ECLI:NL:GHDHA:2020:872

• Datum uitspraak: 28 april 2020
• Publicatiedatum: 27 april 2020
• Zaaknummer: 200.255.819/01
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: C.J. Frikkee; M.D. Ruizeveld; L.G. Verburg
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Havenbedrijf gerechtigd toestemming nevenwerkzaamheden Watertaxi in te trekken met redelijke termijn

De zaak betreft een geschil tussen het Havenbedrijf Rotterdam en een groep schippers die naast hun functie bij de Divisie Havenmeester ook nevenwerkzaamheden verrichten voor de Watertaxi. Het Havenbedrijf heeft de toestemming voor deze nevenwerkzaamheden ingetrokken wegens risico op belangenverstrengeling en integriteitsproblemen.

De schippers voerden aan dat de toestemming een arbeidsvoorwaarde is en dat intrekking onredelijk is. Het hof bevestigde dat de toestemming inderdaad een arbeidsvoorwaarde vormt, maar dat het Havenbedrijf op grond van een eenzijdig wijzigingsbeding en artikel 7:613 BW gerechtigd is deze toestemming in te trekken bij zwaarwegende belangen.

Het hof vond dat het Havenbedrijf voldoende zwaarwegende belangen had, zoals de groei van het personenvervoer, intensivering van toezichtstaken en het voorkomen van de schijn van belangenverstrengeling. De belangen van de schippers, waaronder financiële en emotionele belangen, wogen onvoldoende zwaar om intrekking te verhinderen.

De kantonrechter had een redelijke overgangstermijn van circa een jaar vastgesteld, welke het hof bekrachtigde. De proceskosten in hoger beroep worden gedragen door elke partij zelf. Het hof wijst het meer of anders gevorderde af.

Uitkomst: Het Gerechtshof bevestigt dat het Havenbedrijf gerechtigd is de toestemming voor nevenwerkzaamheden bij de Watertaxi in te trekken met een redelijke overgangstermijn.

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.255.819/01

Zaaknummer rechtbank : 6884722 VZ VERZ 18-10365

Arrest van 28 april 2020

inzake

1. [appellant 1],

wonende te [woonplaats],

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats],

3. [appellant 3]

wonende te [woonplaats],

4. [appellant 4],

wonende te [woonplaats],

5. [appellant 5],

wonende te [woonplaats],

6. [appellant 6]

wonende te [woonplaats],

7. [appellant 7],

wonende te [woonplaats],

8. [appellant 8],

wonende te [woonplaats],

9. [appellant 9],

wonende te [woonplaats],

10. [appellant 10],

wonende te [woonplaats],

11. [appellant 11],

wonende te [woonplaats],

12. [appellant 12],

wonende te [woonplaats],

appellanten in het principaal beroep,

geïntimeerden in het incidenteel beroep,

hierna te noemen: "de Schippers",

advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,

tegen:

Havenbedrijf Rotterdam N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde in het principaal beroep,

appellante in het incidenteel beroep,

hierna te noemen: het Havenbedrijf,

advocaat: mr. P.J. Huys te Rotterdam.

Het geding

Bij dagvaarding van 30 januari 2019 zijn de Schippers in hoger beroep gekomen van het vonnis ex art. 96 Rv van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 5 november 2018 (het bestreden vonnis). Bij memorie van grieven met één productie hebben de Schippers negen grieven aangevoerd. Het Havenbedrijf heeft bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, met producties, de grieven van de Schippers bestreden en in het incidenteel appel twee grieven aangevoerd. Daarop hebben de Schippers bij memorie van antwoord gereageerd. Vervolgens hebben partijen op 6 maart 2020 de zaak bij het hof doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnota’s. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben het hof verzocht om arrest te wijzen.

De feiten

1. Voor zover de door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten niet in geschil zijn zal het hof daarvan ook uitgaan. In grief 1 klagen de Schippers dat de weergave van deze feiten aangepast dan wel genuanceerd dienen te worden. Voor zover nodig voor de beoordeling van het hoger beroep zal het hof hiermee rekening houden.

2. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep verder als niet (gemotiveerd) weersproken is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

2.1

Het Havenbedrijf is een niet-beursgenoteerde naamloze vennootschap met twee aandeelhouders, te weten de Gemeente Rotterdam (circa 70%) en de Staat (circa 30%). Het Havenbedrijf heeft als statutair doel de bevordering van een effectieve, veilige en efficiënte afhandeling van het scheepvaartverkeer en het zorgdragen voor nautische en maritieme veiligheid alsmede het optreden als bevoegde havenautoriteit in het Rotterdamse havengebied. Het Havenbedrijf voert in dat verband een aantal publiekrechtelijke taken uit, die onder meer betrekking hebben op het geven van verkeersaanwijzingen, het verlenen dan wel voorbereiden van vergunningen en ontheffingen en het geven van advies aan de Havenmeester in zijn publiekrechtelijke rol.

