ECLI:NL:GHDHA:2016:2676 - Gerechtshof Den Haag - Beoordeling voortzetting arbeidsovereenkomst gedeeltelijk...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.190.955/01

Rekestnummer rechtbank : 4851223 RP VERZ 16-50147

beschikking van 14 september 2016

inzake

Tebodin Netherlands B.V.,

gevestigd te Den Haag,

verzoekster (in hoger beroep),

hierna te noemen: Tebodin,

advocaat: mr. P.H. Mahieu te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te Voorschoten,

verweerder (in hoger beroep),

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J.P.L.C. Dijkgraaf te Den Haag.

Het geding

Bij beroepschrift, ingekomen bij het hof op 9 mei 2016, is Tebodin in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag (hierna: de kantonrechter), van 21 april 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:5600). [geïntimeerde] heeft een verweerschrift ingediend. Op 4 juli 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van de raadsheer-commissaris en de griffier, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, mr. Mahieu aan de hand van pleitaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt, waarin abusievelijk is opgemerkt dat ook mr. Dijkgraaf pleitaantekeningen heeft overgelegd. Vervolgens is een datum voor de uitspraak bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten vastgesteld. Over die feiten bestaat in hoger beroep geen geschil, met uitzondering van een passage onder 2.1 waartegen grief 1 zich richt en waarop hierna bij de beoordeling van deze grief zal worden geoordeeld.

2. Met inachtneming van voornoemde feitenvaststelling door de kantonrechter en in aanvulling daarop kan in dit hoger beroep worden uitgegaan van de volgende feiten.

2.1.

[geïntimeerde] is geboren op [geboortedatum]. Hij is op 1 november 2001 bij Tebodin in dienst getreden in de functie van Consultant voor 41,5 uren per week.

2.2.

In januari 2012 is [geïntimeerde] uitgevallen wegens ziekte. Hij heeft als gevolg van deze ziekte niet aangeboren hersenletsel opgelopen. Na een lange periode van (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid is uit arbeidsdeskundig advies gebleken dat de functie van Consultant niet meer geschikt is voor [geïntimeerde]. Re-integratie tweede spoor is toen ingezet.

2.3.

Het UWV heeft aan Tebodin bij brief van 14 november 2013 een loonsanctie opgelegd omdat de tweede spoor re-integratie volgens het UWV te laat was ingezet. Als gevolg van de opgelegde loonsanctie is de loondoorbetalingsverplichting met een jaar verlengd tot 6 januari 2015.

2.4.

In een memo van 2 december 2013 met als onderwerp “Organizational Changes – Tebodin West” wordt een aantal wijzigingen binnen de organisatie van Tebodin (West) aangekondigd. In een organogram getiteld “Tebodin Netherlands West” staat vermeld: “QOHSE Vacancy”.

2.5.

In een e-mail van 13 december 2013 schrijft [geïntimeerde] aan [betrokkene]:

“Met interesse heb ik kennis genomen van de organisatorische wijzigingen die plaats gaan vinden bij Tebodin West. Op Share Portal las ik de aankondigingen die jij eerder mondeling aan ons had overgebracht. Het bijgevoegde organisatiediagram laat een vacante positie zien op QOSHE. Hoewel ik nog geen formele vacature heb gezien, zou ik graag met jou van gedachten wisselen over de inhoud van deze functie, aangezien deze naadloos lijkt aan te sluiten bij mijn kennis, ervaring, mogelijkheden en ambitie (…)”

2.6.

In een e-mailbericht van 16 januari 2014 schrijft [betrokkene] aan [HR adviseur]:

“ (…) Bijgaand het profile van een QOSHE coordinator. Detail zijn te vinden in de TQS en QHSE manuals (…)”

2.7.

