ECLI:NL:GHDHA:2019:1952 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep over ontslag op staande voet en arbeidsrecht...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.238.374/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 6067155 VZ VERZ 17-16056

Beschikking van 16 juli 2019

inzake

[naam 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in het principaal appel,

verweerder in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [verzoeker]

advocaat: mr. J.F.M. Verheij te Amsterdam,

tegen

Meram Rotterdam West B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verweerster in het principaal appel,

verzoekster in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Meram West,

advocaat: mr. A. Ben Daoued te Zwolle

Verloop van het geding in hoger beroep

Bij een op 30 april 2018 ingekomen verzoekschrift is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de door de kantonrechter Rotterdam onder bovenvermeld zaaknummer tussen partijen gewezen beschikkingen van 21 augustus 2017 en 9 april 2018.

De zaak is bij het hof verder gelijktijdig behandeld met de zaak met zaaknummer 200.242.041/01 tussen [broer 1] en Meram Rotterdam Zuid B.V. en de zaak met zaaknummer 200.242.037/01 tussen [broer 2] en Meram West.

Meram West heeft op 10 juli 2018 een verweerschrift (met producties) ingediend, waarbij zij tevens incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij een 28 augustus 2018 ontvangen verweerschrift (met producties) heeft [verzoeker] (de grieven in) dit incidenteel appel bestreden.

Bij brief van 14 februari 2019 heeft mr. Verheij vijf nadere producties toegezonden. Op 21 februari 2019 heeft het hof ook van de zijde van mr. Ben Daoued nog vier nadere producties ontvangen.

De mondelinge behandeling heeft (tezamen met de mondelinge behandeling van de zaken 200.238.374/01 en 200.242.037/01) plaatsgevonden op 1 maart 2019. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt.

De datum van de uitspraak is nader bepaald op heden.

Beoordeling van het hoger beroep

1. In de r.o. 2.1 tot en met 2.4 van de beschikking van 21 augustus 2017 heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Hiertegen zijn geen grieven gericht. Met inachtneming hiervan en van hetgeen partijen over en weer verder onbestreden naar voren hebben gebracht, gaat het hof in deze zaak uit van het volgende.

1.1.

Meram West maakt samen met haar zustervennootschap Meram Rotterdam Zuid B.V. (verder: Meram Zuid) deel uit van een groep vennootschappen (verder: de Meram Groep) die volgens een vaste formule een aantal Turkse specialiteitenrestaurants exploiteert in Rotterdam en Amsterdam. In Rotterdam bevinden zich in totaal twee vestigingen, die zijn ondergebracht in Meram Zuid en Meram West.

1.2.

Aan het hoofd van de Meram Groep staat Meram Holding B.V. (verder: Meram Holding), waarvan de heer [de eigenaar] (verder: [de eigenaar] ) de eigenaar is. Via Meram Holding houdt [de eigenaar] (de meerderheid van) de aandelen in Meram Zuid en Meram West.

1.3.

[verzoeker] , geboren op [geboortedag] 1979, is via verschillende constructies betrokken geweest bij de exploitatie van de door Meram West en Meram Zuid gedreven restaurants. Tot eind 2012 participeerde hij tezamen met zijn broers [broer 2] en [broer 1] en nog twee andere vennoten in een vennootschap onder firma die de beide restaurants pachtte. Met ingang van 30 december 2012 is deze pachtovereenkomst beëindigd en vervangen door twee franchiseovereenkomsten tussen Meram Holding als franchisegever en Meram Zuid resp. Meram West als franchisenemers. [verzoeker] is vervolgens met ingang van 1 januari 2013 op basis van een arbeidsovereenkomst in loondienst getreden bij Meram Zuid.

1.4.

In het kader van deze franchiseconstructies heeft [verzoeker] samen met zijn broers [broer 2] en [broer 1] een minderheidsbelang in de aandelen van Meram Zuid en Meram West verkregen. Dit belang hebben zij ingebracht in de daartoe door hen opgerichte besloten vennootschap [verzoeker] Holding B.V. (verder: [verzoeker] Holding).

1.5.

Op 24 december 2015 is een schriftelijke overeenkomst gesloten tussen [verzoeker] , zijn broers [broer 2] en [broer 1] , alsmede [verzoeker] Holding enerzijds en Meram Zuid anderzijds. In deze overeenkomst, die als opschrift heeft:
“rekening-courantovereenkomst (geldleningsovereenkomst)”is kort gezegd vastgelegd dat [verzoeker] , [broer 2] en [broer 1] tot genoemde datum resp. € 89.442,-, € 88.000,- en € 95.000,- aan privé-opnames uit Meram Zuid hebben gedaan, dat deze opnames worden omgezet in een geldlening (in rekening-courant) en dat [verzoeker] , [broer 2] , [broer 1] en [verzoeker] Holding zich tot hoofdelijk medeschuldenaar verklaren voor het totaal van de opnames, € 272.442,-. Over deze geldlening is een rente verschuldigd van 4% per jaar.

1.6.