2.2

De Schippers zijn allen in dienst van het Havenbedrijf en werkzaam bij de Divisie Havenmeester (hierna ook “DHMR”). Verschillende Schippers zijn ‘toezichthouder’ en/of ‘Buitengewoon Opsporingsambtenaar’ (hierna: “BOA”), zijnde functies met een publieke taak. Binnen de Divisie Havenmeester zijn circa 460 personen werkzaam in uiteenlopende functies binnen verschillende afdelingen.

2.3

Daarnaast zijn de Schippers vennoot van de vennootschap onder firma Schippers Centrale Rotterdam (hierna: “de Schippers Centrale”) uit hoofde waarvan zij werkzaam zijn ten behoeve van de Watertaxi van Rotterdam (hierna: “de Watertaxi”). Sommige Schippers verrichten al circa 25 jaar werkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi. Uit een opgave van de Schippers zelf volgt dat de omvang van de nevenwerkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi varieert van 350 tot 600/700 uur per Schipper per jaar, hetgeen neerkomt op gemiddeld 29,2 uur per maand of 6,7 uur per week ingeval van gemiddeld 350 uur per jaar respectievelijk 50/58,3 uur per maand of 11,5/13,5 uur per week ingeval van gemiddeld 600/700 uur per jaar. De verdiensten die de Schippers met de werkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi genereren komen hen toe.

2.4

Op de arbeidsovereenkomsten van de Schippers met het Havenbedrijf is de CAO van het Havenbedrijf van toepassing (hierna: “de CAO”). In artikel 3 lid 6 van de CAO is ten aanzien van het verrichten van nevenwerkzaamheden het volgende bepaald:

“De werknemer is in het volgende geval verplicht opgave te doen van de nevenwerkzaamheden die hij verricht of voornemens is te verrichten: nevenwerkzaamheden die verband houden met de functie die de werknemer vervult en die de belangen van de werkgever kunnen raken. De werkgever voert een registratie van de gedane opgave(n). Verder is het de werknemer niet toegestaan nevenwerkzaamheden te verrichten waardoor de goede vervulling van zijn functie niet in redelijkheid zou zijn verzekerd. De werkgever kan ter uitvoering van het voorgaande nadere regels stellen. (…) In verband met het in dit lid gestelde wordt tevens verwezen naar regeling A (Integriteit) van deze CAO en de bedrijfscode van werkgever”.

2.5

Artikel 1 van de Regeling A (Integriteit) van de CAO bepaalt het volgende:

“1. De werknemer is verplicht opgave te doen van de nevenwerkzaamheden die hij verricht of voornemens is te verrichten die in verband staan met zijn functievervulling en die de belangen van de werkgever kunnen raken.

2. De werkgever voert een registratie van de in het eerste lid gedane opgaven.

3. Het is de werknemer verboden nevenwerkzaamheden te verrichten waardoor de goede vervulling van zijn functie of de goede voortgang van de werkzaamheden niet in redelijkheid zou zijn verzekerd.

4. De werkgever kan ter uitvoering van het gestelde in de vorige leden nadere regels stellen. In dit verband wordt verwezen naar de betreffende bedrijfscode”.

2.6

Op de arbeidsovereenkomst van de Schippers met het Havenbedrijf is tevens de Bedrijfscode Havenbedrijf Rotterdam (hierna: “de Bedrijfscode”) van toepassing. De Bedrijfscode is sinds 2008 niet inhoudelijk gewijzigd.

2.7

Artikel 3.11 van de Bedrijfscode, dat betrekking heeft op nevenwerkzaamheden, bepaalt onder meer:

“(…) De medewerker is verplicht nevenwerkzaamheden, die hij verricht of van plan is te verrichten, schriftelijk bij zijn direct leidinggevende te melden. De nevenwerkzaamheden die gemeld moeten worden zijn werkzaamheden die, in samenhang met iemands functie, op enige manier de belangen van het Havenbedrijf kunnen raken of schaden. Het is niet toegestaan werkzaamheden te verrichten die kunnen leiden tot: - Onoorbare belangenverstrengeling

- Botsing van belangen

- Schade aan het aanzien van de eigen functie

- Onvoldoende beschikbaarheid voor de functie.

