Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak: 28 augustus 2019
Zaaknummer (na terugverwijzing HR): 200.262.065/01
Rekestnummer Hoge Raad : 18/02124
Zaaknummer hof Den Haag (voor verwijzing HR): 200.230.714/01
Zaakgegevens rechtbank: C/09/539394 / FA RK 17-6980
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] , India ,
verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. E.J. Kim-Meijer te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. C.C. Boshouwers te Amsterdam.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
locatie Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van 22 december 2017 van de rechtbank Den Haag (hierna: bestreden beschikking).
Bij die beschikking is het verzoek van de moeder, de onmiddellijke teruggeleiding van de hierna te noemen minderjarige naar Nederland te bevelen, toegewezen. Voorts is het verzoek van de moeder tot betaling door de vader van de door haar gemaakte proceskosten toegewezen.
Voor het procesverloop en de omvang van het geschil in hoger beroep verwijst het hof naar zijn beschikking van 15 februari 2018. Bij deze beschikking is de bestreden beschikking vernietigd en heeft het hof zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek van de moeder tot teruggeleiding van de minderjarige naar Nederland. Daarnaast zijn de kosten in hoger beroep gecompenseerd in die zin dat is bepaald dat elke partij de eigen kosten draagt.
De Hoge Raad heeft bij beschikking van 5 juli 2019 in het principale beroep de beschikking van dit hof van 15 februari 2018 vernietigd en het geding teruggewezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. Het incidentele beroep heeft hij verworpen. Voorts zijn de proceskosten in principaal en incidenteel beroep aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Op 5 juli 2019 heeft de moeder bij ter griffie ingekomen faxbericht aan dit hof de beschikking van de Hoge Raad overgelegd en verzocht het beroep na verwijzing door de Hoge Raad in behandeling te nemen.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een brief van de raad van 19 juli 2019 met bijlagen, op 23 juli 2019;
- een brief van de zijde van de vader, op 23 juli 2019;
- een faxbericht van de zijde van de moeder met bijlage, op 23 juli 2019;
- een brief van de zijde van de moeder met bijlagen, op 24 juli 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de vader met bijlagen, op 26 juli 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de moeder, op 26 juli 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de vader met bijlagen, op 29 juli 2019;
- een faxbericht van de zijde van de moeder, op 29 juli 2019;
- een faxbericht van de zijde van de vader met bijlage, op 30 juli 2019;
- een faxbericht van de zijde van de moeder, op 30 juli 2019.
De zaak is op 6 augustus 2019 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de advocaat van de vader;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
De vader is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
VASTSTAANDE FEITEN
Het hof gaat uit van de door de rechtbank en het hof vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
Onder meer staat het volgende vast:
- partijen zijn gehuwd [in] 2011 te [plaats] , [land] ;
- zij zijn de ouders van het thans nog minderjarige kind:
[de minderjarige] , geboren [in] 2014 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: [de minderjarige] of de minderjarige);
- uit een eerder huwelijk van de moeder is geboren: [het halfzusje] (hierna: het halfzusje) [in] 2008 te [geboorteplaats] ;
- de vader heeft de Indiase nationaliteit, de moeder heeft de Nederlandse en de Pakistaanse nationaliteit en de minderjarige heeft in ieder geval de Nederlandse nationaliteit;
- de moeder is [in] 2014 met [het halfzusje] en [de minderjarige] vanuit [plaats] , India , naar Nederland gereisd;
- de vader heeft in mei 2015 bij de rechtbank een verzoek ingediend tot – kort gezegd – teruggeleiding van [de minderjarige] naar India , welk verzoek is afgewezen door de rechtbank bij beschikking van 6 juli 2015. De grond voor afwijzing is dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in de periode tussen [datum in] 2014 en [datum in] 2015 van India is verplaatst naar Nederland. Dit maakt dat er geen sprake is van een ongeoorloofde achterhouding in de zin van artikel 3 van Pro het Haags Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering van 25 oktober 1980 (hierna: het HKOV). Deze beslissing is bekrachtigd door dit hof bij beschikking van 19 augustus 2015.