De franchiseconstructie is in de loop van 2016 door middel van een vaststellingsovereenkomst beëindigd. [de eigenaar] heeft daarbij met een beroep op een terugkoopoptie aanspraak gemaakt op teruglevering van de hiervoor genoemde aandelen. Vervolgens zijn gesprekken op gang gekomen over een nieuwe franchiseconstructie waarbij [verzoeker] tezamen met zijn broer [broer 2] en de heer [naam 2] het door Meram West gedreven restaurant zou gaan uitbaten. Vooruitlopend hierop is [verzoeker] met ingang van 1 januari 2017 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij Meram West. Zijn loon bedroeg laatstelijk € 1.239,35 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld. Onderdeel van dit loon was een “bijtelling” voor een door [verzoeker] zelf uitgezochte, maar door Meram West ter beschikking gestelde lease-auto (Mercedes GLA 180d).

1.7.

Op 21 april 2017 is [de eigenaar] met meerdere medewerkers (en vergezeld door de politie) binnengetreden in het kantoor van Meram West. Daarbij heeft [de eigenaar] de in het kantoor aanwezige administratie van Meram West, inclusief computers, onder zich genomen en afgevoerd. Ook zijn de beelden van een in het kantoor opgehangen camera meegenomen. Hierna zijn de sloten van het pand van Meram West vervangen en is aan [verzoeker] en zijn broers de verdere toegang ontzegd.

1.8.

Bij brief van 1 mei 2017 heeft de advocaat van Meram Zuid en Meram West, voor zover thans nog van belang, het volgende aan [verzoeker] bericht:

“(…) Voorts heeft Meram vernomen dat er onregelmatigheden zijn in de financiële administratie. Het vorenstaande geeft Meram aanleiding om nader onderzoek uit te doen voeren. Van de uitkomst van het onderzoek zult u te zijner tijd op de hoogte worden gesteld.

Meram is de afgelopen week aangevangen met het onderzoek (welk onderzoek grotendeels nog gaande is). Hieruit is Meram heden ter kennis gekomen dat er in de kassa een bedrag van ruim EUR 111.000 ontbreekt. Volgens het kasboek dient er een bedrag van EUR 121.627,30 aanwezig te zijn. Meram heeft geconstateerd dat er slechts EUR 9.705 aanwezig was in de kassa. Ook uit camerabeelden is gebleken dat een groot geldbedrag (mede) door u wederrechtelijk is toegeëigend.

Ontslag op staande voet

Indien en voor zover de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2017 niet reeds geëindigd zou zijn, zeg ik hierbij namens Meram Rotterdam Zuid B.V. dan ook het ontslag op staande voet aan met ingang van heden. De hiervoor geschetste verrichte handelingen ten aanzien van de financiële administratie en het zich wederrechtelijk toe-eigenen van de daarmee gemoeide geldbedragen vormen een zodanige ernstige gedraging dat er sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW Pro, op grond waarvan van Meram in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te latten voortduren. Zodra het onderzoek verder is gevorderd zal dit mogelijk tot gevolg hebben dat Meram aangifte dient te doen van het ontvreemden van de geldbedragen.

Gelet op de ernst van de gedragingen van u is er een onherstelbare vertrouwensbreuk ontstaan. Elk van de gedragingen op zich, maar zeker in onderlinge samenhang bezien, levert een dringende reden op in de zin van artikel 7:678 BW Pro en heeft tot gevolg dat Meram elk vertrouwen in u als werknemer heeft verloren. Meram is dan ook bevoegd om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen. De persoonlijke omstandigheden, zoals onder meer de gevolgen die het ontslag voor u heeft, zijn afgewogen tegen de aard en ernst van de dringende redenen. Die afweging heeft tot de slotsom geleid dat een onmiddellijke beëindiging van het dienstverband gerechtvaardigd is.”

1.11.

Op de in de brief genoemde camerabeelden is kort gezegd te zien dat [broer 2] en [broer 1] op 19 april 2017 in het kantoor van Meram West geld uit de kluis halen en in hun jas- en broekzakken steken.

1.12.

[broer 2] en [broer 1] hebben een brief van gelijke strekking gekregen. Bij brief van 8 juni 2017 heeft de advocaat van Meram West en Meram Zuid aan [verzoeker] bericht dat in zijn geval het ontslag op staande voet per abuis is aangezegd namens Meram Zuid en dat overduidelijk is bedoeld dit te doen namens Meram West.

1.13.

De op 21 april 2017 meegenomen administratie van Meram West is voor onderzoek in handen gegeven van de heer [de accountant] van [X Advies & Consultancy] (verder: [de accountant] ). Bij e-mail van 29 juni 2017 heeft [de accountant] vervolgens onder meer het volgende aan de advocaat van Meram Zuid en Meram West bericht:

“(…) Jammer genoeg zijn dit niet de enige zorgen die ik heb. Op 21 april zijn de heren [broer 2] en [verzoeker] weggestuurd, waarbij zij de deur zijn gewezen en geen toegang meer hebben tot het restaurant. Uit de saldo van de administratieve kas op datum 21 april 2017 blijkt dat op die dag een bedrag van EUR 106.438,54 aanwezig had moeten zijn (in kas). Echter is gebleken dat op 21 april 2017 enkel in kas voorradig was een bedrag van EUR 9.750,-. Nu begrijp ik uit de camerabeelden van 19 april 2017 dat grote sommen geld door de heren [broer 2] en [broer 1] zijn meegenomen. Het heeft er dan ook alle schijn van dat de heren derhalve een bedrag van EUR 96.688,54 uit de kas hebben gegrepen. Uit de administratie blijkt namelijk dat er geen contante facturen zijn betaald dan wel bankstortingen hebben plaatsgevonden. (…)”

1.14.