Een verdere toelichting staat in de Bedrijfsregeling Nevenwerkzaamheden. In deze Bedrijfsregeling staat o.a. beschreven wie toetst of een nevenwerkzaamheid wel of niet geoorloofd is en in welke gevallen de inkomsten uit een nevenwerkzaamheid worden verrekend met het loon van een medewerker. (…)”

2.8

De Bedrijfsregeling Nevenwerkzaamheden (Bijlage 5 bij de Bedrijfscode) bepaalt onder meer het volgende:

“(….)

Definitie nevenwerkzaamheden Elke werkzaamheid of activiteit naast de functie bij het Havenbedrijf verricht voor derden of met een externe werking van een min of meer structurele aard, onafhankelijk van het feit of deze werkzaamheid of activiteit wordt gehonoreerd. Het betreft ook werkzaamheden zoals het zijn van commissaris, bestuurder of vennoot van een vennootschap, stichting of vereniging.

Uitgangspunten Voor de regeling nevenwerkzaamheden gelden de volgende uitgangspunten: 1. De medewerker is verplicht elke nevenwerkzaamheid, die de belangen van het Havenbedrijf, voor zover deze in verband staan met de functievervulling kunnen raken, schriftelijk te melden bij zijn leidinggevende/ het MT, die hij verricht of voornemens is te verrichten.

2. Veranderingen in de privé sfeer of in de functie(inhoud) kunnen ertoe leiden dat werkzaamheden die eerst toelaatbaar waren, dit niet meer zijn.

3. Ontoelaatbare nevenwerkzaamheden zijn werkzaamheden die kunnen leiden tot: - Onacceptabele belangenverstrengeling

- Schade aan het aanzien van het Havenbedrijf

- Onvoldoende beschikbaarheid in tijd voor de eigen functie bij het Havenbedrijf

- Te grote werkbelasting

(….)

13. Bij de Divisie Havenmeester (DHMR) is er, wat betreft de vraag naar de toelaatbaarheid van nevenwerkzaamheden, sprake van een extra dimensie. Dit omdat een substantieel deel van de medewerkers zowel toezichthoudende als opsporingstaken uitvoert voor respectievelijk rijk en gemeenten. Daar waar het BOA’s betreft wordt de medewerker ten overvloede gewezen op de ambtseed/belofte die hij heeft moeten afleggen bij de beëdiging als BOA en de daaruit voortvloeiende verantwoordelijkheden die hij in zijn rol van toezichthouder/BOA heeft.

De nevenactiviteiten zijn een vast onderdeel van de functioneringsgesprekken voor wat betreft de mogelijke weerslag op het vervullen van de functie binnen DHMR. Onderwerpen als beschikbaarheid voor de eigen functie en andere met de arbeidstijden- en vaarwet samenhangende vragen worden op die manier met de medewerker besproken.

Hetzelfde geldt voor de door de medewerker gepleegde handhaving inspanningen en mogelijke belemmeringen daarbij als gevolg van de nevenfunctie. Het management kan op deze manier vinger aan de pols houden en in voorkomend geval tijdig passende maatregelen treffen.”

2.9

Aan alle Schippers is bij brief van 13 november 2008 schriftelijk toestemming verleend voor hun nevenwerkzaamheden. Voornoemde brief is ten aanzien van alle Schippers gelijkluidend en borduurt voort op een inventarisatie van nevenwerkzaamheden die binnen het Havenbedrijf plaatsvond. In de brief is onder meer het volgende gesteld:

“(…) Verandering in de omstandigheden rond uw nevenwerkzaamheid kunnen ertoe leiden dat uw huidige nevenwerkzaamheid toch leidt tot het raken of schaden van de belangen van het Havenbedrijf. U kunt hierbij denken aan: - Onoorbare belangenverstrengeling

- Botsing van belangen

- Schade aan het aanzien van de eigen functie

- Onvoldoende beschikbaarheid voor de functie.

Wanneer dit het geval is, is het niet langer toegestaan deze nevenwerkzaamheid te verrichten. (…)”.

2.1

In maart/april 2017 zijn de Schippers er door hun teamleider mondeling op gewezen dat de nevenwerkzaamheden die zij ten behoeve van de Watertaxi verrichten vanaf 1 januari 2018 niet langer toegestaan zijn. Die mededeling is vervolgens schriftelijk aan alle Schippers bevestigd. In die brieven wordt als reden voor de intrekking van de toestemming voor de nevenwerkzaamheden bij de Watertaxi het volgende vermeld:

“(….)