- sinds [datum in] 2016 verblijft [de minderjarige] bij de vader in [plaats] , India ;
- de moeder heeft zich eind 2016 gewend tot de Nederlandse Centrale Autoriteit (CA). De zaak is bij de CA geregistreerd onder IKO nr. [nr.] ;
- op 5 mei 2015 is door de vader een echtscheidingsverzoek ingediend bij de Family Court Mumbai at Bandry, India . Tevens heeft hij in India een gezagsprocedure en een aanvullende gezagsprocedure aanhangig gemaakt. In deze procedures is onder meer het volgende uitgemaakt:
De Family Court Mumbai heeft op 18 juli 2017 op de ‘interim application’, ingediend door de vader, een beslissing gegeven, inhoudende:
“1. The application is allowed.
2. The interim custody of [de minderjarige] shall remain with the petitioner till disposal of petition.
3. The respondent, her agents, servant and/or anyone claiming through her are hereby restrained from removing the minor child [de minderjarige] from the physical custody of the petitioner without due process of law.
4. No order as to costs.”
De moeder heeft op 11 oktober 2017 een “application” ingediend bij de ‘High Court of Judicature at Bombay’ (hierna High Court), inhoudende:
“a). That the Hon’ble court be pleased to reject/return the present petition;
b). that the Hon’ble court be pleased to direct the Petitioner herein to return custody of the minor child [de minderjarige] tot the respondent/mother”.
De High Court heeft op 11 januari 2018 de order van 18 juli 2017 opzij gezet (“set aside”) en de zaak naar de Family Court Mumbai verwezen, waarbij is bepaald dat de Family Court moet beslissen op “prayer clause b”.
De Family Court Mumbai heeft op 29 januari 2018 de volgende “order” gegeven:
“Prayer clause (a) is pending.
Prayer clause (b) is allowed.
The petitioner is directed to produce the minor child [de minderjarige] on the next date i.e. 27.3.2018.
The petitioner is directed to return the minor child [de minderjarige] to the respondent on the next date i.e. 27.3.2018.
The respondent is directed to remain present before this Court on the next date i.e. 27.3.2018 to take custody of child [de minderjarige] .”(..)
De High Court heeft op 13 april 2018 het volgende beslist op het beroep van de vader tegen de “order” van 29 januari 2018:
“(..) In light of the facts and circumstances and discussions above, the impugned order dated 29th January 2018 passed by the Family Court, cannot be sustained, and is liable to be set aside and is accordingly set aside.
Though by the impugned order the mother was directed to remain present in the Court on 27th March 2018 to take over custody of child [de minderjarige] , the learned counsel for the respondent wife had informed, during the course of hearing of the petition, that the mother is not in a position to remain present on the said date and the date is required to be postponed.
However, considering the expediency of the situation, the Family Court, Bandra is directed to decide the custody petition filed by the petitioner husband and also deal with the objection raised by the wife in respect of the jurisdiction of the Family Court to deal with the custody petition and the proceedings are directed to be completed within a period of one year from today.”
De moeder is in beroep gegaan tegen de beslissing van de High Court van 13 april 2018. Op 20 augustus 2018, 28 september 2018, 9 oktober 2018, 30 oktober 2018 en 3 mei 2019 heeft de Supreme Court of India de vader bevolen “Skype access” tussen de moeder en [de minderjarige] mogelijk te maken.
- bij beschikking van 14 februari 2019 heeft de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, op verzoek van de raad het ouderlijk gezag van de vader beëindigd. Deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De vader heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam;
- tegen de vader en de personen die hem bij de overbrenging van [de minderjarige] naar India behulpzaam zijn geweest, heeft het Openbaar Ministerie een strafrechtelijke vervolging ingesteld.
VERDERE BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP NA VERWIJZING DOOR DE HOGE RAAD
Nader ingekomen stukken
1. Bij voornoemd faxbericht van 29 juli 2019 heeft de moeder bezwaar gemaakt tegen kennisneming door het hof van de namens de vader ingediende stukken op 26 juli 2019 en 29 juli 2019. Hiertoe stelt zij dat de goede procesorde is geschonden, nu op 26 juli 2019 de termijn voor het indienen van stukken was verstreken en zij de stukken respectievelijk 27 juli 2019 (een dag later dan het hof, hetgeen een schending is van de ‘equality of arms’) en 29 juli 2019 pas ontvangen heeft.