Onder verwijzing naar de overeenkomst van 24 december 2015 heeft (de advocaat van) Meram Zuid bij brief van 29 juni 2017 de rekening-courantschuld van € 272.422,- opgeëist en [verzoeker] als hoofdelijk schuldenaar gesommeerd dit bedrag, vermeerderd met de daarover verschuldigde contractuele rente vanaf 1 januari 2016 te voldoen. [verzoeker] heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.

Het geding in eerste aanleg

2. Tegen deze achtergrond heeft [verzoeker] zich op 13 juni 2017 gewend tot de kantonrechter te Rotterdam met het verzoek, zakelijk weergegeven en voor zover thans nog van belang, (1)

het ontslag op staande voet te vernietigen en Meram West te veroordelen tot (2) (door)betaling van het (achterstallig) loon en de daarover verschuldigde wettelijke verhoging en (3) tot wedertewerkstelling, dit laatste op straffe van een dwangsom. Subisidiair heeft hij verzocht (4) Meram Zuid te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een transitievergoeding van € 5.500,- en van een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding.

3. Meram West heeft deze verzoeken bestreden en afwijzing daarvan verzocht alsmede een aantal, deels voorwaardelijke tegenverzoeken gedaan, waarbij zij de kantonrechter na wijziging van eis heeft verzocht:

I. de arbeidsovereenkomst tussen partijen – voor het geval mocht blijken dat deze nog niet is geëindigd – met ingang van de eerst mogelijk datum te ontbinden, primair op de e-grond (verwijtbaar handelen) en subsidiair op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding);

II. te bepalen dat Meram West geen transitievergoeding is verschuldigd;

III. [verzoeker] te veroordelen tot betaling van
primaireen bedrag van € 385.695,- (het totaal van de rekening-courantschuld inclusief rente waarvoor [verzoeker] op grond van de overeenkomst van 24 december 2015 hoofdelijk aansprakelijk is en het hiervoor genoemde kasverschil bij Meram West van € 96.688,54 waarvoor [verzoeker] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is), subsidiair een bedrag van € 289.006,47 (het totaal van de rekening-courantschuld inclusief rente) en meer subsidiair een bedrag van € 89.442,- (zijnde het aandeel van [verzoeker] in bedoelde rekening-courantschuld).

IV. te bepalen dat [verzoeker] het aan hem betaalde salaris over de maand maart 2017 dient terug te betalen;

V. te bepalen dat [verzoeker] de hiervoor genoemde leaseauto dient in te leveren, op straffe van de verbeurte van een dwangsom.

5. In zijn bestreden beschikking van 21 augustus 2017 heeft de kantonrechter het standpunt van [verzoeker] dat het ontslag niet onverwijld is gegeven en dat hem op grond van de brief van 1 mei 2017 niet duidelijk was wat de dringende reden inhield, verworpen. Deze reden houdt in dat [verzoeker] wederrechtelijk geld aan Meram West heeft onttrokken. Als dit komt vast te staan, is naar het oordeel van de kantonrechter inderdaad sprake van een dringende reden. Dat [verzoeker] zich hieraan schuldig heeft gemaakt, is tegenover diens betwisting echter nog niet aangetoond. Meram West heeft hiertoe camerabeelden overgelegd en een verklaring van een accountant ( [de accountant] ) waaruit een kasverschil volgt. [verzoeker] is echter niet op die beelden te zien en het kasverschil is niet expliciet naar hem te herleiden. Dat [verzoeker] als manager mede verantwoordelijk was voor de administratie is daartoe onvoldoende, nu het verwijt inhoudt dat hij zelf wederrechtelijk gelden aan de kas heeft onttrokken. Op deze gronden heeft de kantonrechter Meram West vervolgens opgedragen het wederrechtelijk onttrekken van kasgelden door [verzoeker] (nader) te bewijzen en iedere verder beslissing aangehouden.

6. Na bewijslevering heeft de kantonrechter in zijn beschikking van 9 april 2018 geoordeeld dat Meram West het haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd en op die grond het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van het ontslag en tot betaling van zijn loon toegewezen. De wettelijke verhoging heeft de kantonrechter daarbij gematigd tot 10%. Het verzoek tot wedertewerkstelling heeft de kantonrechter afgewezen.

7. Naar aanleiding van de tegenverzoeken van de zijde van Meram West heeft de kantonrechter vervolgens geoordeeld dat (inmiddels) wel sprake is van een ernstig en duurzame verstoorde arbeidsverhouding. Om die reden heeft hij de arbeidsovereenkomst op de g-grond ontbonden per 1 juni 2018. Omdat de arbeidsovereenkomst korter heeft geduurd dan twee jaar is het verzoek om toekenning van een transitievergoeding afgewezen. Wel heeft de kantonrechter aanleiding gezien voor de toekenning van een billijke vergoeding en deze vastgesteld op € 1.000,- bruto. De verzochte terugbetaling van het loon over de maand maart 2017 heeft de kantonrechter afgewezen. Het verzoek van Meram West tot inlevering van de lease-auto is toegewezen.