In een verslag getiteld “2e evaluatie Wet poortwachter 2e spoor” van N.A.H. Reïntegratie van 21 januari 2014 staat voor zover van belang:

“Cliënt heeft gereageerd op een vacature binnen Tebodin, QOHSE Coördinator Tebodin West. Afgelopen maandag heeft cliënt een gesprek gevoerd (…) Tebodin wil graag, naast de reguliere QOHSE coördinatie, gedurende een periode van twee jaar, het niveau van QOHSE in Tebodin West verbeteren. (…) Alle partijen zijn het erover eens dat de kennis en ervaring van cliënt goed aansluit bij deze functie. (..) Gert Jan [HR adviseur] neemt contact op met de arbeidsdeskundige Dorothee Mulders voor overleg. Ook neemt Gert Jan contact op het met UWV om het een en ander te overleggen cq af te stemmen. Afgesproken is dat, indien de functie daadwerkelijk aangeboden wordt (…)”

2.8.

Met ingang van januari/februari 2014 is [geïntimeerde] gedurende 20 uur per week werkzaamheden gaan verrichten behorend bij de (later geformaliseerde) functie van QOHSE Coördinator.

2.9.

In een emailbericht van 6 februari 2014 schrijft [HR adviseur], HR adviseur (hierna: [HR adviseur]) aan [geïntimeerde]:

“(…) Hierbij de bevestiging dat jij vanaf 17 feb de rol van QOHSE coordinator West gaat vervullen. (..) zetten we in op 17 feb als formele startdatum. Uiteraard kunnen parallel al werkzaamheden voor QOHSE West worden opgepakt (…) Vooralsnog betreft dit een tijdelijke rol voor naar verwachting 2 jaar (…)”

2.10.

Bij e-mailbericht van 5 mei 2014 schrijft [HR adviseur] aan [geïntimeerde]:

“(…) Functie als coordinator QOHSE West. (...) Bij een positieve eindevaluatie en overeenstemming over bovenstaande willen wij medio maart weer richting UWV (…) Wij geven aan welke functie en voorwaarden wij jou bieden. Verzoek tot stopzetten loondoorbetalingsplicht en alsnog overgaan tot wia beoordeling. Naar verwachting zal UWV dan eea honoreren en overgaan tot een uitspraak over jouw arbeidsongeschiktheid. Zodra wij deze bevestiging hebben zullen wij jouw huidige arbeidsovereenkomst beëindigen via een vaststellingsovereenkomst obv 2 jaar ziekte, per direct en zonder vergoeding. Per diezelfde datum nieuwe arbeidsovereenkomst onder bovengenoemde voorwaarden. (…)”

2.11.

Bij beslissing van 25 juli 2014 heeft het UWV aan Tebodin meegedeeld dat zij haar tekortkoming(en) in de re-integratieverplichtingen jegens [geïntimeerde] heeft hersteld en is de periode waarin Tebodin uit hoofde van de opgelegde loonsanctie het loon aan [geïntimeerde] moet doorbetalen verkort tot 22 augustus 2014.

2.12.

In augustus 2014 heeft [geïntimeerde] een vaststellingsovereenkomst getekend waardoor de arbeidsovereenkomst van 1 november 2001 op 22 augustus 2014 met wederzijds goedvinden is beëindigd.

2.13.

Per diezelfde datum – 22 augustus 2014 – is tussen Tebodin en [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd voor de functie van QOHSE Coördinator West tegen een salaris van € 2.150,05 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. Deze arbeidsovereenkomst liep tot 31 december 2015.

2.14.

Bij brief van 9 november 2015 heeft Tebodin aan [geïntimeerde] onder meer het volgende bericht:

“Hiermee bevestigen wij u dat uw dienstverband wordt beëindigd met ingang van 1 januari 2016. Op grond van artikel 7:673 BW Pro zal aan u een transitievergoeding ter hoogte van € 12.384,= bruto worden uitgekeerd. (...)”

2.15.

Bij brief van 7 december 2015 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan Tebodin bericht dat [geïntimeerde] in verband met de toepasselijkheid van de Ragetlie-regel een arbeidsovereenkomst heeft voor onbepaalde tijd en de arbeidsovereenkomst dus niet eindigt per 1 januari 2016. Voorts is in deze brief verzocht om een bevestiging dat [geïntimeerde] ook na 1 januari 2016 zijn werkzaamheden kan voortzetten en dat zijn loon wordt doorbetaald.