Hoewel het hof de visie van de moeder deelt dat het niet behoorlijk is dat de stukken van 26 juli de moeder niet gelijktijdig hebben bereikt, ziet het hof geen aanleiding deze niet in zijn beoordeling te betrekken. Hetzelfde geldt voor de stukken ingediend op 29 juli 2019. Immers, zoals gebruikelijk in zaken betreffende internationale kinderontvoering, was geen termijn gesteld ten aanzien van het indienen van nadere stukken. Bovendien heeft de moeder nog ruim de tijd gehad kennis te nemen van deze stukken. Naar het oordeel van het hof is aldus geen sprake van strijd met de goede procesorde.
2. Bij voornoemd faxbericht van 30 juli 2019 heeft de vader bezwaar gemaakt tegen kennisneming door het hof van de namens de moeder op 23 juli 2019 en 26 juli 2019 ingediende stukken. Deze stukken betreffen een verkapt nieuw verweer, hetgeen de belangen van de vader ernstig schaadt, aldus de vader. Het hof overweegt echter dat de reactie van de moeder op 23 juli 2019 een reactie op de beschikking van de Hoge Raad betreft; het hof heeft partijen verzocht aan te geven welke geschilpunten na verwijzing aan het hof voorliggen. Het is partijen toegestaan om een nadere toelichting te geven op door hen reeds voor de cassatieprocedure gestelde feiten. In procedures als de onderhavige, betreffende internationale kinderontvoering, vergt het belang van het kind dat rekening wordt gehouden met de meest recente stand van zaken. Het hof zal de nadere stukken van de moeder daarom meenemen in zijn beoordeling. Voor zover er sprake zou zijn van nieuwe grieven of stellingen die men reeds voordien had kunnen aanvoeren, zal het hof deze buiten beschouwing laten.
Vaststelling van de feiten
3. De eerste grief van de vader is gericht tegen de vaststelling van de feiten in de bestreden beschikking, in die zin dat de feitenopstelling niet compleet is. Deze grief faalt, nu deze vaststelling is voorbehouden aan de rechter, die bepaalt welke feiten hij relevant acht voor zijn beslissing.
Rechtsmacht van de Nederlandse rechter
4. In de beschikking van 15 februari 2018 heeft het hof overwogen dat de gewone verblijfplaats van de verzoeker en daarmee artikel 3, aanhef en onder a, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ongeschikt is als grondslag voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in de verzochte teruggeleiding. Het hof heeft zich op basis van artikel 3, aanhef en onder c, Rv, onbevoegd verklaard kennis te nemen van het verzoek van de moeder tot teruggeleiding van [de minderjarige] . De Hoge Raad heeft deze beschikking vernietigd. Ingevolge artikel 424 Rv Pro dient het hof, naar wie het geding is verwezen, de behandeling voort te zetten en met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad van 5 juli 2019 te beslissen. Het hof dient allereerst te beoordelen of het rechtsmacht heeft.
5. De Hoge Raad heeft – onder meer – geoordeeld dat artikel 3, aanhef en onder a, Rv, anders dan het hof heeft overwogen, van toepassing is indien sprake is van een verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding dat berust op de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: Uitvoeringswet) en niet door een verdrag wordt bestreken. De omstandigheden: dat het kind op het moment van het indienen van het verzoek in een andere staat verblijft en dat niet op voorhand vaststaat dat de beslissing van de Nederlandse rechter tot gedwongen afgifte en teruggeleiding vatbaar is voor erkenning en tenuitvoerlegging in de staat waar het kind verblijft dient de rechter te betrekken in zijn oordeelsvorming over de toe- dan wel afwijzing van het verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding, maar rechtvaardigen niet dat de rechter zich onbevoegd verklaart in weerwil van een bevoegdheidsbepaling die hem rechtsmacht toekent. Hiertegen is echter geen cassatiemiddel gericht.
Ten aanzien van de klacht betreffende de toepassing van artikel 3, aanhef en onder c, Rv, door het hof, overweegt de Hoge Raad dat het hof in zijn onderzoek had moeten betrekken dat [de minderjarige] tot [datum in] 2016 haar gewone verblijfplaats in Nederland had.