8. Ten aanzien van het verzoek van Meram West om [verzoeker] te veroordelen tot betaling van (primair) een bedrag van € 385.695,- (verzoek III) heeft de kantonrechter overwogen dat dit bedrag is opgebouwd uit de schuld van € 289.006,47 uit hoofde van de rekening-courantovereenkomst van 24 december 2015 en een vordering van € 96.688,53 als vergoeding voor de onrechtmatige kasonttrekkingen. Omdat Meram West echter geen partij is bij de rekening-courantovereenkomst (deze overeenkomst is immers gesloten tussen Meram Zuid en [verzoeker] ), heeft de kantonrechter het op die overeenkomst gebaseerde deel van de vordering afgewezen. Ten aanzien van het deel dat ziet op de onrechtmatig onttrokken kasgelden heeft de kantonrechter iedere verdere beslissing aangehouden.

Het hoger beroep

9. [verzoeker] kan zich met meerdere beslissingen in de beschikkingen van 21 augustus 2017 en 9 april 2018 niet verenigen en is daarvan tijdig (de beschikking van 2 augustus 2017 betreft immers een zuivere tussenbeschikking) in hoger beroep gekomen. Onder aanvoering van negen grieven verzoekt hij het hof, samengevat weergegeven, deze beschikkingen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

Primair:

Meram West op straffe van de verbeurte van een dwangsom te veroordelen de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 juni 2018 of een door het hof te bepalen datum te herstellen;
Een voorziening te treffen voor het geval de datum van herstel wordt gesteld op een datum na 1 juni 2018, inhoudende dat Meram West over de tussenliggende periode een vergoeding verschuldigd is van € 1.239,25 bruto met 8% vakantietoeslag per maand en dat aan [verzoeker] een leaseauto ter beschikking wordt gesteld;
Meram West te veroordelen [verzoeker] op straffe van de verbeurte van een dwangsom te veroordelen weer toe te laten tot zijn gebruikelijke werk;

Subsidair:

Meram West te veroordelen tot betaling van (1) de maximale wettelijke verhoging over het achterstallige loon en de vergoeding voor niet genoten vakantiedagen, (2) een transitievergoeding van € 2.230,65 bruto en (3) een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto;
Te verklaren voor recht dat de [verzoeker] de leaseauto niet eerder hoeft in te leveren dan per de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgelding zal zijn geëindigd;

Primair en subsidiair:

(6) Meram West op straffe van een dwangsom te veroordelen tot het verstrekken van maandelijkse loonstroken zolang de arbeidsovereenkomst tussen partijen van kracht is.

Dit alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van Meram in de proceskosten van beide instanties.

10. Meram West heeft de grieven van [verzoeker] bestreden en van haar kant incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 9 april 2018. Onder aanvoering van drie grieven verzoekt zij het hof, zakelijk weergegeven, (1) de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij het ontslag op staande voet in vernietigd en zij daarbij is veroordeeld tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en voorts (2) “vast te stellen voor recht” dat zij gerechtigd is de door [verzoeker] veroorzaakte verkeersboetes te verrekenen met zijn salaris.

Ontslag op staande voet

11. Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op grief 3 in het incidenteel appel, waarmee Meram West opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter in de beschikking van 9 april 2018 dat zij niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat [verzoeker] wederrechtelijk geld aan de kas heeft onttrokken. Volgens Meram West heeft de kantonrechter bij de waardering van het bijgebrachte bewijs ten onrechte geen, althans onvoldoende gewicht toegekend aan de door haar in haar conclusie na enquête overgelegde schriftelijke verklaring van [naam 3] . De grief vraagt het hof daarmee het bijgebrachte bewijs opnieuw te beoordelen. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

12. Volgens Meram West is het bewijs dat [verzoeker] wederrechtelijk geld aan de kas heeft onttrokken gelegen in (1) de in r.o. 1.13 genoemde verklaring van haar accountant [de accountant] (waaruit een substantieel kastekort blijkt) en (2) de uit de getuigenverhoren gebleken omstandigheid dat [verzoeker] toegang had tot de kluis van Meram West in combinatie met (3) de hiervoor genoemde schriftelijke verklaring van [naam 3] . Deze (in het Engels gestelde) verklaring houdt kort gezegd in:

dat [naam 3] in september 2015 ten behoeve van [verzoeker] en diens broers [broer 1] en [broer 2] in Turkije een appartement heeft gekocht. Daarbij is de afspraak gemaakt dat [verzoeker] en zijn broers de koopprijs, die door [naam 3] was voorgeschoten, in de periode september 2015 – september 2017 in maandelijkse termijnen zouden terugbetalen, waarna Kaylon het appartement aan hen zou (door)leveren;
dat [verzoeker] en zijn broers deze maandelijkse aflossingen tot en met september 2017 hebben gedaan. Dit geschiedde hoofdzakelijk per bank door [broer 1] , maar ook wel contant. Deze contante betalingen werden soms (
dat [verzoeker] en zijn broers in september 2017, toen de laatste termijn in zicht kwam, aan [naam 3] hebben verteld dat zij problemen hadden gekregen met [de eigenaar] , dat de betalingen in 2017 daarom geheim moesten blijven en dat het appartement daarom na betaling van de slottermijn moest worden geleverd aan een stroman;
dat de levering aan deze stroman op 22 september 2017 heeft plaatsgevonden en dat [verzoeker] en zijn broers [naam 3] toen hebben verteld

