ECLI:NL:GHDHA:2019:2998 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep over transitievergoeding bij ontbinding arbe...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.259.164/01

Zaaknummer rechtbank : 7396713 VZ VERZ 18-25003

beschikking van 16 oktober 2019

in de zaak van

[naam 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: [verzoeker] ,

advocaat: mr. J. van Overdam te Utrecht,

tegen

[algemeen directeur van X B.V.] B.V.,

gevestigd te Schiedam,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: [X B.V.] ,

advocaat: mr. K. Hellinga-van Dijk te Hendrik-Ido-Ambacht.

Het verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Bij beroepschrift, ingekomen bij het hof op 3 mei 2019, met producties, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna: de kantonrechter) van 7 februari 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:4099).

1.2

[X B.V.] heeft een verweerschrift, met producties, ingediend.

1.3

Bij brief van 26 augustus 2019 heeft mr. Van Overdam productie 9 van [verzoeker] aan het hof doen toekomen.

1.4

Ter zitting van 4 september 2019 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden. Partijen zijn in de oproepingsbrief geïnformeerd over de mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris en over de mogelijkheid daartegen bezwaar te maken. Zij hebben daarvan geen gebruik gemaakt; ter zitting hebben zij bevestigd geen bezwaar te hebben tegen de enkelvoudige mondelinge behandeling. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen hun standpunten toegelicht, [verzoeker] mede aan de hand van overgelegde notities. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Het proces-verbaal is voorafgaand aan de uitspraak van deze beschikking aan partijen gezonden en ter beschikking gesteld aan (de overige leden van) de meervoudige kamer.

1.5

Uitspraak is bepaald op heden.

De beoordeling van het hoger beroep

2.1

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking in rov. 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten vastgesteld. Over deze feitenvaststelling bestaat in hoger beroep geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.

2.2

Het gaat in deze zaak om het volgende.

i) [verzoeker] en [X B.V.] hebben op 4 november 2013 een arbeidsovereenkomst gesloten. [verzoeker] was laatstelijk in dienst in de functie van algemeen medewerker tegen een salaris van laatstelijk € 2.705,82, exclusief vakantietoeslag, per vier weken.

ii) Op 3 juli 2015 hebben partijen een functioneringsgesprek gevoerd. In het verslag dat naar aanleiding van het gesprek is opgemaakt, staat – voor zover thans van belang – vermeld:

‘Verbetering functioneren

Laat je “haan” thuis. Blijf rustig in je reactie naar andere.’

iii) Een door [X B.V.] opgemaakt verslag van gesprekken die zijn gevolgd op een incident op de werkvloer bij [X B.V.] in maart 2016, houdt het volgende in:

‘Verslag van gesprekken die hebben plaatsgevonden op;

dinsdag 29 maart 2016 tussen [verzoeker] en [de personeelsfunctionaris]

Voor werkaanvang heeft [de personeelsfunctionaris] met [verzoeker] een gesprek.

Aanleiding is dat [verzoeker] de week ervoor op donderdagmiddag door [technisch directeur van X B.V.] is aangesproken op het feit dat [verzoeker] een meningsverschil had met [collega 1] , wat nogal heftig eraan toeging.

[technisch directeur van X B.V.] vertelde dat het gesprek niet makkelijk verliep omdat [verzoeker] niet luisterde en met een grote mond bleef doorgaan over hoe het meningsverschil was verlopen.

[technisch directeur van X B.V.] vroeg aan [verzoeker] of hij het nog wel naar zijn zin had omdat hij de indruk had dat dat niet het geval was.

Volgens [verzoeker] had [collega 1] hem geduwd, waardoor hij hem had gedreigd!

[verzoeker] was weggelopen met de opmerking dat [technisch directeur van X B.V.] dan maar een brief moest schrijven en dat hij wel een andere baan zou zoeken!.

(…)

[de personeelsfunctionaris] heeft [verzoeker] gezegd dat bedreiging en geweld niet getolereerd word binnen het bedrijf.

Tevens heeft [de personeelsfunctionaris] vertelt dat er later op de dag nog een gesprek zou volgen met [technisch directeur van X B.V.] erbij.