6. De vader stelt, in aanvulling op hetgeen hij reeds had aangevoerd, dat het hof zich dient uit te laten over de bevoegdheid op grond van artikel 3, aanhef en onder c, Rv. Tegen de beslissing over de bevoegdheid op grond van artikel 3, aanhef en onder a, Rv is immers geen cassatiemiddel gericht, zodat dat ook nu niet voor ligt. De gewone verblijfplaats is ongeschikt als bevoegdheidsgrondslag in een zaak als deze, nu dit een exorbitant forum zou opleveren. Het hof dient zich op grond van artikel 3, aanhef en onder c, Rv onbevoegd te verklaren. De Hoge Raad heeft immers niet geoordeeld dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter vaststaat en de moeder kan zich – zoals zij heeft gedaan – tot de rechter in India wenden.
7. De moeder voert – in aanvulling op het reeds eerder aangevoerde – aan dat het hof bevoegdheid kan aannemen op grond van artikel 3, aanhef en onder a, Rv. De Hoge Raad heeft zich hier immers niet voor niets over uitgelaten. Bovendien betreft de bevoegdheid regels van openbare orde, zodat het hof dit ambtshalve dient te beoordelen. Van een overschrijding van de grenzen van de nog openstaande rechtsstrijd is geen sprake, nu de Hoge Raad uitzonderingen heeft aanvaard om een zaak na vernietiging in volle omvang te beoordelen op basis van alle op dat moment relevante omstandigheden van het geval. De beslissing ten aanzien van artikel 3, aanhef en onder a, Rv hangt onverbrekelijk samen met de vernietigde beslissing. Indien het hof wel zijn bevoegdheid op grond van artikel 3, aanhef en onder c, Rv zou beoordelen, wijst de moeder op een aantal feitelijke omstandigheden waaruit volgens haar blijkt dat de zaak voldoende verbonden is met de Nederlandse rechtssfeer. De moeder stelt verder dat een teruggeleidingsprocedure in India onmogelijk is (onder meer omdat kinderontvoering daar ook niet strafbaar is) en India ook geen medewerking verleent aan oproepen tot teruggeleiding. De procedures die aldaar gevoerd zijn betroffen “interim custody”.
8. Het hof overweegt als volgt. De vraag die aan de Hoge Raad is voorgelegd is of het hof ten onrechte heeft beslist dat het onbevoegd was om van het verzoek van de moeder kennis te nemen. De Hoge Raad heeft ten aanzien van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter overwogen dat het hof ten onrechte tot een onbevoegdverklaring heeft besloten. Daarom heeft de Hoge Raad de beslissing van het hof van 15 februari 2018 vernietigd. De Hoge Raad heeft daarbij uitdrukkelijk overwogen dat, anders dan het hof heeft overwogen, het hof wel degelijk zijn rechtsmacht had kunnen baseren op artikel 3, aanhef onder a, Rv. Echter, omdat tegen het oordeel van het hof dat artikel 3, aanhef en onder a, Rv ongeschikt is als grondslag voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, geen cassatiemiddel was gericht, kon de Hoge Raad niet op die grond de beslissing van het hof vernietigen. De Hoge Raad heeft die beslissing vernietigd op grond van wat het hof ten aanzien van artikel 3, aanhef en onder c, Rv heeft overwogen. Dit laat echter onverlet dat het hof, nu het de rechtsmacht opnieuw dient te beoordelen, gelet op wat de Hoge Raad daarover heeft overwogen, allereerst zal moeten bezien of het op grond van artikel 3, aanhef en onder a, Rv rechtsmacht heeft. De vraag van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter betreft immers in procesrechtelijke zin een aangelegenheid van openbare orde, hetgeen het hof ambtshalve dient te beoordelen. Volgens de uitspraak van de Hoge Raad volgt uit de bevoegdheidsregeling van artikel 3 Rv Pro dat onderdeel c van deze bepaling pas aan bod komt wanneer onderdeel a van deze bepaling geen rechtsmacht oplevert voor de Nederlandse rechter.