13. Naar het oordeel van het hof kan deze (belastende) verklaring om meerdere redenen echter geen gewicht in de schaal leggen. Daartoe geldt allereerst dat onduidelijk is of de verklaring, die door [verzoeker] op essentiële punten als onwaar wordt betwist, daadwerkelijk van [naam 3] zelf afkomstig is. Het hof wijst er daarbij op dat [verzoeker] in eerste aanleg uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat [naam 3] geen woord Engels kan schrijven of lezen. Meram West is hierop, ook in hoger beroep, verder niet ingegaan. Daar komt bij dat [naam 3] , hoewel Meram West hem uitdrukkelijk als zodanig had voorgebracht, niet als getuige bij de kantonrechter is verschenen om onder ede een verklaring af te leggen en daarover vragen te beantwoorden. Nu Meram West in hoger beroep geen nader bewijsaanbod heeft gedaan – dus ook niet om [naam 3] alsnog te horen – is de thans voorliggende verklaring niet toetsbaar. Tot slot is het hof met de kantonrechter van oordeel dat uit de verklaring niet, althans niet voldoende direct, volgt dat [verzoeker] ook daadwerkelijk (zelf) gelden aan Meram West heeft onttrokken. De verklaring is daartoe voor wat betreft de precieze rol van [verzoeker] onvoldoende concreet. Het hof onderschrijft op dit punt hetgeen de kantonrechter daartoe heeft overwogen in r.o. 2.4 van de beschikking van 9 april 2018 en maakt deze overweging tot de zijne.

14. Hetgeen aldus als aangedragen bewijs resteert, rechtvaardigt niet de conclusie dat [verzoeker] zich wederrechtelijk geld van Meram West heeft toegeëigend. Het feit dat volgens [de accountant] uit door hem uitgevoerde onderzoek in de administratie van Meram West blijkt van een substantieel kasttekort (hetgeen [verzoeker] overigens betwist) is daartoe onvoldoende, ook als daarbij wordt betrokken dat [verzoeker] binnen Meram West feitelijk leiding gaf en toegang had tot de kluis. [verzoeker] heeft immers onweersproken naar voren gebracht dat meerdere personen, waaronder [de eigenaar] , toegang tot die kluis hadden en dat [de eigenaar] ook regelmatig geld meenam. Bovendien komt uit de tijdens de getuigenverhoren ten overstaande van de kantonrechter afgelegde verklaringen naar voren dat [broer 2] als enige de kasadministratie bijhield. Dat, zoals de getuige [naam 4] heeft verklaard de broers [verzoeker] zeer hecht waren en als “één geheel” moeten worden gezien, wil evenmin zeggen dat ook [verzoeker] dan wel een greep uit de kas zal hebben gedaan of daaraan medeplichtig is geweest. De conclusie moet dan ook zijn dat Meram West er (ook in hoger beroep) niet in is geslaagd de door haar aangevoerde dringende reden te bewijzen. Dit betekent dat de kantonrechter het ontslag op staande voet terecht heeft vernietigd. Grief 3 in het incidenteel appel faalt derhalve.

15. Het falen van grief 3 in het incidenteel appel brengt tevens mee dat de grieven 1, 2 en 3 in het principaal appel geen bespreking behoeven. Deze grieven stellen immers opnieuw de vraag aan de orde of het ontslag op staande voet ongeldig is omdat niet is voldaan aan in artikel 7:677 lid 1 BW Pro gestelde eis dat het ontslag onverwijld moet worden gegeven en/of omdat de door [verzoeker] aangevoerde persoonlijke omstandigheden een onmiddellijke beëindiging van het dienstverband niet rechtvaardigden. Nu Meram West de door haar aangevoerde reden voor het ontslag (opnieuw) niet heeft kunnen waarmaken, heeft [verzoeker] bij die nietigheidsgronden echter geen belang meer.

Ontbinding

16. Met grief 6 in het principaal appel bestrijdt [verzoeker] het oordeel van de kantonrechter in r.o. 2.9 van de beschikking van 9 april 2018 dat de arbeidsverhouding zodanig ernstig en duurzaam is verstoord dat voortzetting daarvan voor beide partijen onwenselijk en onmogelijk is en dat herplaatsing, gelet op de mate van verstoring, de functie van [verzoeker] en de omvang van Meram West, niet in de rede ligt. Volgens [verzoeker] kunnen de daartoe door de kantonrechter gebezigde argumenten ( [verzoeker] is ten onrechte beschuldigd van verduistering, tijdens de procedure zijn bedreigingen geuit) deze conclusie niet dragen. Voor zover er al bedreigingen zijn geuit, is dat niet door hem gedaan en het enkele feit dat Meram West hem valselijk heeft beschuldigd en vervolgens (eenzijdig) de arbeidsrelatie als verstoord ervaart, wil niet zeggen dat er ook objectief gezien sprake is van een zodanige verstoorde verhouding dat van haar in redelijkheid niet zou kunnen worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten, aldus [verzoeker] .