Op dinsdagmiddag 29 maart 2016 aan het einde van de dag heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [technisch directeur van X B.V.] , [verzoeker] en [de personeelsfunctionaris] .

Tijdens dit gesprek is [verzoeker] er nogmaals op gewezen dat bedreiging niet geaccepteerd wordt.

[verzoeker] heeft uitgelegd dat hij komt om te werken en volgens hem is hij degene waar men op neerkijkt en die te horen krijgt dat hij dingen niet kan weten omdat hij nog niet zo lang bij het bedrijf is, en omdat hij de jongste is in hal 4.

Hij wil juist wel normaal omgaan met zijn collega’s en ze helpen.

Al met al ligt het volgens [verzoeker] niet aan hem, maar aan de collega’s!

Donderdagmorgen 31 maart 2016 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [algemeen directeur van X B.V.] , [verzoeker] en [de personeelsfunctionaris]

[algemeen directeur van X B.V.] vertelde [verzoeker] dat hij vrijdag gesproken had met hem, maar dat hij geen achtergrondinformatie had over wat er was gebeurd, behalve dan wat hij van [verzoeker] zelf heeft gehoord.

Nu [algemeen directeur van X B.V.] dat wel heeft maakt hij [verzoeker] wederom duidelijk dat hij het absoluut niet accepteert dat er tussen collega’s wordt gedreigd in welke vorm dan ook, en door wie dan ook.

Dit was de eerste en tevens de laatste keer dat dit is gebeurd.

De volgende keer volgt onmiddellijk ontslag op staande voet!

Ook is het zo dat een ieder zijn werk even belangrijk is en dat we dus allemaal onze taak uitvoeren en elkaar helpen waar dat nodig is.

Daarna zijn de collega’s uit hal 4 ( [collega 2] , [collega 1] , [collega 3] en [collega 4] ) ook aan tafel gekomen en heeft [algemeen directeur van X B.V.] aan iedereen duidelijk gemaakt waarvoor we daar bij elkaar zitten.

Met nadruk geeft [algemeen directeur van X B.V.] aan dat het elkaar bedreigen op welke manier dan ook “not done” is.

Het is wenselijk dat we als volwassen mensen met elkaar omgaan en elkaar als collega’s behandelen.

We hoeven geen vrienden te zijn of bij elkaar op de koffie te gaan, maar normaal als volwassen mensen met elkaar omgaan.

[algemeen directeur van X B.V.] vraagt zowel aan [collega 1] als aan [verzoeker] of het mogelijk is dat ze hun meningsverschil achter zich kunnen laten en met elkaar gewoon als collega’s om kunnen gaan.

Beiden antwoorden dat dit mogelijk is.’

Het verslag is gedateerd op 31 maart 2016 en ondertekend door [algemeen directeur van X B.V.] , algemeen directeur van [X B.V.] . Een handgeschreven aantekening vermeldt: ‘14/4/2016 [verzoeker] heeft het verslag gelezen maar wil het niet ondertekenen.’

iv) Door [X B.V.] opgemaakte verklaringen van werknemers van [X B.V.] houden het volgende in:

‘Mijn naam is
[collega 4]. (…)

Ik werk sinds Januari 2016 bij [algemeen directeur van X B.V.] BV als machinebankwerker in hal 4.

Op 18 oktober 2018 was ik (…) aan het werk.

[verzoeker] gebruikte een kraan om kappen en stangen naar de tafel van [collega 3] te verplaatsen.

Ik was bezig met een andere kraan bij de pers. Omdat [verzoeker] met het heen en weer gaan van de kraan in de weg zou zitten, vroeg ik hem om niet 24 x heen en weer te gaan naar de tafel van [collega 3] , omdat dit in mijn ogen onnodig was, en dat we dan steeds op elkaar zouden moeten wachten.

Meteen reageerde [verzoeker] boos en begon te schelden en tegen mij te schreeuwen. Hij gebruikte woorden als,
dat maak jij niet uit, dat bepaal ik zelf wel. Bemoei je niet met mijn werk.

