voor ½ dagen, niet in de nachtdienst.
Heb ook de symptomen die ik heb, zoals het slaapgebrek en het niet hebben van tijdsbesef, besproken met mijn behandelaar HSK. Deze symptomen behoren volgens mijn behandelaar bij een fysieke burn-out.”
De CvO heeft geadviseerd [verzoeker] een disciplinaire maatregel (schorsing van één dag) op te leggen wegens niet-nakoming van afspraken die noodzakelijk zijn voor de verzuimregeling. Verder heeft de CvO geadviseerd [verzoeker] vanaf 6 juli 2015 aangepaste werkzaamheden te laten verrichten teneinde geen onverantwoord veiligheidsrisico te nemen. Conform het advies van de behandelaars is geadviseerd [verzoeker] geen nachtdiensten te laten doen. ECT heeft dit advies overgenomen.
( xviii) Bij brief van 10 juli 2015 heeft bedrijfsarts [Y] aan ECT geschreven dat hij [verzoeker] per 10 juli 2015 geschikt acht om 50 procent aangepaste (niet direct operationele) werkzaamheden uit te voeren. Bij brief van 21 augustus 2015 heeft hij geschreven:
“Op basis van mijn bevindingen acht ik de heer [verzoeker] per 24 augustus 2015 geschikt aangepaste werkzaamheden uit te voeren. Doe dit door de huidige 50% verder op te gaan bouwen, als eerste stap 3*4+2*8, dan 2*4+3*8, etc.
Doe dit nog wel in de huidige taken van tugmaster en/of rw. Bouw in aug/sept zo op naar een volledige werkweek, nog wel m.u.v. nachten. Het plan is om dan in oktober de operationele taken weer in te bouwen.”
( xix) Bij brief van 17 augustus 2015 heeft HSK aan BMW geschreven dat de behandeling van [verzoeker] in onderling overleg en met succes is beëindigd, dat [verzoeker] nieuwe vaardigheden heeft aangeleerd om terugval te voorkomen en dat er een terugval preventieplan is op gesteld voor risicovolle situaties, zoals verlies van dierbaren, conflicten, hoge werkdruk of een verhuizing.
( xx) Op vrijdag 4 september 2015 tussen 9.30 en 10.30 uur heeft [verzoeker] met een voertuig (een Tugmaster) een ongeval op het werk veroorzaakt. Het incidentenonderzoek vermeldt onder meer dat de directe oorzaak van het incident is een black-out / het in slaap vallen van [verzoeker]. [verzoeker] is direct hierna voorlopig geschorst met behoud van loon.
( xxi) Op de dag van het ongeval heeft [verzoeker] ingestemd met een drugstest. De uitslag daarvan luidde dat sprake was van drugsgebruik (cocaïne).
( xxii) ECT heeft opnieuw een CvO ingesteld. Blijkens het besprekingsverslag heeft [verzoeker] ten overstaan van de CvO op 8 september 2015 het volgende verklaard:
“De symptomen die ik heb, zoals slaapgebrek en het niet hebben van tijdsbesef, behoren bij mijn fysieke burn-out. Enorm storend en vervelend dat jullie dat niet willen geloven. Ik ben afgelopen vrijdagochtend in slaap gevallen en tegen het chassis met container aangereden. Op aandringen van ECT heb ik nu wel de test op drugs gedaan en nogmaals ik gebruik geen cocaïne.
De CvO confronteert [verzoeker] met de uitslag van de urinecontrole. De controle is uitgevoerd na het incident. (…) Hierna verklaart [verzoeker] dat hij regelmatig cocaïne gebruikt. Volgens hem is dit niet dagelijks maar beperkt dit zich tot feestjes en weekenden. Ik blijf erbij dat mijn fysieke toestand en slechte lichamelijke toestand niets te maken heeft met dit gebruik. Ik ben gewoon helemaal op.”
( xxiii) De CvO heeft vervolgens een confirmatieonderzoek laten uitvoeren door het laboratorium van het Maasstad Ziekenhuis. Dit onderzoek heeft het gebruik van cocaïne door [verzoeker] bevestigd. [verzoeker] heeft vervolgens op 15 september 2015 ten overstaan van de CvO het volgende verklaard:
“Ik heb vorige week verklaart dat ik cocaïne heb gebruikt. Deze verklaring trek ik nu in. Het confirmatieonderzoek klopt niet.”
( xxiv) [verzoeker] heeft zich in oktober 2015 gewend tot het Delta Psychiatrisch Centrum in verband met zijn wens te willen stoppen met cocaïnegebruik (basen). Uit de behandelovereenkomst van 13 oktober 2015 blijkt dat [verzoeker] heeft toegelicht dat hij sinds 2012 clean was, maar sinds anderhalve maand weer is begonnen vanwege stress op het werk. [verzoeker] heeft voorts toegelicht dat hij 2 gram cocaïne in de weekenden rookt en niet gebruikt als hij werkt.