17. Dit betoog wordt verworpen nu uit het dossier en het verhandelde ter zitting genoegzaam blijkt dat de verhoudingen tussen partijen tot op het bot verstoord zijn geraakt. Het hof wijst er daarbij op dat het [verzoeker] zelf is geweest die van het begin af aan heeft benadrukt dat deze arbeidsrechtelijke procedure niet los kan worden gezien van diverse geschillen die zijn ontstaan rond de beëindiging van de franchiseovereenkomsten, de aanspraak van [de eigenaar] /Meram Holding op teruglevering van de door [verzoeker] verkregen aandelen in Meram West en Meram Zuid en de (volgens [verzoeker] : niet bestaande) rekening-courantschuld aan Meram Zuid. Kort gezegd is het volgens [verzoeker] inmiddels wel duidelijk dat [de eigenaar] hem (en zijn broers) via allerlei constructies eerst heeft gebruikt om de vestigingen in Rotterdam groot te maken om hem vervolgens alles te ontnemen en weg te werken, met deze ontslagzaak via Meram West als sluitstuk. Rond al deze kwesties zijn inmiddels diverse procedures aanhangig (geweest), waarin [verzoeker] ook de beschuldiging heeft geuit dat zijn handtekening onder diverse overeenkomsten zou zijn vervalst. Uit alles spreekt een diep wederzijds wantrouwen en bij die stand van zaken valt in redelijkheid niet in te zien dat er nog enige basis is voor een voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Herplaatsing ligt dan ook niet in de rede. Dat [verzoeker] een goede band heeft met de klanten en zijn collega’s doet daaraan niet af.

18. Het voorgaande betekent dat ook grief 4 in het principaal appel, waarmee [verzoeker] opkomt tegen de afwijzing van zijn verzoek tot toelating tot het werk, vergeefs is voorgedragen.

Loon en wettelijke verhoging

19. Omdat het ontslag op staande voet geen stand heeft gehouden en de arbeidsovereenkomst heeft doorgelopen tot de ontbindingsdatum heeft de kantonrechter Meram West veroordeeld tot betaling van het loon over de periode van 1 mei 2017 tot 1 juni 2018, vermeerderd met de wegens de te late betaling daarvan verschuldigde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW Pro. Deze verhoging heeft hij echter gematigd tot maximaal 10%.

20. Met haar grieven 1 en 2 in het incidenteel appel betoogt Meram West dat zij het loon over deze periode tijdig heeft voldaan, zodat deze veroordeling geen stand kan houden. Zij wijst er daartoe op dat het (bruto) maandloon van [verzoeker] van € 1.239,35 was opgebouwd uit een “bijtelling” van € 1.050,90 voor het gebruik van een door hem uitgezochte (luxe)leaseauto en een bedrag van € 188,45 bruto in geld. [verzoeker] kreeg derhalve een deel van zijn loon in natura en aangezien hij de leaseauto eerst enkele weken na de beschikking van 9 april 2018 heeft ingeleverd, heeft hij dit deel van zijn loon over (vrijwel) de gehele periode betaald gekregen. Het in geld te betalen gedeelte van het loon ter grootte van € 188,45 bruto (€ 57,86 netto) is volgens Meram West eveneens steeds tijdig voldaan, aangezien zij dit steeds maandelijks heeft verrekend met het grote aantal verkeersboetes dat [verzoeker] gedurende deze periode met de auto heeft veroorzaakt. Tot deze verrekening was zij gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 13 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC8791) zonder meer gerechtigd, aldus nog steeds Meram West, die op deze grond in hoger beroep tevens verzoekt dit ook voor recht te verklaren.

21. Dit betoog, dat erop neerkomt dat het in geld uit te betalen deel van het loon tijdens het dienstverband telkens tijdig is voldaan door verrekening met een door [verzoeker] verschuldigde schadevergoeding, gaat in dit geval echter niet op. Meram West ziet er immers aan voorbij dat verrekening tijdens het dienstverband ingevolge artikel 7:632 lid 2 BW Pro niet mogelijk is op het deel van het loon tot de minimumloongrens. Deze grens lag in de hier relevante periode op € 1.551,60 bruto, zodat het volledige salaris van [verzoeker] tijdens het dienstverband van periodieke verrekening was uitgesloten. De grieven 1 en 2 in het incidenteel appel falen derhalve.

22. Nu [verzoeker] niet heeft weersproken dat hij over vrijwel de gehele periode van 21 april 2017 tot 1 juni 2018 nog gebruik heeft kunnen maken van de auto moet de conclusie zijn dat Meram West alleen in gebreke is gebleven het
in gelduit te betalen deel van het loon (tijdig) te voldoen. Dit betekent dat [verzoeker] over dit deel in beginsel aanspraak kan maken op de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW Pro en op vergoeding van de wettelijke rente. De grieven 1 en 2 van in het incidenteel appel falen derhalve. De door Meram West gevorderde verklaring voor recht zal bij die stand van zaken worden afgewezen.

23. Met het voorgaande komt het hof toe aan grief 5 waarmee [verzoeker] opkomt tegen de beslissing van de kantonrechter de wettelijke verhoging te maximeren tot 10%.