Ik ging daar niet op in om geen ruzie te maken en ging naar mijn leidinggevende [technisch directeur van X B.V.] om te vragen of hij erbij wilde komen om het op te lossen.

Toen kwam ook [collega 2] erbij. Ik zei tegen [technisch directeur van X B.V.] dat als je [verzoeker] iets doodnormaals vraagt, hij meteen boos wordt en begint te schelden. Als je iets tegen hem zegt wat hem niet aanstaat, krijg je direct de volle laag om niets.

(…) Hij begint dan meteen te schreeuwen. Zo kan je niet werken. Hij schreeuwt dan dat ik hem discrimineer. Dat slaat nergens op. (…)’

‘Mijn naam is
[technisch directeur van X B.V.]. (…)

Sinds April 2004 werk ik bij [algemeen directeur van X B.V.] BV als Technisch Directeur en ben leidinggevende voor alle mensen die in de werkplaats hun werk doen, hal 1 t/m hal 5.

Op 18 oktober 2018 (…) komt [collega 4] bij me. Hij wil me dringend spreken. Hij is nogal ontdaan over de ruzie met [verzoeker] . Ik heb direct [collega 2] gebeld, de voorman van hal 4 om te vragen wat hij weet en hij komt bij het gesprek.

(…)

Het was een goed gesprek verder met [collega 4] , en [collega 4] en [collega 2] zijn weer aan het werk gegaan. Ik vroeg [collega 2] om [verzoeker] te vragen voor een gesprek na de middagpauze.

Ik (…) hoorde al vanaf een afstand ‘getetter’ uit de schoonmaakruimte komen.

Ik liep naar de schoonmaakruimte en hoorde hoe [collega 2] probeerde door het geschreeuw van [verzoeker] heen, hem te vragen mee te komen voor een gesprek. [verzoeker] was niet voor rede vatbaar. [verzoeker] bleef schreeuwen en schelden en zei;
ik ga niet mee, ik heb niets gedaan.

Ik zei tegen [verzoeker] ;
of je gaat nu mee voor een gesprek naar de spreekkamer, of je gaat naar huis om te kalmeren en af te koelen en je komt morgenochtend terug en dan hebben we meteen een gesprek met je.

(…)

Toen hij wegliep brulde hij weer tegen me, dat ik hem had ontslagen. Ik zei opnieuw dat dat niet zo was.

[verzoeker] heeft zich misdragen. Als hem wordt gevraagd om in een gesprek zijn verhaal te doen, kan je niet als een dolle man te keer gaan. Dat slaat nergens op. Zo ga je niet met collega’s om en zo hoor je je niet te gedragen.

Ik herinner me een gesprek wat plaatsvond in Juni 2018, toen [verzoeker] terug was gekomen van zijn vakantie.

Ik kwam in hal 4 en hoorde dat [verzoeker] zijn ongenoegen uitte tegen [collega 2] omdat er drijfstangen waren blijven staan volgens hem tijdens zijn vakantie, en zijn opmerking was,
waarom hebben andere collega’s dit niet schoongemaakt en waarom moet ik dat doen!

Ik zei;
omdat dat het werk is waarvoor jij bent aangenomen en anderen niet, en dat er tijdens de vakantie minder andere collega’s zijn.

Het gesprek verliep moeizaam want [verzoeker] wilde niet horen dat dit zijn werk is, hij zei dat hij vond dat andere dit ook konden doen als hij er niet was.

Uiteindelijk heb ik het gesprek afgebroken omdat ik het een eenzijdig gesprek vond.

[verzoeker] wilde niets horen en was niet voor rede vatbaar. Hij gaf aan dat het oneerlijk was en dat hij ook achter een frees/draaibank wilde staan.

Ik heb hem uitgelegd dat het jaren leren kost om achter een bank te staan. [verzoeker] zei,
dat lieg je, ik kan dat in een paar weken wel leren.

Ik heb het als vervelend ervaren dat er geen gesprek mogelijk was. Steeds kreeg ik het gevoel dat het alleen ging om [verzoeker] zijn mening, en dat het er niet toe deed wat een ander ervan vindt.

Het is overigens niet zo dat [verzoeker] niets heeft kunnen/mogen leren bij ons bedrijf.