2.3
ECT heeft zich bij verzoekschrift, binnengekomen op 3 november 2015, tot de kantonrechter gewend. Zij heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden wegens verwijtbaar handelen, althans disfunctioneren, althans verstoorde arbeidsverhouding, althans “ andere gronden”. Voorts heeft ECT verzocht voor recht te verklaren dat aan [verzoeker] geen transitievergoeding toekomt en [verzoeker] te veroordelen in de kosten van de procedure. [verzoeker] heeft verzocht het verzoek van ECT af te wijzen en in geval van toewijzing, de ontbinding uit te spreken met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn en met toekenning aan [verzoeker] van een transitievergoeding van € 75.000,- bruto.
2.4
De kantonrechter heeft geoordeeld dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en heeft de arbeidsovereenkomst – op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro en onder toepassing van artikel 7:671b lid 8 sub b BW – ontbonden met in gang van 1 januari 2016. Voorts heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [verzoeker] – op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro – geen recht heeft op een transitievergoeding. [verzoeker] is veroordeeld in de kosten.
2.5
In hoger beroep heeft [verzoeker] geconcludeerd – naar het hof begrijpt – tot vernietiging van de bestreden beschikking en afwijzing van de verzoeken van ECT. Voorts heeft hij verzocht ECT te veroordelen met terugwerkende kracht, vanaf 1 januari 2016 de arbeidsovereenkomst te herstellen, op straffe van een dwangsom. Subsidiair heeft hij verzocht ECT te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW Pro van € 279.839,- bruto. Tot slot heeft hij geconcludeerd dat ECT zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
2.6
ECT heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten.
2.7
De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij strekken ten betoge dat er geen grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, alsmede dat sprake is van een opzeggingsverbod (ziekte) zodat ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet is toegestaan.
2.8
ECT heeft aan het ontbindingsverzoek onder meer het volgende ten grondslag gelegd.
- [verzoeker] was voor ECT werkzaam op een grote, drukke containerterminal met veel rijbewegingen, zwaar materieel en ijzeren containers die op- en afgeladen moeten worden. Het werk is in potentie zeer risicovol, reden waarom ECT zeer gebrand is op veilig werken. Onderdeel van de veiligheidsvoorschriften is een streng alcohol- en drugsbeleid (ADG-beleid), dat inhoudt dat het verboden is voor en/of tijdens de werkzaamheden drugs en/of geestverruimende middelen te nuttigen en/of in bezit te hebben en/of te vervoeren. [verzoeker] was bekend met het ADG-beleid.
- [verzoeker] heeft vanaf zijn indiensttreding vele jaren naar behoren gefunctioneerd, maar in ieder geval vanaf 2013/2014 ontstond er een verslechtering in houding en functioneren van [verzoeker]. [verzoeker] was niet scherp meer, maakte fouten tijdens het werk, kwam vaak te laat en viel herhaaldelijk in slaap tijdens het werk. Verder maakte hij een verwarde indruk, praatte de ene keer heel veel en was actief, terwijl hij de andere keer volledig futloos en ongeïnteresseerd was. Hij zweette veel, verwaarloosde zijn uiterlijk en was prikkelbaar. Er was in die jaren (wederom) sprake van frequent en bovengemiddeld ziekteverzuim. De leidinggevende van [verzoeker] vermoedde dat hij drugs gebruikte, maar dit werd door [verzoeker] ontkend; hij weigerde de aangeboden hulp. Inmiddels is gebleken dat [verzoeker] in ieder geval sinds april 2015 wel degelijk drugs gebruikte en dus veelvuldig tegen ECT heeft gelogen. Het gaat bovendien om “basen”, een extreme vorm van drugsgebruik die kan leiden tot agressief gedrag, slapeloosheid en op den duur uitputting. Door het gebruik van cocaïne heeft [verzoeker] zichzelf en zijn collega’s in gevaar gebracht. Het incident op 4 september 2015 illustreert dit gevaar.
- [verzoeker] heeft zich stelselmatig niet gehouden aan de afspraken inzake zijn re-integratie. Hoewel ECT diverse keren heeft getracht hem te helpen werd deze hulp afgewezen. Slechts door tussenkomst van de CvO bleek [verzoeker] bereid zich onder behandeling van HSK te stellen en mee te werken aan een verbetertraject.
- [verzoeker] bejegende zijn leidinggevenden en zijn collega’s op verbaal agressieve wijze, zodanig dat collega’s niet meer met hem wilden samenwerken.