24. Deze grief slaagt wel. Uitgangspunt dient te zijn dat Meram West ook na een veroordeling daartoe tot op heden in gebreke is gebleven het loon tijdig en volledig aan [verzoeker] uit te betalen. Voor zover zij mocht willen betogen dat zij meende dat zij door middel van verrekening aan haar betalingsverplichting kon voldoen, gaat dit niet op nu deze verrekening zoals hiervoor uiteengezet overduidelijk in strijd met de wet is. Nu Meram West daarvoor verder ook geen argumenten heeft gegeven en dergelijke argumenten ook niet anderszins ter tafel zijn gekomen, is er naar het oordeel van het hof dan ook geen aanleiding het door artikel 7:625 BW Pro gestelde maximum van 50% billijkheidshalve te beperken. Grief 5 treft doel.

Transitievergoeding

25. Grief 7 in het principaal appel richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 2.10 van de beschikking van 9 april 2018 dat geen transitievergoeding is verschuldigd omdat de arbeidsovereenkomst, gelet op de ontbindingsdatum, korter dan twee jaar heeft geduurd. De kantonrechter heeft daarbij als vertrekpunt genomen 1 januari 2017, de datum waarop [verzoeker] bij Meram West in dienst is getreden. Volgens de grief is dit onjuist, omdat op grond van artikel 7:673 lid 4 sub b BW Pro ook het dienstverband van [verzoeker] bij Meram Zuid had moeten worden meegerekend.

26. Deze klacht is gegrond. Meram West en Meram Zuid maken deel uit van hetzelfde concern en exploiteren volgens dezelfde vaste formule een Turks restaurant. Binnen deze restaurants heeft [verzoeker] steeds min of meer dezelfde functie bekleed, waarbij hij materieel gezien ook steeds te maken heeft gehad met dezelfde ‘grote baas’, [de eigenaar] . Uit de overgelegde franchiseovereenkomsten en de verdere inhoud van het dossier komt bovendien naar voren dat [verzoeker] , hoewel toen in loondienst bij Meram Zuid, in de periode 2013-2016 tegelijkertijd ook steeds betrokken is geweest bij de exploitatie van Meram West. Daar komt bij dat uit de door Meram West in haar verweerschrift in eerste aanleg geschetste gang van zaken rond de franchiseovereenkomsten naar voren komt dat de wisseling van werkgeverschap per 1 januari 2017 heeft plaatsgevonden hangende de onderhandelingen over een nieuwe franchiseconstructie waarin [verzoeker] tezamen met zijn broer [broer 2] en de heer [naam 2] het restaurant van Meram West zou gaan uitbaten. Gelet op dit alles kunnen Meram West en Meram Zuid dan ook zonder meer geacht worden ten aanzien van de door [verzoeker] verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn, zodat ingevolge artikel 7:673 lid 4 onder Pro b BW de datum waarop [verzoeker] bij Meram Zuid in dienst is getreden, 1 januari 2013, in het kader van de transitievergoeding als vertrekpunt heeft te gelden. Het dienstverband heeft aldus beschouwd ruim vijf jaar geduurd. De transitievergoeding bedraagt € 2.230,65 bruto (zoals door Meram West ook verder niet is weersproken), zodat het hof dit bedrag zal toewijzen. Grief 7 slaagt dan ook.

Billijke vergoeding

27. Grief 8 in het principaal appel is gericht tegen de hoogte van de door de kantonrechter toegekende billijke vergoeding en klaagt er kort gezegd over dat de kantonrechter ten onrechte, althans te zwaar heeft meegewogen (1) dat [verzoeker] pas zes maanden in dienst was bij Meram West en (2) dat hij als gevolg van de lange duur van de procedure (als gevolg van de koppeling met de ontslagzaken van zijn broers) nog tien maanden aanspraak heeft gehad op loon, hoewel tijdens de mondelinge behandeling al duidelijk was dat sprake was van een voldragen g-grond. Betoogd wordt dat kantonrechter onvoldoende gewicht heeft toegekend aan het feit dat Meram West [verzoeker] op grond van onterechte beschuldigingen heeft ontslagen.

28. Het hof is met [verzoeker] van oordeel dat in het door de kantonrechter toegekende bedrag onvoldoende tot uitdrukking komt dat Meram West hem op staande voet heeft ontslagen op grond van een ernstige beschuldiging – kort gezegd: verduistering - die zij vervolgens niet aannemelijk heeft kunnen maken. Dit valt haar ernstig te verwijten, zeker nu de verstoorde arbeidsverhouding die uiteindelijk heeft geleid tot het einde van de arbeidsovereenkomst, mede hierop is terug te voeren en één en ander mogelijk anders was gelopen indien zij [verzoeker] vooraf over de beschuldiging had gehoord. Dit laatste is weliswaar geen vereiste voor een geldig ontslag op staande voet, maar aan het nalaten daarvan kan in dit kader wel gewicht worden toegekend. Daar komt bij dat [verzoeker] reeds vanaf 2012 intensief betrokken is geweest bij de exploitatie van Meram West – aanvankelijk als pachter en nadien via een franchiseconstructie en als werknemer – en daarbij, naar Meram West niet heeft bestreden, onmiskenbaar een bijdrage heeft geleverd aan het succes daarvan.