In de tijd dat hij kwam deed hij alleen het schoonmaakwerk van de drijfstangen, maar [collega 2] heeft hem verschillende handelingen die wij verrichten aan de drijfstangen, zoals het magnafluxen, het de- en monteren van de stangen en het gebruik van de hydraulische pers geleerd. Maar voor bedienen van een draai/frees bank mist [verzoeker] het machine inzicht.

Zijn werk was verder voldoende maar niet genoeg om een stap te zetten naar een grote draai/frees bank.’

‘Mijn naam is
[collega 2]. (…)

Ik werk sinds Augustus 2005 bij [algemeen directeur van X B.V.] BV als machinebankwerker/krukasslijper.

Op 18 oktober 2018 was ik in hal 5 bezig met een karwei. (…)

Direct na de middagpauze ging ik naar [verzoeker] en vroeg hem om mee te komen om te praten over wat er die morgen was gebeurd.

Maar [verzoeker] wilde niet mee naar de spreekkamer maar werd direct boos en zei;
of ik ga aan het werk, of ik ga naar huis. Ik wil niet praten, want ik heb niets gedaan.

Maar ik zei dat er met [collega 4] een gesprek was geweest en we nu ook met hem erover wilde praten.

[verzoeker] begon te schreeuwen. Ik zei;
je zet jezelf voor gek met je geschreeuw. Loop nou maar even mee, dan kan je wat kalmeren.Maar dat wilde hij niet.

Na een minuut of 10-15 kwam [technisch directeur van X B.V.] erbij en die probeerde hem te kalmeren en hem zover te krijgen dat hij even mee zou gaan. (…)

[verzoeker] bleef maar roepen en schreeuwen en zeggen dat hij was ontslagen. [technisch directeur van X B.V.] zei dat dat niet zo was, maar [verzoeker] was niet te kalmeren of voor rede vatbaar.

Vervolgens heeft [verzoeker] zich omgekleed en zijn spullen gepakt en is hij naar huis gegaan.

(…)

Ik mag als voorman aan [verzoeker] vragen om zijn verhaal te doen. Het slaat nergens op dat hij dan zo begint te schelden, en dingen roept die niet tegen hem gezegd worden, maar de woorden van [technisch directeur van X B.V.] en mij omdraait.

Ik heb steeds, ook bij eerdere kleinere incidenten waarbij [verzoeker] betrokken was, mijn best gedaan om hem uit te leggen dat zijn houding niet acceptabel is voor collega’s en zeker niet voor leidinggevende.

Regelmatig zijn er tussen april 2016 en eind 2017 kleinere incidenten geweest waarbij collega’s het niet met elkaar eens zijn (…)

Ik weet niet meer precies de datum, maar wel dat als we een groepsgesprek daarover hielden met elkaar. [verzoeker] was degene die toen wegliep van de tafel. Toen ik hem vroeg waarom hij niet erbij bleef, was zijn antwoord dat hij niets had gedaan, dus ook niet erover hoefde te praten.’

‘Mijn naam is
[de personeelsfunctionaris]. (…)

Ik werk sinds Januari 2014 bij [algemeen directeur van X B.V.] BV als Personeelsfunctionaris.

Op vrijdagochtend 19 oktober 2018 komt [verzoeker] om 08.00 uur naar kantoor. [algemeen directeur van X B.V.] en ik gaan met hem naar de spreekkamer.

[verzoeker] gaat onderuit zitten met zijn benen wijd uit elkaar.

[algemeen directeur van X B.V.] zegt dat hij heeft gehoord wat er is gebeurd. Dit kan zo niet verder. Het is te vaak voorgekomen al dat [verzoeker] als een dolle tekeer gaat en trammelant stampt. [verzoeker] moet dat niet doen.

[verzoeker] zegt dat hij het ook zat is bij [algemeen directeur van X B.V.] te werken. [verzoeker] zegt dat dat aan [algemeen directeur van X B.V.] zijn broertje [technisch directeur van X B.V.] ligt en aan al die collega’s die alles liegen en verdraaien. Hij- [verzoeker] - krijgt nooit gelijk.