2.8
[verzoeker] heeft zich op het standpunt gesteld dat de symptomen (zoals het in slaap vallen) en de door ECT beschreven problemen op het werk voortkwamen uit een fysieke burn-out en niet het gevolg waren van drugsgebruik. Tijdens het ongeval op 4 september 2015 was [verzoeker] nog niet hersteld. Hij was weliswaar aan het werk, maar verrichtte niet zijn gebruikelijke werkzaamheden. Het is juist dat [verzoeker] sinds april 2015 af en toe cocaïne gebruikte, maar het ging om recreatief gebruik, waar de werkgever niets mee te maken heeft; van problematisch drugsgebruik was geen sprake.
2.9
Het hof overweegt als volgt. Uit de vaststaande feiten blijkt het volgende. ECT was in ieder geval sinds januari 2015 met [verzoeker] in gesprek over diens functioneren. In maart 2015 heeft zijn leidinggevende, [M], het vermoeden van drugsgebruik jegens [verzoeker] uitgesproken. [verzoeker] heeft steeds ontkend dat hij drugs gebruikte en heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen om de tegen hem gerezen verdenkingen weg te nemen. Hij heeft het plan van aanpak van 8 april 2015 ondertekend waarin hij uitdrukkelijk werd gewaarschuwd dat indien zou blijken dat toch sprake was van drugsgebruik, de CvO zou adviseren het dienstverband te beëindigen. [verzoeker] heeft de problemen op het werk aanvankelijk geweten aan problemen/gebeurtenissen in de privésfeer, hetgeen voor ECT aanleiding was erop aan te dringen dat [verzoeker] zich onder behandeling zou stellen. Voorts heeft ECT getracht in samenspraak met [verzoeker] een verbetertraject te starten. [verzoeker] heeft aanvankelijk niet willen meewerken. Eerst na tussenkomst van de CvO is er een verbetertraject gestart en heeft [verzoeker] zich onder behandeling van HSK gesteld. ECT heeft zich gedurende dit traject constant laten leiden door de adviezen van de CvO, de bedrijfsarts en HSK en is op grond van die adviezen in juli 2015 gestart met een voorzichtige opbouw van de werkzaamheden. De behandeling bij HSK was in augustus 2015 “met succes” afgerond, maar de opbouw van de werkzaamheden was nog gaande op het moment van het ongeval op 4 september 2015. Inmiddels is gebleken dat [verzoeker] in ieder geval sinds april 2015 cocaïne gebruikte en voorts dat hij ten hoogste 48 uur voor het ongeval cocaïne heeft gebruikt. Bovendien heeft hij in de week waarin hij op vrijdag het ongeval kreeg iedere dag halve dagen gewerkt, zodat ECT terecht heeft geconcludeerd dat [verzoeker] uiterlijk de dag/avond voor zijn dienst cocaïne moet hebben gebruikt.
2.1
Naar het oordeel van het hof kwalificeert de handelwijze van [verzoeker] als verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub Pro 3 BW. [verzoeker] wist dat gebruik van drugs tijdens of voorafgaand aan de werkzaamheden was verboden, maar heeft zich niet aan dat voorschrift gehouden en heeft daarover enkele malen tegenover ECT gelogen. [verzoeker] heeft aangevoerd dat het te ver gaat als ECT, als werkgever, recreatief drugsgebruik buiten diensttijd zou kunnen verbieden. Het hof verwerpt dit verweer, omdat in de gegeven omstandigheden ECT [verzoeker] terecht het drugsgebruik verwijt. Onderzoek heeft uitgewezen dat [verzoeker] kort voor aanvang van zijn werkzaamheden cocaïne heeft gebruikt. [verzoeker] heeft moeten beseffen dat zijn drugsgebruik de uitoefening van zijn werkzaamheden zou kunnen beïnvloeden, te meer nu hij – naar eigen zeggen – nog niet was genezen van de fysieke burn-out, die eerder bij hem was geconstateerd. [verzoeker] wist bovendien wat de consequentie zou zijn indien zou blijken dat hij toch drugs gebruikt: hij heeft immers het verslag waarin hij op deze consequentie is gewezen voor akkoord ondertekend. Daarbij komt nog dat hij eerder heeft geweigerd om door middel van een drugstest de gerezen verdenkingen van drugsgebruik jegens hem weg te nemen.