De nevenwerkzaamheid die je nu verricht, vindt plaats in het eigen nautisch beheersgebied. In potentie brengt het verrichten van deze nevenwerkzaamheid, waarbij (operationeel) contact kan plaatsvinden met collega’s in de reguliere uitoefening van hun werkzaamheden, de kans op (de schijn van) belangenverstrengeling met zich mee. Tevens is het ongewenst indien het reguliere personeel van een nautische dienstverlener in het nautische beheersgebied kans heeft te worden gecontroleerd door een DHMR medewerker die tijdens zijn nevenwerkzaamheden zijn collega is. In beide scenario’s bestaat een risico op (de schijn van) belangenverstrengeling, wat niet aanvaardbaar is. Gelet hierop is door het Divisie Team besloten het beleid met betrekking tot het toestaan van nevenwerkzaamheden binnen DHMR strikter uit te voeren. Directe aanleiding is dat de toezichtstaken van DHMR met betrekking tot het personenvervoer worden geïntensiveerd en dat daarmee de kans op (de schijn van) belangenverstrengeling toeneemt.

Concreet houdt dit in dat de nevenwerkzaamheden die door jou worden uitgeoefend in ons nautisch beheersgebied niet meer worden toegestaan. Voor bestaande nevenwerkzaamheden waarvoor reeds toestemming is gegeven, geldt een overgangstermijn. Dit houdt in dat de door jou uitgeoefende nevenwerkzaamheid met ingang van 1 januari 2018 niet meer wordt toegestaan. Voor nieuwe vergelijkbare aanvragen geldt dat deze vanaf heden niet (meer) worden toegestaan.

(….)”.

2.11

De Schippers hebben tegen de intrekking van de toestemming voor de nevenwerkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi bezwaar gemaakt. Partijen hebben afgesproken dat zij het tussen hen gerezen geschil in het kader van de onderhavige procedure ex artikel 96 Rv aan de kantonrechter zouden voorleggen en het recht voorbehouden om hoger beroep in te stellen.

2.12

In de procedure in eerste aanleg bestond de groep van de Schippers uit 21 personen, de appeldagvaarding in hoger beroep is namens 14 personen uitgebracht en ten tijde van het pleidooi bij het hof waren nog 12 personen partij in de onderhavige procedure aan de zijde van de Schippers.

2.13

De kantonrechter heeft geoordeeld dat het Havenbedrijf gerechtigd is de verleende toestemming tot het verrichten van nevenwerkzaamheden voor de Watertaxi in te trekken, echter niet eerder dan per 1 december 2019. De kantonrechter heeft – kort en zakelijk weergegeven – aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat het Havenbedrijf gerechtigd is de toestemming tot het verrichten van nevenwerkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi eenzijdig in te trekken. Of in een concrete situatie sprake is van een zodanige wijziging van de omstandigheden dat het Havenbedrijf gerechtigd is terug te komen op een eerder verleende toestemming voor het verrichten van nevenwerkzaamheden dient te worden geplaatste in de sleutel van art. 6:248 lid 2 BW. Dit betekent dat beoordeeld moet worden of sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat het verlangen van de Schippers om de toestemming tot het verrichten van de nevenwerkzaamheden bij de Watertaxi te continueren naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Aan deze toets is naar het oordeel van de kantonrechter voldaan. De eisen van de redelijkheid en billijkheid brengen wel mee dat het Havenbedrijf een redelijke overgangsperiode moet betrachten, mede gelet op het feit dat sommige Schippers al circa 25 jaar nevenwerkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi verrichten en voor alle Schippers geldt dat zij substantiële inkomsten genieten uit die nevenwerkzaamheden. De kantonrechter acht het redelijk om de Schippers vanaf de datum van de uitspraak een overgangstermijn van – afgerond – één jaar toe te staan. Voor een eventuele financiële compensatie bestaat geen aanleiding, zeker niet gezien het feit dat een ruime overgangsperiode wordt gehanteerd en omdat aangenomen moet worden dat de Schippers in die tijd voldoende gelegenheid hebben om andere passende nevenwerkzaamheden te zoeken.

Beoordeling van het hoger beroep

3. Tegen het oordeel van de kantonrechter hebben beide partijen grieven gericht. Deze grieven hebben betrekking op een aantal geschilpunten, te weten:

• is de toestemming om nevenwerkzaamheden te mogen verrichten een arbeidsvoorwaarde?
• wat is het toetsingskader voor de beoordeling van de vraag of het Havenbedrijf gerechtigd is deze toestemming in te trekken?
• is het Havenbedrijf in de gegeven omstandigheden gerechtigd om de toestemming in te trekken?
• zo ja, op welke termijn kan de toestemming worden ingetrokken?