[verzoeker] zegt,
nu moeten jullie naar mij luisteren en jullie mond houden.

[verzoeker] gaat steeds harder schreeuwen. Hij zegt dat niets eerlijk is bij [algemeen directeur van X B.V.] en dat mensen liegen en hem nooit gelijk geven.

Stop maarzegt [algemeen directeur van X B.V.] ,
nu is het genoeg. Ik wil niet meer met je verder.

[algemeen directeur van X B.V.] zegt verder;

Er zijn twee mogelijkheden.

Wij gaan met wederzijds goedvinden uit elkaar en we maken een beëindigingsovereenkomst, Waarin opgenomen 2 maanden opzegtermijn en je hebt recht op WW en de wettelijke transitievergoeding.

Voordat [algemeen directeur van X B.V.] dat nog heeft kunnen toelichten gaat [verzoeker] over tot een regelrechte scheldpartij en zegt,
je moet niet denken dat je alles kan doen omdat je poen hebt en daarom baasje over mij kan spelen.

[algemeen directeur van X B.V.] wordt het zat en zegt;
kan je luisteren of niet en me laten uitspreken, anders stoppen we hiermee.

[algemeen directeur van X B.V.] vervolgt dan en zegt;
of je bent het hier niet mee eens en je gaat naar een advocaat en dan ….

Dan springt [verzoeker] van zijn stoel en schreeuwt;
“Dat ga ik ook doen, ik zoek een advocaat en dan zullen we eens zien of je het kan winnen.

[algemeen directeur van X B.V.] zegt; d
at is ok, dan moet je dat doen. Dan is het gesprek hiermee beëindigd en kan je gaan.

Hierop wordt [verzoeker] zeer agressief en begint [algemeen directeur van X B.V.] te intimideren door heel dicht bij hem te gaan staan en hem uit te dagen.

[verzoeker] schreeuwt tegen [algemeen directeur van X B.V.] :
“Geef me dan een klap als je durft, dat wil je toch? Sla me dan!”

[algemeen directeur van X B.V.] zegt;
naar buiten jij, je bent hier niet meer welkom.

Voor [verzoeker] naar buiten gaat, blijft hij [algemeen directeur van X B.V.] uitdagen en schelden. Hij roept;
je neemt het op voor je kleine broertje he, sla me dan, lafaard. Als hij uiteindelijk buiten staat blijft hij nog steeds [algemeen directeur van X B.V.] uitdagen en intimideren, hij roept;
je bent te laf om te slaan, lafaard.

[algemeen directeur van X B.V.] gaat daar niet op in en zegt niets meer.

Later die dag belt [verzoeker] naar [algemeen directeur van X B.V.] om hem weer uit te schelden. (…)’

‘Mijn naam is
[algemeen directeur van X B.V.]. (…)

Ik ben algemeen directeur en eigenaar van [algemeen directeur van X B.V.] BV .

(…)

In 2013 zochten wij een medewerker, omdat iemand door ziekte was uitgevallen. We hebben toen [verzoeker] gevraagd of hij bij ons wilde komen werken als algemeen medewerker, waarbij hij als taak heeft om de drijfstangen die bij ons binnen komen schoon te maken.

In eerste instantie werkte hij op een contract voor bepaalde tijd en in november 2015 heeft hij een contract voor onbepaalde tijd gekregen.

[verzoeker] is tijdens deze eerste periode van twee jaar van goede wil, maar hij laat van tijd tot tijd wel flink zijn temperament zien.

Daar wordt hij op 3 juli 2015 bij zijn beoordelingsgesprek op aangesproken. Hij moet niet zo hanig zijn. Hij belooft beterschap.

Op 18 april 2016 heb ik [verzoeker] bij mij geroepen omdat mij was verteld dat er een bedreiging had plaatsgevonden waarbij [verzoeker] , zijn collega [collega 1] had bedreigd.

Ik heb hem gezegd dat dat niet de manier is waarop we met elkaar omgaan bij ons bedrijf en dat hij zich moet gedragen, niet dreigen, maar gewoon praten en oplossen met elkaar.