2.16.

Bij e-mailbericht van 17 december 2015 heeft Tebodin aan de gemachtigde van [geïntimeerde] bericht dat zij van mening is dat de Ragetlie-regel niet van toepassing is omdat daarvoor vereist is dat de functie onveranderd blijft, hetgeen hier niet het geval is.

2.17.

[geïntimeerde] is met ingang van 1 januari 2016 niet meer toegelaten tot het werk.

3. [geïntimeerde] heeft de kantonrechter verzocht – zakelijk weergegeven – Tebodin te veroordelen de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te herstellen, hem weer toe te laten tot zijn functie van QOHSE Coördinator West en het achterstallige salaris over de maanden januari tot en met maart 2016 te voldoen. Daarbij heeft [geïntimeerde] zich beroepen op art. 7:667 lid 4 BW Pro, waarin is bepaald dat indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd binnen zes maanden wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, deze laatste arbeidsovereenkomst niet van rechtswege eindigt maar dient te worden opgezegd (met toestemming UWV). De kantonrechter heeft de verzoeken van [geïntimeerde] toegewezen, met uitzondering van het verzoek om de arbeidsovereenkomst te herstellen (omdat de kantonrechter van oordeel was dat de arbeidsovereenkomst niet was geëindigd).

4. Tebodin is in hoger beroep gekomen en heeft vier grieven gericht tegen de beschikking van de kantonrechter. Het verweer van [geïntimeerde] strekt tot afwijzing van het hoger beroep.

5. Grief 1 richt zich tegen de navolgende overweging van de kantonrechter bij de vaststelling van de feiten onder 2.1: “
(…) in december 2013 was er een interne vacature voor de functie van QOHSE Coördinator West. In januari 2014 is werknemer in die functie begonnen voor 20 uren per week en is de re-integratie tweede spoor stopgezet (…)”.

Anders dan Tebodin in haar toelichting op deze grief heeft betoogd, blijkt uit niets dat Tebodin de functie van QOHSE coördinator als passende functie voor [geïntimeerde] heeft gecreëerd. Uit de overgelegde stukken (zoals genoemd onder 2.4 t/m 2.7) en de ter zitting bij het hof door [HR adviseur] gegeven toelichting, volgt naar het oordeel van het hof dat Tebodin besloten had om tijdelijk ‘een extra impuls’ te geven aan het QOHSE werk, in verband waarmee op het organogram (zie 2.4) een vacature (
‘vacancy’) voor de functie van QOHSE Coördinator was vermeld. [geïntimeerde] heeft vervolgens zelf contact gezocht om zijn interesse kenbaar te maken, zoals [HR adviseur] ter zitting ook heeft bevestigd. Daarna zijn partijen in overleg getreden over de vervulling van de functie door [geïntimeerde]. Dat de vacature formeel nog niet was ‘opengesteld’, zoals Tebodin heeft gesteld, doet aan het voorgaande niet af. Dat sprake was van een tijdelijke functie, zoals Tebodin eveneens heeft betoogd ter toelichting op deze grief en volgens Tebodin door de kantonrechter bij de vaststaande feiten had moeten worden vermeld, is door [geïntimeerde] betwist en kan derhalve niet als vaststaand feit worden aangemerkt. Grief 1 faalt derhalve.

6. Grief 2 en 3 – zakelijk weergegeven – richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de onderhavige kwestie dient te worden beoordeeld naar nieuw recht, dus artikel 7:667 lid 4 BW Pro zoals dat luidt vanaf 1 juli 2015. Uit de tekst van artikel 7:667 lid 4 BW Pro (nieuw) volgt dat indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is
opgevolgddoor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege eindigt. Tebodin heeft betoogd dat omdat de Wwz op 22 augustus 2014, toen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werd gesloten, nog niet van toepassing was, het einde van deze arbeidsovereenkomst naar oud recht dient te worden beoordeeld, zodat het criterium niet
opgevolgdmoet zijn, maar
voortgezet, zoals artikel 7:677 (oud) BW bepaalt. In dit verband stelt Tebodin zich op het standpunt dat de nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wezenlijk verschilt van de oude arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en daarom niet aan het criterium ‘voortgezet’ is voldaan.