9. Op grond van artikel 3, aanhef en onder a, Rv heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht indien hetzij de verzoeker of, indien er meer verzoekers zijn, een van hen, hetzij een van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden, in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft. Niet in geschil is dat de woonplaats van de verzoekster, de moeder, in Nederland is gelegen. Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat de toets of in India een met een verdragsprocedure vergelijkbare en snelle procedure tot teruggeleiding mogelijk is hierbij niet ter zake doet. Zoals ook de Advocaat-Generaal overweegt in zijn conclusie van 5 april 2019 bij deze zaak, vindt dit criterium geen grondslag in de wet. Het hof acht zich daarom op grond van het vorenoverwogene op grond van het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder a, Rv bevoegd om van het verzoek tot teruggeleiding kennis te nemen.
10. Indien al met de vader zou worden aangenomen dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter beoordeeld zou moeten worden volgens artikel 3, aanhef en onder c, Rv en dus artikel 3, aanhef en onder a, Rv toepassing mist, is het hof van oordeel dat de zaak voldoende verbonden is met de rechtssfeer van Nederland, zodat ook in dat geval rechtsmacht voor de Nederlandse rechter kan worden aangenomen. Immers, zoals hierna in rechtsoverweging 14 zal worden overwogen, is komen vast te staan dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] tot [datum in] 2016 in Nederland was gelegen. Ook is de gewone verblijfplaats van de moeder en het halfzusje van [de minderjarige] in Nederland gelegen. Het hof heeft bij zijn overwegingen destijds aangenomen dat het zwaartepunt van de procedures in India was gelegen. Uit de inmiddels overgelegde stukken is echter gebleken dat in India de beslissingen ten aanzien van de bevoegdheid in de gezagszaak en eveneens, indien de Indiase rechter zich bevoegd acht in deze zaak, de beslissing ten gronde, nog genomen moeten worden, zodat die conclusie van het hof achteraf bezien niet gerechtvaardigd was. Tegen deze achtergrond is het hof dan ook van oordeel dat de zaak voldoende verbonden is met de rechtssfeer van Nederland, zodat tot bevoegdheid van de Nederlandse rechter ook op die grond moet worden geoordeeld.
Inhoudelijke beoordeling
11. Aan het hof ligt ter beoordeling voor of sprake is van internationale kinderontvoering en of de onmiddellijke terugkeer van [de minderjarige] gelast dient te worden.
12. Het verzoek van de moeder is gebaseerd op het HKOV. Vast staat dat Nederland partij is bij dit verdrag en India niet. Artikel 2 van Pro de Uitvoeringswet bepaalt dat het HKOV tevens van toepassing is in de gevallen van internationale ontvoering van kinderen die niet door een verdrag worden beheerst. Het hof zal het HKOV daarom analoog toepassen.
13. Ingevolge artikel 3 HKOV Pro wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd, wanneer:
a. a) dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had; en
b) dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
Ingevolge artikel 12, eerste alinea, HKOV gelast de betrokken autoriteit de onmiddellijke terugkeer van het kind, wanneer dat kind ongeoorloofd is overgebracht of wordt vastgehouden in de zin van artikel 3 en Pro er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren en het tijdstip van de indiening van het verzoek bij de rechterlijke of administratieve autoriteit van de Verdragsluitende Staat waar het kind zich bevindt.
14. Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking vastgesteld dat [de minderjarige] in ieder geval vanaf [datum in] 2015 tot [datum in] 2016, derhalve onmiddellijk voor haar overbrenging naar India , haar gewone verblijfplaats in Nederland had. Tegen deze vaststelling heeft de vader geen grief gericht, zodat het hof dit als uitgangspunt neemt. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat de vraag of de overbrenging van [de minderjarige] naar India is geschied in strijd met het gezagsrecht naar Nederlands recht beoordeeld dient te worden.
15. Op grond van artikel 1:251, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW) oefenen de ouders gedurende het huwelijk het gezag gezamenlijk uit. Dit betekent dat partijen slechts gezamenlijk een beslissing over de wijziging van het hoofdverblijf kunnen nemen.