Buiten het gesprek in april 2016 heb ik nog 4 gesprekken met hem gehad in periode tussen het voorval in 2016 en juli 2018. Steeds ging het over klachten van collega’s van [verzoeker] , dat hij ze bij het minste of geringste begon uit te schelden en agressief was.

[verzoeker] reageerde niet met enig begrip maar steeds met een vervelende afwijzende houding zoals,
wat ze zeggen klopt niet, dat bestond niet volgens [verzoeker] , dat hij zo deed.

(…)

Iedereen werkt samen, en het is alleen [verzoeker] die de verhoudingen op de werkvloer iedere keer opnieuw weer verstoord met zijn onaangepaste gedrag. Dat moet nu stoppen.

Verder nog dit.

Ik heb de verklaring van [de personeelsfunctionaris] gelezen over wat er is gebeurd op 19 Oktober 2018 in de ochtend.

Die verklaring klopt en daar ben ik het mee eens.’

(onderstrepingen door hof toegevoegd)

Deze verklaringen zijn gedateerd op 28 november 2018 en, met uitzondering van de verklaring van [collega 2] , ondertekend.

2.3

In eerste aanleg heeft [X B.V.] (primair) verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, zonder toekenning van de transitievergoeding.

2.4

Bij de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 april 2019, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders verzochte afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter onder andere geoordeeld dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (rov. 5.3.2), dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en [X B.V.] niet, en dat [verzoeker] dus geen recht heeft op een transitievergoeding en ook niet op een billijke vergoeding (rov. 5.6.2).

2.5

Onder aanvoering van zes grieven verzoekt [verzoeker] het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, kort weergegeven:

primair

1. voor recht te verklaren dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van [X B.V.] ;

en verder, na eiswijziging ter mondelinge behandeling (pleitnota mr. Van Overdam, onder 20, 24 en 26), [X B.V.] te veroordelen tot

2. betaling van een bedrag van € 5.643,68 bruto als transitievergoeding;

3. betaling van een bedrag van € 18.996,84 bruto als billijke vergoeding;

4. betaling van een bedrag van € 3.175,62 bruto als vergoeding voor niet genoten loon over de opzegtermijn;

5. betaling van het bruto equivalent van een bedrag van € 1.250,-- wegens niet uitbetaalde bonussen in 2018 en 2019.

Voor het geval het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen en/of zal oordelen dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] , verzoekt hij
subsidiair– naar het hof begrijpt: eveneens na bedoelde eiswijziging ter mondelinge behandeling – [X B.V.] te veroordelen tot:

betaling van genoemde transitievergoeding omdat het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;

betaling van genoemde niet uitbetaalde bonussen.

Verder verzoekt [verzoeker] [X B.V.] te veroordelen in de kosten van beide instanties, met wettelijke rente.

2.6

[X B.V.] bestrijdt de gronden van het hoger beroep en verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep.

2.7

Ter mondelinge behandeling heeft de advocaat van [verzoeker] toegelicht dat het hoger beroep ertoe strekt om aan het hof de vraag voor te leggen of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat er geen plaats is voor toekenning van een transitievergoeding en/of billijke vergoeding op de grond dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het is [verzoeker] in hoger beroep niet meer te doen om de vraag of de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen terecht heeft ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:669 lid Pro 3, aanhef en onder g, BW (pleitaantekeningen, onder 1). Uit deze toelichting en uit de toelichting op grieven 1, 2 en 4 leidt het hof af dat a) de tegen rov. 5.6.2 van de bestreden beschikking gerichte grief 4 de kern van het hoger beroep vormt, b) grieven 1 en 2 geen afzonderlijke beoordeling behoeven (maar moeten worden beschouwd in het kader van grief 4), en c) [verzoeker] niet beoogt te betogen dat hem geen enkel verwijt van zijn gedrag op de werkvloer valt te maken (maar dat zijn gedrag niet als ernstig verwijtbaar kan worden aangemerkt). Ten aanzien van grief 4 overweegt het hof het volgende.

de transitievergoeding

2.8

In het geval waarin de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en op verzoek van de werkgever is ontbonden – zoals in het voorliggende geval – heeft een werknemer recht op een transitievergoeding (art. 7:673 lid Pro 1, aanhef en onder a en ten tweede, BW). De transitievergoeding is echter niet verschuldigd indien het eindigen of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 lid Pro 7, aanhef en onder c, BW). In zijn beschikking van 8 februari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:203) heeft de Hoge Raad met betrekking tot deze uitzonderingsgrond overwogen dat zij

‘een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt’ (rov. 3.4.3).