7. Het hof oordeelt als volgt. In art. 7:667 lid 4 BW Pro (oud) was bepaald dat indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door rechtsgeldige opzegging of ontbinding door de rechter is geëindigd, wordt
voortgezetdoor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een tussenpoos van niet meer dan drie maanden, voor de beëindiging van de laatste arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig is. Per 1 juli 2015 is voornoemd artikel gewijzigd, in die zin dat het woord
voortgezetis vervangen door het woord
opgevolgd(en de tussenpoos is verruimd van drie naar zes maanden). Op het moment dat een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt gesloten tussen
dezelfde partijen, is voldaan aan het criterium ‘opgevolgd’ van artikel 7:667 lid 4 BW Pro (nieuw). Of de opvolgende arbeidsovereenkomsten voor wat betreft aard en vaardigheden (en de identiteit van de overeenkomst) niet al te zeer van elkaar verschillen, was wel van belang bij het criterium ‘voortgezet’ – daarover zijn partijen het eens en zo volgt ook uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad inzake de Ragetlie-regel – maar is niet van belang bij het criterium ‘opgevolgd’.

8. Het hof stelt voorop dat voor deze wijziging geen specifiek overgangsrecht is voorzien, zodat conform algemene beginselen van overgangsrecht – vergelijk art. 68 e.v. Overgangswet NBW – uitgangspunt is dat de nieuwe bepaling onmiddellijke werking heeft. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met de gewijzigde term ‘opgevolgd’ heeft willen aansluiten bij de formulering van de ketenregeling van art. 7:668a lid 1 onder a BW (Kamerstukken II 2013/14, 33 988, 3, p.11). Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat er geen aanknopingspunten in de wetsgeschiedenis zijn om aan te nemen dat het overgangsrecht op dit punt een leemte inhoudt die meebrengt dat het oude recht van toepassing is. Evenmin valt in te zien, zoals Tebodin heeft betoogd, dat de bedoeling van de wetgever is geweest dat artikel 7:667 lid 4 BW Pro met de nieuwe formulering geen andere of ruimere strekking zou krijgen dan voorheen, omdat dit niet zou blijken uit de wetsgeschiedenis. De passages in de wetsgeschiedenis waarnaar Tebodin verwijst inzake “opvolgend werkgeverschap” zijn niet relevant, aangezien deze betrekking hebben op arbeidsovereenkomsten bij opvolgende (andere) werkgevers en niet op art. 7:667 lid 4 BW Pro, waar het gaat om dezelfde werkgever.

9. Het hof verwerpt voorts de stelling van Tebodin dat toepassing van de nieuwe bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat "het niet zo kan zijn dat (…) een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, door invoering van nieuw recht verkleurt" waardoor opzegging nodig wordt. Het komt in beginsel voor risico van een werkgever dat hij zich niet (tijdig) heeft gerealiseerd dat een (voor de inwerkingtreding van de Wwz gesloten) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na 1 juli 2015 niet meer van rechtswege eindigt, maar als gevolg de wetswijziging opgezegd dient te worden. Het hof is bovendien van oordeel dat toepassing van de nieuwe bepaling in dit geval niet tot een andere uitkomst leidt dan toepassing van de oude bepaling. Onder het criterium ‘voortgezet’ ex art. 7:667 lid Pro 4 (oud) BW is mede te verstaan de situatie waarin een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer in het kader van diens re-integratie een andere passende functie bij de eigen werkgever is gaan vervullen. In de situatie waarin de werkgever aldus invulling geeft aan zijn re-integratieverplichting ex art. 7:658a BW is niet van belang of de nieuwe functie wezenlijk verschilt van de oude functie. Dit houdt immers verband met de arbeidsmogelijkheden van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer, die in passende arbeid wordt herplaatst bij zijn eigen werkgever. Toepassing van het oude criterium van art. 7:667 lid 4 BW Pro (‘voortgezet’) zou in de gegeven situatie dan ook niet tot een andere uitkomst leiden dan het nieuwe criterium (‘opgevolgd’). Ook onder het regime van het oude recht was derhalve sprake van een arbeidsovereenkomst die niet van rechtswege zou eindigen. Dat Tebodin in augustus 2014 nog niet had kunnen voorzien dat zij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te zijner tijd diende op te zeggen (na toestemming UWV), is gelet op het voorgaande dan ook niet juist.