2.11
Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, acht het hof de gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 sub a en b BW en artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro. Voor dat oordeel acht het hof met name relevant dat sprake is van een lang dienstverband – sinds 1984 – waarbij [verzoeker] het grootste deel van de tijd normaal heeft gefunctioneerd. Hoewel al langere tijd sprake was van veelvuldig ziekteverzuim, begonnen de problemen met het functioneren van [verzoeker] pas in 2013 en [verzoeker] en is hij daarop begin 2015 voor het eerst op indringende wijze aangesproken. Voorts acht het hof van belang dat [verzoeker] gedurende geruime tijd privéproblemen heeft gehad die zijn weerslag hadden op het functioneren van [verzoeker] in zijn werk. Ook acht het hof van belang dat sprake was van een fysieke burn-out bij [verzoeker] (hetgeen ECT tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft erkend). Niet uitgesloten kan worden dat het in slaap vallen achter het stuur op 4 september 2015 is veroorzaakt door zijn fysieke burn-out en niet door het gebruiken van cocaïne. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen en anders dan ECT aanvoert, acht het hof niet van belang dat [verzoeker] op 28 oktober 2015 is aangehouden terwijl hij in een (onverzekerde) auto rondreed samen met twee Albanezen. ECT heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof toegelicht dat zij van justitie heeft vernomen dat [verzoeker] naar aanleiding hiervan niet strafrechtelijk zal worden vervolgd; de enkele omstandigheid dat [verzoeker] door de politie is verhoord over eventuele betrokkenheid bij drugssmokkel is niet voldoende om in deze zaak gewicht in de schaal te leggen.
2.12
[verzoeker] heeft zich erop beroepen dat sprake is van een opzegverbod. Hij stelt zich op het standpunt dat hij ziek is en dat de ECT gedurende ziekte niet kan opzeggen (artikel 7:670 lid 1 BW Pro). Het hof passeert dit verweer. Op grond van artikel 7:671b lid 6 BW kan de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte worden opgezegd indien het ontbindingsverzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. Hiervan is in dit geval sprake. [verzoeker] verrichtte op het moment van het ongeval op advies van de bedrijfsarts en in overleg met de ECT aangepaste werkzaamheden. Ook als juist is de stelling van [verzoeker] dat hij het ongeval heeft veroorzaakt als gevolg van zijn fysieke burn-out, kan niet worden gezegd dat het ontbindingsverzoek verband houdt met de burn-out. Hoewel het ongeval de directe aanleiding vormde voor het ontbindingsverzoek is, houdt het ontbindingsverzoek vooral verband met zijn drugsgebruik (dat hij aanvankelijk ontkende maar waarvan later toch sprake bleek te zijn), zijn werkhouding en zijn gebrek aan medewerking om zijn functioneren te verbeteren.
2.13
Naar het oordeel van het hof is herplaatsing in de gegeven omstandigheden niet meer aan de orde.
2.14
Uit het voorafgaande vloeit voort dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden. Van ernstig verwijtbaar handelen is echter naar het oordeel van het hof geen sprake, zodat de kantonrechter ten onrechte niet de geldende opzegtermijn in acht heeft genomen (artikel 7:671b lid 8 sub a en b BW) en ten onrechte heeft geoordeeld dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding (artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro). Het hof zal daarom het einde van het dienstverband alsnog dienen vast te stellen overeenkomstig artikel 7:672 BW Pro jo. 7:671b lid 8 sub a BW; het bepaalde in artikel 7: 683 lid 3, lid 5 en lid 6 BW is niet van toepassing omdat de beslissing om te ontbinden wel terecht was. Uit de toepasselijke opzegregels volgt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2016 had behoren te ontbinden; er gold gelet op de duur van het dienstverband van [verzoeker] een opzegtermijn van vier maanden, waarop 1 maand en 20 dagen in mindering dienen te strekken (de periode tussen indiening verzoek op 3 november 2015, en de beschikking van de kantonrechter op 23 december 2015). Uitgaande van opzegging tegen het einde van de (kalendermaand) betekent dit dat de arbeidsovereenkomst per 1 april 2016 had moeten worden ontbonden. Het hof zal de bestreden beschikking in die zin aanpassen. Voorts zal het hof de door ECT verzochte verklaring voor recht dat geen transitievergoeding is verschuldigd, alsnog afwijzen. Het verzoek van [verzoeker] tot herstel van de arbeidsovereenkomst, dan wel toewijzing van een billijke vergoeding, is niet toewijsbaar nu niet gebleken is dat sprake is van verwijtbaar handelen van ECT, laat staan ernstig.
2.15
Ter zake van de proceskosten overweegt het hof als volgt. Het hof zal de proceskostenveroordeling in eerste aanleg bekrachtigen, omdat [verzoeker] in eerste aanleg nog steeds heeft te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. In hoger beroep zullen de proceskosten worden gecompenseerd omdat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld.
3.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beschikking voor zover de kantonrechter daarin de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft bepaald op 1 januari 2016 en voor zover hij voor recht heeft verklaard dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding, en in zoverre opnieuw recht doende:
- bepaalt dat de datum van de ontbinding van arbeidsovereenkomst 1 april 2016 is;
- compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt;
- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, M.J. van der Ven, C.J. Frikkee en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juli 2016 in aanwezigheid van de griffier.