Het hof zal de grieven behandelen aan de hand van voornoemde geschilpunten.

Arbeidsvoorwaarde?

4. Het hof is van oordeel dat de gegeven toestemming aan de Schippers om nevenwerkzaamheden te verrichten ten behoeve van de Watertaxi een arbeidsvoorwaarde is en onderschrijft hetgeen de kantonrechter met inachtneming van de gezichtspunten genoemd in het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:976,
FNV/Pontmeyer ) in r.o. 4.5 van het bestreden vonnis heeft geoordeeld en maakt dit oordeel tot het zijne. In aanvulling daarop merkt het hof het volgende op. De voorwaarden voor het mogen verrichten van nevenwerkzaamheden zijn ingebed in diverse arbeidsrechtelijke regelingen binnen het Havenbedrijf: de toepasselijke cao, de Regeling Integriteit, de Bedrijfscode en de Bedrijfsregeling Nevenwerkzaamheden. Het Havenbedrijf heeft de toestemming voor het mogen verrichten van nevenwerkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi expliciet verleend. De toestemming geldt al vele jaren en bij brief van 13 november 2008 is expliciet schriftelijk (nogmaals) toestemming verleend voor deze nevenwerkzaamheden. Een aantal Schippers verricht deze nevenwerkzaamheden al meer dan 25 jaar. Het mogen verrichten van nevenwerkzaamheden vertegenwoordigt bovendien een aanzienlijke financiële waarde; het oordeel van de kantonrechter dat voor alle Schippers geldt dat zij substantiële inkomsten genieten uit de nevenwerkzaamheden (r.o. 4.13) is door het Havenbedrijf niet (gemotiveerd) bestreden. De voornoemde omstandigheden wijzen er temeer op dat de toestemming die het Havenbedrijf heeft gegeven voor het verrichten van nevenwerkzaamheden op de Watertaxi moet worden aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde.

5. Anders dan het Havenbedrijf stelt kan de omstandigheid dat de verleende toestemming een eenzijdig besluit is geweest van het Havenbedrijf en er geen sprake is van een met de Schippers overeengekomen beding niet leiden tot het oordeel dat het daarom geen arbeidsvoorwaarde is. Het is juist inherent aan arbeidsvoorwaarden dat zij vaak eenzijdig door de werkgever zijn toegekend. Bovendien kan ook in het voornoemde arrest van de Hoge Raad geen aanknopingspunt voor de juistheid van deze stelling van het Havenbedrijf worden gevonden.

6. De slotsom is dan ook dat de verleende toestemming voor het mogen verrichten van nevenwerkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi voor de Schippers een arbeidsvoorwaarde is. De incidentele grief 1 van het Havenbedrijf faalt.

Toetsingskader

7. Vervolgens dient te worden beoordeeld welk toetsingskader geldt bij de beantwoording van de vraag of het Havenbedrijf gerechtigd is de arbeidsvoorwaarde te wijzigen door de toestemming voor de nevenwerkzaamheden in te trekken. Gelet op de tekst van de verschillende regelingen die in relatie tot elkaar staan, in het bijzonder artikel 3 lid 6 van de CAO en de uitgangpunten 2, 3 en 13 van de Bedrijfsregeling Nevenwerkzaamheden, en de brief van 13 november 2008, is sprake van een zeker voorwaardelijk karakter van de verleende toestemming in die zin dat het Havenbedrijf zich het recht heeft voorbehouden om de toestemming in te trekken bij gewijzigde omstandigheden. Deze regelingen dienen in onderlinge samenhang te worden gelezen en hebben gelet op de inhoud daarvan te gelden als een eenzijdig wijzigingsbeding. Het hof gaat dan ook niet mee in het betoog van de Schippers, dat de teksten van de verschillende regelingen strikt grammaticaal en los van elkaar dienen te worden bezien en uitgelegd. Er is geen sprake van een volstrekt discretionaire bevoegdheid om de toestemming eenzijdig in te trekken, zoals het Havenbedrijf betoogt, maar het Havenbedrijf kan wel een beroep doen op uitgangspunten 2 en 3 van de Bedrijfsregeling Nevenwerkzaamheden, waarin is bepaald dat veranderingen in de privé sfeer of de functie(inhoud) kunnen meebrengen dat nevenwerkzaamheden die eerst toelaatbaar waren, dit (op enig moment) niet meer zijn. Hiervoor is naar het oordeel van het hof niet vereist dat de werknemer een andere functie binnen het Havenbedrijf is gaan vervullen. De werkgever komt ook een beroep op deze bepalingen toe als er bijvoorbeeld strengere eisen aan de integriteit worden gesteld van degene die een bepaalde functie uitoefent. Ook dit moet redelijkerwijs worden aangemerkt als een ‘verandering in de functie’ in de zin van voornoemde uitgangspunten.