10. Ten overvloede overweegt het hof nog het navolgende. Op Tebodin als werkgever rust een re-integratieverplichting ex art. 7:658a BW jegens haar gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer. [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat Tebodin bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd weliswaar een bepaald rechtsgevolg voor ogen had, te weten een einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege, maar dat dit voor hem niet het geval was. Hij stond ‘met zijn rug tegen de muur’ en wilde graag de voor hem passend bevonden functie van QOHSE coördinator blijven vervullen. Tebodin stelde daaraan de eis dat [geïntimeerde] zou instemmen met beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd via een vaststellingsovereenkomst en een aansluitende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dat [geïntimeerde] enig belang had bij een dergelijke constructie, is het hof niet gebleken. Dat partijen in augustus 2014 het stadium hadden bereikt dat de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] al ‘zo goed als ging worden beëindigd’, zoals Tebodin nog ter zitting heeft gesteld, is niet juist. Immers, de ontslagbescherming van [geïntimeerde] wegens langdurige arbeidsongeschiktheid was door de opgelegde loonsanctie ingevolge art. 7:670 lid 1 sub a jo Pro 11 sub c BW met een jaar verlengd tot 6 januari 2015. Overigens verleent het UWV ook na ommekomst van voornoemde periode slechts toestemming voor opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid als de werkgever aannemelijk kan maken dat de werknemer niet binnen een redelijke termijn herplaatsbaar is in een andere passende functie binnen de organisatie van de werkgever (al dan niet met behulp van scholing). In de gegeven situatie, waarin Tebodin begin 2014 zelf te kennen heeft gegeven dat de functie van QOHSE coördinator naar verwachting voor twee jaar beschikbaar zou zijn (e-mail van 6 februari 2014 van [HR adviseur]) en deze functie voor [geïntimeerde] passend bevonden was, valt niet in te zien dat het UWV aan Tebodin toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] zou hebben verleend omstreeks het moment dat deze de vaststellingsovereenkomst en de nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ondertekende (22 augustus 2014). Dat volgens Tebodin sprake was van een tijdelijke functie doet aan het voorgaande niet af.

11. De conclusie is dat ook de grieven 2 en 3 falen. Nu Tebodin geen inhoudelijke bezwaren tegen de veroordeling tot doorbetaling van het loon van [geïntimeerde] heeft aangevoerd – anders dan dat zij zich op het standpunt stelt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd per 31 december 2015 – zal dit onderdeel van de beschikking van de kantonrechter worden bekrachtigd. Tegen de veroordeling tot tewerkstelling heeft Tebodin geen grief gericht, zodat dit oordeel eveneens zal worden bekrachtigd. De gevorderde terugbetaling van hetgeen reeds is betaald op basis van de bestreden beschikking kan niet worden toegewezen.

12. Het eerste deel van grief 4 is een algemene veeggrief die niet verder is onderbouwd en zelfstandige betekenis mist, zodat dit deel van de grief geen bespreking behoeft.

13. Het tweede deel van grief 4, dat zich richt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, faalt aangezien Tebodin terecht in het ongelijk is gesteld. Tebodin zal ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten: griffierecht € 314,- en salaris advocaat € 1.788,- (tarief II, 2 punten).

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter Den Haag van 21 april 2016;

- veroordeelt Tebodin in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 314,- aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris advocaat;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gewezen door mrs. C.J. Frikkee, M.J. van de Ven en C.A. Joustra en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.