29. Bij dit alles past naar het oordeel van het hof een hogere vergoeding dan door de kantonrechter toegekend, zij het dat daartegenover moet staan dat inmiddels is gebleken dat [verzoeker] al sinds eind 2017 – derhalve ruim voor 1 juni 2018 – werkzaam is als (gevolmachtigd) directeur van een ander Turks restaurant. Meram West heeft er daarbij onweersproken op gewezen dat de aandelen van de b.v. waarin dit restaurant wordt geëxploiteerd, (indirect) worden gehouden door de dochter van [verzoeker] , zodat het voor de hand ligt dat dit restaurant feitelijk aan [verzoeker] toebehoort. Dit maakt aannemelijk dat het inkomensverlies en verdere schade als gevolg van het ontslag voor [verzoeker] relatief beperkt zijn gebleven, hetgeen een dempend effect op de hoogte van de vergoeding mag hebben. Daarnaast geldt dat niet aannemelijk is geworden dat de arbeidsovereenkomst gelet op alle zakelijke perikelen en zonder het huidige conflict dat is ontstaan na de gebeurtenissen van 21 april 2017, langer zou hebben geduurd dan 1 juni 2018. Verder had [verzoeker] tot die datum aanspraak op doorbetaling van zijn loon. Dit alles afwegende acht het hof een billijke vergoeding van € 3.000,- bruto op haar plaats. In zoverre slaagt ook grief 8 in het principaal appel.

Inleveren leaseauto

30. Met grief 9 in het principaal appel klaagt [verzoeker] tot slot erover dat de kantonrechter hem in de beschikking van 9 april 2018 heeft veroordeeld de leaseauto binnen vijf dagen na betekening van die beschikking in te leveren. [verzoeker] acht dit niet juist, omdat het recht deze auto te gebruiken onderdeel van zijn loon was, zodat hij deze eerst op 1 juni 2018 hoefde in te leveren.

31. Deze klacht is op zichzelf gegrond, maar niet valt in te zien welk belang [verzoeker] daarbij nog heeft. De arbeidsovereenkomst is immers definitief geëindigd, zodat [verzoeker] geen aanspraak meer heeft op een auto. Het petitum van [verzoeker] in hoger beroep bevat ook geen verzoeken waarin anderszins voorzieningen worden verzocht in verband met het voortijdig inleveren van de auto. Daar komt bij dat [verzoeker] niet heeft weersproken dat hij de auto ook niet meteen na betekening van de beschikking van 9 april 2018 heeft ingeleverd, maar eerst enkele weken later. Feitelijk heeft hij daarmee de beschikking over de auto gehad tot een datum dicht tegen 1 juni 2018. De grief faalt derhalve.

Slotsom en proceskosten

32. Slotsom uit al het voorgaande is de volgende.

33. Het slagen van de grieven 5, 7 en 8 in het principaal hoger beroep leidt ertoe dat de beschikking van 9 april 2018 niet in stand kan blijven voor zover daarin aan [verzoeker] een transitievergoeding is ontzegd en een billijke vergoeding is toegekend van € 1.000,- bruto en voor zover de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW Pro daarin is gemaximeerd tot 10%. Het hof zal de beschikking op deze punten vernietigen en [verzoeker] alsnog een transitievergoeding toekennen alsmede een hogere billijke vergoeding en 50% wettelijke verhoging, zoals hierna te melden. Nu Meram West ten onrechte tot verrekening met de aan haar doorbelaste verkeersboetes is overgegaan, zijn de loonstroken over de periode van 21 april 2017 tot 1 juni 2018, voor zover al verstrekt, niet correct. Het hof zal haar daarom (zoals door [verzoeker] verzocht) veroordelen (alsnog) juiste specificaties over deze periode te verstrekken, alsmede een eindspecificatie per 1 juni 2018. Deze veroordeling zal worden versterkt met een gemaximeerde dwangsom. Alle overige verzoeken in hoger beroep zullen worden afgewezen.

34. Bij deze uitkomst past dat de proceskosten van het geding in hoger beroep, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel, worden gecompenseerd, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen.

Beslissing

Het hof:

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep:

- bekrachtigt de bestreden beschikking van 21 augustus 2017;

- vernietigt de bestreden beschikking van 9 april 2018 voor zover daarbij aan [verzoeker] een transitievergoeding is ontzegd en een billijke vergoeding van € 1.000,- bruto is toegekend en voor zover de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW Pro daarbij is beperkt tot 10%;

- bekrachtigt deze beschikking voor het overige

en opnieuw rechtdoende als volgt:

- veroordeelt Meram West tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke verhoging van 50% over het in geld verschuldigde achterstallig loon en 8% vakantiebijslag over de periode van 21 april 2017 tot 1 juni 2018 alsmede over de niet genoten vakantiedagen;

- veroordeelt Meram binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking aan [verzoeker] loonstroken over de maanden april 2017 tot en met mei 2018 alsmede een deugdelijke eindspecificatie per 1 juni 2018 te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag of een gedeelte van een dag dat zij daarmee na het verstrijken van die termijn in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,-

- veroordeelt Meram West tot betaling aan [verzoeker] van een transitievergoeding van € 2.230,65 bruto;

- veroordeelt Meram West tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 3.000,- bruto;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

- compenseert de kosten van het geding in hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dienen te dragen;

- wijst al het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.A. van Dorp, M.D. Ruizeveld en L.G. Verburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.