8. De vraag of het Havenbedrijf gerechtigd is om de verleende toestemming in te trekken dient gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld en zoals de incidentele grief 2 van het Havenbedrijf subsidiair betoogt, te worden beantwoord aan de hand van het toetsingskader van art. 7:613 BW inzake het eenzijdig wijzigingsbeding. Dit betekent dat het Havenbedrijf de verleende toestemming mag intrekken als hij daarbij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de Schippers bij wijziging van de arbeidsvoorwaarde op grond van de redelijkheid en billijkheid moet wijken. De rechter moet de vraag of hiervan sprake is met inachtneming van alle omstandigheden van het geval beoordelen. Bij deze belangenafweging wordt het antwoord op de vraag of de werkgever een voldoende zwaarwichtig belang heeft mede bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemers die daartegenover staan en door de wijziging worden geschaad (HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1864).

Mag het Havenbedrijf de toestemming intrekken?

9. Tegen de achtergrond van voornoemd toetsingskader is het hof van oordeel dat het Havenbedrijf gerechtigd is om de toestemming voor de nevenwerkzaamheden op de Watertaxi in te trekken. Daartoe is het volgende redengevend:

• alle Schippers zijn binnen het Havenbedrijf werkzaam bij de Divisie Havenmeester;
• deze Divisie houdt zich bezig met publiekrechtelijke toezichts- en handhavingstaken met betrekking tot de orde en veiligheid van de scheepvaart binnen de Rotterdamse haven, waaronder het personenvervoer over het water;
• een substantieel deel van de medewerkers van de Divisie Havenmeester voert zowel toezichthoudende - als opsporingstaken uit in de Rotterdamse haven;
• de Watertaxi houdt zich bezig met personenvervoer over het water;
• dit betekent dat de Schippers bij wijze van nevenactiviteit – tegen betaling –werkzaam zijn bij een bedrijf waarop de Divisie Havenmeester ook toezicht dient te houden;
• er heeft zich sinds 2008 (toen aan de Schippers nogmaals expliciet toestemming is verleend voor de nevenwerkzaamheden bij de Watertaxi) een forse groei voorgedaan in het personenvervoer over het water binnen de Rotterdamse haven, niet alleen met de Watertaxi maar ook met de waterbus en de fast ferry;
• de activiteiten van de Watertaxi hebben eveneens de afgelopen jaren een sterke groei doorgemaakt. In 2012 vervoerde de Watertaxi 200.000 personen, in 2017 waren dat naar schatting 500.000 personen, mede dankzij subsidie vanuit de Gemeente Rotterdam en het Rijk;
• er zijn sinds 2008 meer medewerkers van het Havenbedrijf actief geworden als Schipper ten behoeve van de Watertaxi. Dat waren er 12 in 2008 en 23 in 2017;
• in het huidige tijdsgewricht worden steeds hogere eisen gesteld aan integriteit en het voorkomen van (de schijn van) belangenverstrengeling, in het bijzonder bij instellingen die zich bezig houden met publieke taken.

10. Het hof is van oordeel dat het Havenbedrijf voornoemde argumenten voldoende heeft onderbouwd met de overgelegde producties, waaronder de verklaringen van de Havenmeester, het Hoofd Afdeling Verkeersafhandeling, het Hoofd Afdeling Inspectie en het Hoofd Afdeling Patrouillevaartuigen. De Schippers hebben geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die aanleiding vormen om aan deze verklaringen te twijfelen, anders dan dat degenen die de verklaringen hebben opgesteld zelf ook werkzaam zijn bij het Havenbedrijf. Het hof ziet daarin geen aanleiding om aan de juistheid en betrouwbaarheid van deze verklaringen te twijfelen. Ook de gemeente Rotterdam heeft bij brief van 12 februari 2018 verklaard het onwenselijk te vinden dat toezichthouders van de afdeling Patrouillevaartuigen, VTS-operators van de afdeling Verkeersafhandeling en medewerkers bij het Haven Coördinatie Centrum nevenwerkzaamheden uitoefenen bij de Watertaxi Rotterdam. Dit zijn drie afdelingen van de Divisie Havenmeester, op welke afdelingen een deel van de Schippers werkzaam is.