De vader voert aan dat hij op grond van de Indiase gezagsbeslissing van 19 januari 2016 dan wel de gezagsbeslissing van 18 juli 2017 gerechtigd is de verblijfplaats van de minderjarige te bepalen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de op 19 januari 2016 in India afgegeven Sharia court order, waarin is vastgesteld dat de vader de ‘guardian’ is en dat hij als ‘guardian’ beslist waar het gezin verblijft, niet voor erkenning in aanmerking komt. Het hof neemt de gronden over en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een andere conclusie leiden. Dat de moeder is gekend in deze procedure is gemotiveerd betwist en blijkt ook niet uit de stukken. De procedure bij de Sharia Court lijkt een geheel andere procedure te zijn dan de procedure bij de Family Court Mumbai waar de vader een echtscheidingsverzoek heeft ingediend. Bovendien kan uit de vermelding op de beslissing van de Sharia Court, alsmede uit een uitspraak van de Indiase Supreme Court van 7 juli 2014 afgeleid worden dat Sharia orders geen deel uitmaken van het Indiase rechtssysteem. Ook is het hof van oordeel dat de beslissing van de Family Court Mumbai van 18 juli 2017, waarin de vader ‘interim custody’ is toegekend, terecht door de rechtbank buiten beschouwing is gelaten. Nog daargelaten dat deze beslissing dateert van ná het moment van overbrenging, zoals de rechtbank heeft overwogen, is deze beslissing bovendien naderhand door de beslissing van 13 april 2018 van de High Court opzij gezet (‘set aside’). Tot op heden is nog geen gezagsbeslissing in India genomen. Bovendien dient de rechter in India , zoals is geoordeeld in die beslissing van de High Court, nog te beoordelen of de Indiase rechter ten aanzien van de gezagskwestie rechtsmacht heeft.
Hieruit volgt dat de vader op het moment van overbrenging niet gerechtigd was, zonder instemming van de moeder, beslissingen te nemen over het hoofdverblijf van [de minderjarige] , nu beide ouders het gezamenlijk gezag uitoefenden op het moment van overbrenging van [de minderjarige] naar India .
Op [datum in] 2016 is [de minderjarige] overgebracht naar de vader in India . Dat de moeder hier niet mee heeft ingestemd is niet in geschil. Het vorengaande leidt tot de conclusie dat de overbrenging en achterhouding van de [de minderjarige] in India ongeoorloofd is in de zin van artikel 3 HKOV Pro en dat, nu minder dan één jaar is verstreken tussen de achterhouding van [de minderjarige] en het tijdstip van indiening van het verzoek, in beginsel de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige naar Nederland dient te volgen zoals bedoeld in artikel 12 HKOV Pro, tenzij sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13, derde lid, van de Uitvoeringswet.
Weigeringsgronden
16. Op grond van artikel 13 lid 1 sub b van Pro het HKOV is de rechter van de aangezochte staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Het doel en de strekking van het HKOV brengen met zich mee dat de weigeringsgrond restrictief moet worden uitgelegd.
17. De vader voert aan dat er momenteel een Europees Arrestatiebevel op zijn naam staat en dat hij, indien de teruggeleiding gelast wordt, wordt gescheiden van zijn dochter. De vader is de hoofdverzorger en [de minderjarige] woont sinds [datum in] 2016 al bij de vader. Een scheiding van hem zou [de minderjarige] in een ondragelijke toestand brengen. Daarnaast ligt er reeds een rechterlijke beslissing dat [de minderjarige] India niet uit mag. Zou de vader gehoor geven aan een eventueel bevel tot teruggeleiding, dan zou hij strafrechtelijk vervolgd worden. Tot slot zou teruggeleiding een schending van artikel 8 EVRM Pro en 3 IVRK opleveren.
18. De moeder stelt hier tegenover dat teruggeleiding juist in het belang van [de minderjarige] is en haar family life waarborgt. Het family life van de moeder met [de minderjarige] is in grotere mate geschonden dan dat van de vader, nu [de minderjarige] stelselmatig van de moeder, haar halfzusje en de rest van de familie wordt vervreemd. [de minderjarige] zal vanzelfsprekend moeten wennen na teruggeleiding, maar dat betekent niet dat ze geestelijk gevaar zou lopen of anderszins in een ondragelijke toestand zal komen. Gezien haar leeftijd zou zij nog prima kunnen wennen in Nederland, waar ze met open armen ontvangen wordt. [de minderjarige] kan hierbij contact houden met de vader op afstand via Skype. Het is de vader deze situatie zelf in het leven heeft geroepen door [de minderjarige] tegen de wil van de moeder mee te nemen naar India .