De Hoge Raad heeft verder overwogen dat

‘[b]ij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid Pro 7, aanhef en onder c, BW van toepassing is, (…) de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang [zijn] voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis’ (rov. 3.4.4).

2.9

De door [X B.V.] gestelde feiten en omstandigheden die relevant zijn voor het oordeel over de mate waarin [verzoeker] een verwijt kan worden gemaakt van zijn gedragingen die tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben geleid, komen op het volgende neer. [verzoeker] is iemand met een kort lontje, zoals [X B.V.] al duidelijk was ten tijde van het functioneringsgesprek van 3 juli 2015. Als hem iets werd gevraagd of als iets werd opgemerkt over zijn manier van werken, reageerde hij steeds met veel kabaal. Dit is de achtergrond van de aantekening in het functioneringsverslag onder ‘Verbetering functioneren’: ‘Laat je “haan” thuis. Blijf rustig in je reactie naar andere.’ In het verweerschrift in eerste aanleg (onder 4.1) wordt erkend dat [verzoeker] ‘nogal heetgebakerd’ is. In de periode van 2016 tot en met 2018 is het gedrag van [verzoeker] op de werkvloer herhaaldelijk aanleiding geweest tot het voeren van gesprekken. [verzoeker] heeft erkend dat hij heeft geschreeuwd, gescholden, uitgedaagd en gedreigd. In de gesprekken is hij daarop aangesproken, is hem uitgelegd dat dit bij [X B.V.] ontoelaatbaar wordt gevonden en is hij gewaarschuwd voor de mogelijke gevolgen daarvan. De gesprekken leidden echter niet tot een gedragsverandering bij [verzoeker] omdat hij zei zich niet te herkennen in de kritiek op zijn gedrag. [verzoeker] stond daardoor (ook) niet open voor aanwijzingen van [X B.V.] ter verbetering van zijn gedrag op de werkvloer.

2.1

Veronderstellenderwijs aangenomen dat dit alles juist is – [verzoeker] heeft het deels weersproken en in een ander perspectief geplaatst –, acht het hof het tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen en nalaten van [verzoeker] weliswaar verwijtbaar, maar is naar zijn oordeel geen sprake van een uitzonderlijk geval waarin evident is dat dit handelen en nalaten als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Grief 4 slaagt dus in zoverre.

2.11

Nu de uitzonderingsgrond van art. 7:673 lid Pro 7, aanhef en onder c, BW hier niet van toepassing is en ook niet van een andere uitzonderingsgrond is gebleken, is [X B.V.] aan [verzoeker] een transitievergoeding verschuldigd. Over de hoogte daarvan verschillen partijen van mening. Ter mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat van [verzoeker] aangevoerd dat de verschuldigde transitievergoeding € 5.643,68 bruto bedraagt (zijn notities, onder 19-20). Tegen deze eisvermeerdering – in het beroepschrift was betaling van € 5.627,-- bruto als transitievergoeding verzocht – heeft [X B.V.] geen bezwaar gemaakt. Wel heeft zij zich terecht op het standpunt gesteld dat de bonussen niet in de berekening van de verschuldigde transitievergoeding dienen te worden betrokken omdat zij tussen partijen niet zijn overeengekomen – zoals [verzoeker] erkent – en voor [verzoeker] geen vaste looncomponent vormden. Hieruit volgt dat de verschuldigde transitievergoeding (€ 2.940,39 + € 235,23 = € 3.175,62 x 1,667 =) € 5.293,75 bruto bedraagt. Bovendien volgt hieruit dat de door [verzoeker] verzochte betaling van € 1.250,-- wegens niet uitbetaalde bonussen in 2018 en 2019 niet toewijsbaar is.

de billijke vergoeding

2.12

De door [verzoeker] uit hoofde van art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW verzochte billijke vergoeding is evenmin toewijsbaar. Daartoe overweegt het hof het volgende.