11. Dat vanaf 2008 sprake is van een forse toename van het personenvervoer over het water in de Rotterdamse haven staat niet ter discussie. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter ook met juistheid heeft overwogen dat in de loop der jaren sprake is (geweest) van een intensivering van de publiekrechtelijke handhavings- en toezichtstaken van de Divisie Havenmeester. Dit wordt bevestigd door de verklaringen en producties die het Havenbedrijf in het geding heeft gebracht, waaronder het Plan van Aanpak Controle passagiersvaart (productie 33 in eerste aanleg) dat ziet op het jaar 2018 (1 mei tot en met 30 september 2018) en het in hoger beroep overgelegde Plan van Aanpak Controle passagiersvaart 2019 (productie 38). Dat volgens de Schippers de aard van de controles alsmede de wijze waarop wordt gecontroleerd inhoudelijk niet zijn veranderd, doet hieraan niet af. De groei van het personenvervoer in de Rotterdamse haven en de intensivering van de handhavings- en toezichtstaken brengen mee dat er meer controles moeten plaatsvinden op het water. Dit betekent dat de kans groter is geworden (en verder toeneemt) dat een van de medewerkers van de Divisie Havenmeester een collega moet controleren, die op dat moment als nevenactiviteit op een Watertaxi vaart, zoals de Schippers zelf ook erkennen (42 memorie van grieven).

12. Door de Schippers is niet weersproken dat de maatschappij als geheel de afgelopen tien jaar zwaardere eisen is gaan stellen aan integer handelen en het voorkomen van (de schijn van) belangenverstrengeling. Zij menen dat dit in hun (arbeidsrechtelijke) relatie tot het Havenbedrijf geen rol speelt en dat door hun nevenwerkzaamheden bij de Watertaxi geen afbreuk wordt gedaan aan de geloofwaardigheid van het Havenbedrijf. Ook zou een en ander eerder spelen bij hoge publieke functies. Het hof deelt dit standpunt niet. Het enerzijds werkzaam zijn bij de Divisie Havenmeester, belast met publiekrechtelijke toezichts- en handhavingstaken binnen de Rotterdamse haven, en anderzijds bij wijze van nevenwerkzaamheid arbeid verrichten bij een bedrijf dat door dezelfde Divisie Havenmeester moet worden gecontroleerd en gehandhaafd, doet wel degelijk afbreuk aan de geloofwaardigheid van het Havenbedrijf als toezichthouder. Een dergelijke dubbelrol is in het huidige tijdsgewricht bij een organisatie met een publieke taak onacceptabel. Dat de Schippers niet door het Havenbedrijf zijn aangesproken op niet integer handelen, al dan niet tijdens functioneringsgesprekken, en er nooit sprake is geweest van incidenten waarvan de Schippers concrete verwijten kunnen worden gemaakt, kan niet leiden tot een ander oordeel. Het gaat immers ook om de schijn van belangenverstrengeling en de indruk die de dubbelrol die de Schippers vervullen wekt bij de buitenwereld. Het hof acht mede van belang dat de Havenmeester schriftelijk heeft verklaard dat hij weliswaar uitgaat van de integriteit van zijn medewerkers maar dat een veilige passagiersvaart over de Rotterdamse wateren alleen kan worden gewaarborgd als de medewerkers van de Divisie Havenmeester zonder enige terughoudendheid en zonder de kans dat enige belangenverstrengeling zich voordoet, hun taken kunnen uitoefenen. Zowel de Havenmeester, het Hoofd Verkeersafhandeling als ook het Hoofd Afdeling Inspectie van het Havenbedrijf hebben schriftelijk verklaard dat de Zeehavenpolitie ervaart dat medewerkers van de Divisie Havenmeester zich niet vrij voelen om tegen de Watertaxi op te treden en zich terughoudend opstellen.

13. Hierbij komt nog dat het Havenbedrijf in de brief van 13 november 2008 expliciet heeft aangegeven dat verandering in de omstandigheden rondom de nevenwerkzaamheden ertoe kunnen leiden dat de huidige nevenwerkzaamheid (lees: het varen op de Watertaxi) toch leidt tot het raken of schaden van de belangen van het Havenbedrijf, waarbij onder meer gedacht kan worden aan onoorbare belangenverstrengeling, botsing van belangen en schade aan het aanzien van de eigen functie. De Schippers moesten er op bedacht zijn dat de gegeven toestemming kon wijzigen als gevolg van een veranderde maatschappelijke opvatting over integer handelen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de in 2008 nog uitdrukkelijk schriftelijk verleende toestemming om de nevenwerkzaamheden op de Watertaxi te verrichten niet verhindert dat die toestemming thans wordt ingetrokken.