19. Het hof stelt voorop dat de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV Pro restrictief moet worden uitgelegd. De rechter van de aangezochte Staat mag de in voornoemd artikel gestelde voorwaarden niet reeds vervuld achten louter op grond van zijn oordeel dat het belang van de minderjarige in het land van herkomst minder goed gediend is dan in het land van de aangezochte rechter. Dat [de minderjarige] in geval van teruggeleiding van haar vader gescheiden zal worden en uit de voor haar bekende omgeving getrokken zal worden kan een factor van belang zijn, maar nu er geen zicht is (verkregen) op de opvoedingssituatie van [de minderjarige] in India , is niet duidelijk wat het voor haar zal betekenen om India te verlaten. Bovendien is het de vader zelf die deze situatie heeft bewerkstelligd door, in weerwil van de eerdere beslissingen van de rechtbank Den Haag en van het gerechtshof Den Haag van respectievelijk 6 juli 2015 en 19 augustus 2015, [de minderjarige] bij de moeder weg te halen. Bij terugkeer in Nederland zal zij door haar moeder, met wie zij onbetwist een goede band heeft en die haar jarenlang heeft verzorgd en opgevoed, worden opgevangen. De enkele scheiding van haar vader is onder deze omstandigheden onvoldoende om aan te nemen dat sprake zal zijn van een zodanige situatie, dat de minderjarige bij terugkeer naar Nederland zal worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand zullen worden gebracht. Het hof is zodoende van oordeel dat de vader niet heeft aangetoond dat sprake is van een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13 lid 1 sub b HKOV Pro.
20. Voor zover de vader wil betogen dat artikel 8 EVRM Pro zich tegen de toewijzing van het verzoek tot terugkeer van [de minderjarige] verzet, faalt dit eveneens. De enkele omstandigheid dat het kind inmiddels geworteld is geraakt in het land waar het zich na de ontvoering bevindt, is onvoldoende om de terugkeer in strijd te achten met art. 8 EVRM Pro (Hoge Raad 28 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3192). Het feit dat de teruggeleiding van [de minderjarige] naar Nederland tot gevolg zal hebben dat zij van haar vader wordt gescheiden, is in het kader van de beoordeling van de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV Pro al door het hof meegewogen en leidt, in het licht van artikel 8 EVRM Pro bezien, niet tot een andere beslissing. Anders dan de vader stelt is geen sprake van omstandigheden die de zaak vergelijkbaar maken met de zaak Neulinger/Zwitserland (EHRM 6 juli 2010, NJ 2010/644).
21. Ten aanzien van het beroep van de vader op artikel 3 IVRK Pro overweegt het hof als volgt. In zaken als de onderhavige, waarbij sprake is van ongeoorloofde overbrenging en vasthouding, wordt het in het belang van de minderjarige geacht dat hij of zij enerzijds de banden met diens familie, derhalve beide ouders, kan behouden en dat anderzijds verzekerd wordt dat diens ontwikkeling plaatsvindt in een veilige omgeving. Als onvoldoende gemotiveerd weersproken is komen vast te staan dat de vader de voornoemde ‘orders’ van de Supreme Court of India , om [de minderjarige] beschikbaar te maken voor Skype contacten met de moeder, niet of nauwelijks nakomt. Zou [de minderjarige] naar Nederland gaan, dan zou zij contact hebben met haar moeder en halfzusje, hetgeen haar nu wordt ontzegd. Hoewel niet in geschil is dat tegen de vader een arrestatiebevel is uitgevaardigd, hetgeen hem belemmert om in Nederland contact te hebben met [de minderjarige] , heeft de moeder toegezegd dat zij de vader wel Skype toegang met [de minderjarige] zal geven. Bij teruggeleiding zal de minderjarige dus in staat zijn om enerzijds de banden met de vader te behouden en anderzijds de banden met haar moeder en haar halfzusje te herstellen.