2.13

Ingevolge art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW kan de kantonrechter in het daar bedoelde geval aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat van ernstig handelen of nalaten van de werkgever in de zin van deze bepaling alleen in uitzonderlijke gevallen sprake is (vgl. gerechtshof Den Haag 11 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1849, en 28 mei 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1178). Als voorbeelden daarvan worden genoemd (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 33-34):

het geval waarin als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag;
het geval waarin een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders resteert dan ontslag;
het geval waarin een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat;
het geval waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren.

2.14

[verzoeker] heeft erkend dat hij bij het incident in maart 2016 en het incident op 18 oktober 2018 ook ‘steken heeft laten vallen’, maar heeft zich verder op het standpunt gesteld dat ‘zwaarder dient te wegen’ de wijze waarop [X B.V.] de arbeidsverhouding in het gesprek op 19 oktober 2018 op scherp heeft gezet doordat [algemeen directeur van X B.V.] hem een vervelend en misselijkmakend mannetje heeft genoemd. Door deze opstelling is volgens [verzoeker] voortzetting van de arbeidsovereenkomst onmogelijk gemaakt. Dit standpunt miskent echter dat de door [verzoeker] gestelde opstelling van [X B.V.] niet als oorzaak van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt, of in ieder geval niet als enige of primaire oorzaak daarvan. Het, naar het zich laat aanzien, ook aan de zijde van [X B.V.] uit de hand gelopen gesprek op 19 oktober 2018 kan immers niet los worden gezien van de gedragingen van [verzoeker] tijdens de eerdere incidenten, die hij heeft erkend. Van ernstig verwijtbaar handelen van [X B.V.] door wat [algemeen directeur van X B.V.] in dat gesprek heeft gezegd, is – indien juist – evenmin sprake. Van de overige gedragingen die [verzoeker] [X B.V.] in dit verband voor de voeten werpt, namelijk dat zij de meldingen van [verzoeker] over discriminatie en kleineringen op de werkvloer niet serieus heeft genomen, dat zij met twee maten heeft gemeten en dat zij heeft verzuimd functioneringsgesprekken correct uit te voeren, kan [X B.V.] ook niet een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat zij – indien juist – ernstig verwijtbaar handelen van [X B.V.] opleveren. Van een (uitzonderlijk) geval waarin de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van [X B.V.] ’s ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c, BW is naar het oordeel van het hof daarom geen sprake. In zoverre faalt grief 4 dus.

2.15

Uit het voorgaande volgt dat de verzochte verklaring voor recht niet kan worden gegeven. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst is immers niet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [X B.V.] , en zij is ook niet het gevolg van verwijtbaar handelen of nalaten van uitsluitend [X B.V.] .

2.16

Aangezien grief 3 voortborduurt op het falende deel van grief 4, moet grief 3 het lot daarvan delen.

2.17

Grieven 5 en 6 behoeven geen afzonderlijke bespreking.

2.18

Het voorgaande brengt mee dat het hoger beroep doel treft, maar uitsluitend wat betreft het door de kantonrechter afgewezen verzoek tot betaling van de transitievergoeding (en het daaraan ten grondslag liggende oordeel dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld). In zoverre zal de bestreden beschikking worden vernietigd en zal opnieuw recht worden gedaan. Voor het overige zal de beschikking worden bekrachtigd. Nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk worden gesteld en [X B.V.] niet als de overwegend in het ongelijk gestelde partij kan worden aangemerkt, zullen de proceskosten ook in hoger beroep worden gecompenseerd.

Beslissing

Het hof:

vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 7 februari 2019 voor zover daarbij het verzoek tot betaling van de transitievergoeding is afgewezen,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [X B.V.] tot betaling van een bedrag van € 5.293,75 bruto aan [verzoeker] als transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2019 als de datum waarop de transitievergoeding is verschuldigd, tot aan de datum van algehele voldoening;

bekrachtigt de beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J. van Kooten, R.J.F. Thiessen en M.T. Nijhuis, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 oktober 2019 in aanwezigheid van de griffier.