22. Voor zover de vader stelt dat een bevel tot teruggeleiding van een Nederlandse rechter niet in het belang van de minderjarige is, omdat deze beslissing in India niet uitvoerbaar is, faalt ook dit betoog. Gebleken is immers uit diverse aangehaalde uitspraken dat de Indiase rechter kennis neemt van de Nederlandse uitspraken en deze meeneemt in zijn overwegingen. Blijkens de uitspraak van de High Court van 13 april 2018 vindt hierbij het principe van “Comity of Courts” toepassing wat, kort gezegd, inhoudt dat de Indiase rechter acht zal moeten slaan op de beslissingen die door een niet- Indiase rechter tussen partijen zijn gegeven.
23. Nu er geen sprake is van de door de vader aangevoerde weigeringsgronden en het hof ook anderszins niet is gebleken dat door toewijzing van het verzoek afbreuk wordt gedaan aan het belang van de minderjarige zoals dit door het EVRM en het IVRK wordt beschermd, is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht de teruggeleiding van de minderjarige heeft gelast zodat onmiddellijke teruggeleiding dient te volgen. Aangezien deze maatregel een ordemaatregel betreft en aldus snelheid vereist is, zal het hof deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Het verzoek van de moeder tot het geven van een bevel tot tenuitvoerlegging met behulp van de sterke arm zal worden afgewezen, nu de Nederlandse rechter niet bevoegd is de Indiase autoriteiten dit op te leggen.
Dwangsom
24. Gezien de aard en de ernst van de onderhavige zaak, waarbij [de minderjarige] op abrupte wijze uit haar vertrouwde omgeving is gehaald en haar door de weigerachtige houding van de vader het contact met de moeder stelselmatig onthouden wordt, ziet het hof aanleiding om de vader te veroordelen tot het betalen van een dwangsom ter hoogte van € 10.000,- voor elke dag dat hij na de betekening van deze beschikking weigert uitvoering te geven aan het bevel tot teruggeleiding, met een maximum van € 1.000.000,-.
Proceskosten
25. De moeder verzoekt de vader in de kosten van de procedure te veroordelen, daarin begrepen de kosten van teruggeleiding, zijnde totaal € 12.000,-. Zij onderbouwt deze kosten met een lijstje met een schatting van de kosten. De vader betoogt dat, gelet op het familierechtelijk karakter van de procedure de proceskosten zoals gewoonlijk moeten worden gecompenseerd. Het hof is van oordeel dat, gezien de aard en de ernst van de onderhavige zaak, de vader, die verantwoordelijk is voor de ontvoering van [de minderjarige] , in dit geval veroordeeld dient te worden tot betaling van het griffierecht (te weten € 318,-) en de eigen bijdrage van de moeder (te weten € 143,-). De door de moeder opgevoerde kosten in het kader van de teruggeleiding van [de minderjarige] zal het hof afwijzen, nu deze tegenover de gemotiveerde betwisting van de vader onvoldoende onderbouwd zijn en onzeker is of deze daadwerkelijk gemaakt zullen worden. Onduidelijk is nog op welke wijze uitvoering zal worden gegeven aan deze beschikking.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover daarin de onmiddellijke terugkeer naar Nederland is gelast van de minderjarige [de minderjarige] , geboren [in] 2014 te [geboorteplaats] , zoals omschreven in het dictum van de bestreden beschikking, alsmede ten aanzien van de overige daarin genomen beslissingen;
veroordeelt de vader om aan de moeder een dwangsom te betalen van € 10.000,- per dag dat de vader hieraan vanaf de dag na betekening van deze beschikking niet voldoet, tot een maximum van € 1.000.000,-;
veroordeelt de vader in de kosten van het geding in hoger beroep, door het hof tot aan deze uitspraak begroot op € 461,- en als volgt gespecificeerd:
- griffierecht € 318,-;
- eigen bijdrage € 143,-;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, C.M. Warnaar en J.M. van Baardewijk, bijgestaan door J. Stein als griffier en uitgesproken ter terechtzitting van 28 augustus 2019.