14. Tegenover de voornoemde zwaarwichtige belangen aan de zijde van het Havenbedrijf leggen de belangen die de Schippers hier tegenover hebben gesteld, te weten hun financiële belangen (het wegvallen van een substantiële bron van inkomsten, waarvan sommige Schippers al langdurig genieten en waarmee zij rekening hebben gehouden bij het aangaan van financiële verplichtingen) en hun emotionele belangen (het varen is hun lust en hun leven en dit geldt des te meer voor het varen bij de Watertaxi, gezien de aard van die werkzaamheden), onvoldoende gewicht in de schaal om tot de conclusie te kunnen leiden dat het Havenbedrijf in de gegeven omstandigheden niet gerechtigd is de toestemming voor de nevenwerkzaamheden op de Watertaxi in te trekken (zij het niet zonder overgangstermijn, zoals de kantonrechter ook heeft beslist).

15. De Schippers hebben nog gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat van het Havenbedrijf niet kan worden verlangd dat er een ‘uitrookbeleid’ wordt gevoerd. Deze grief kan niet slagen. De jongste Schipper is nog geen 40 jaar oud, zo is gebleken ter gelegenheid van het pleidooi. Dit zou betekenen dat het Havenbedrijf nog een zeer groot aantal jaren deze situatie zou moeten continueren, zelfs al gaat in de loop der tijd een aantal Schippers met pensioen. Het voeren van een dergelijk ‘uitrookbeleid’ kan in de gegeven omstandigheden dan ook niet in redelijkheid van het Havenbedrijf worden verlangd.

16. Van het Havenbedrijf kan evenmin worden verlangd dat ten aanzien van iedere afzonderlijke Schipper wordt beoordeeld in hoeverre de toestemming tot het verrichten van nevenwerkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi gecontinueerd kan worden, rekening houdend met de functie van de betreffende Schipper bij het Havenbedrijf. Immers, de noodzaak van integer handelen en het voorkomen van (de schijn van) partijdigheid geldt ten aanzien van iedere medewerker van het Havenbedrijf, waar het gaat om het verrichten van nevenwerkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi, ongeacht de aard of het niveau van de functie van die Schipper bij het Havenbedrijf. Dat geldt in het bijzonder voor iedere medewerker bij de Divisie Havenmeester (uitgangspunt 13 van de Bedrijfsregeling Nevenwerkzaamheden). Dat sommige Schippers op kantoor werkzaam zijn en slechts een enkele Schipper als BOA werkzaam is, brengt nog niet mee dat geen sprake van (de schijn van) belangenverstrengeling kan zijn. Immers, een medewerker van het Havenbedrijf kan in zijn hoedanigheid van BOA of als functionaris met andere controlerende dan wel handhavingstaken worden geconfronteerd met een op de Watertaxi werkzame schipper, die wel zijn collega is bij het Havenbedrijf. Ook dit kan ertoe leiden dat deze BOA/functionaris met andere taken zich belemmerd voelt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De schijn van belangenverstrengeling is dan in elk geval onverminderd aanwezig, ongeacht de functie van de betreffende Schipper binnen het Havenbedrijf. Dit probleem wordt naar het oordeel van het hof ook niet ondervangen door de oplossingen die de Schippers benoemen in punt 64 t/m 70 van de memorie van grieven.

17. Het beroep van de Schippers op de richtlijn Transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in de Europese Unie van 11 juli 2019 (hierna ‘de Richtlijn’), is eerst ter gelegenheid van het pleidooi gedaan en is derhalve een nieuwe grief. Dit is ook in strijd met de twee-conclusieregel en zal buiten beschouwing worden gelaten. Ten overvloede merkt het hof op dat de Richtlijn nog niet is geïmplementeerd en de termijn daarvoor nog niet is verstreken.

18. De slotsom is gelet op het voorgaande dat het Havenbedrijf een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij intrekking van de toestemming tot het mogen verrichten van nevenwerkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi, dat de belangen van de Schippers die door de intrekking worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moeten wijken.

Op welke termijn mag de toestemming worden ingetrokken?

19. De kantonrechter heeft geoordeeld dat een redelijke overgangstermijn voor het intrekken van de toestemming voor het verrichten van nevenwerkzaamheden ten behoeve van de Watertaxi een jaar na de datum van het vonnis is. In het vonnis is aan de Schippers een overgangstermijn tot 1 december 2019 toegestaan. Het hof is van oordeel dat de grief van de Schippers tegen dit oordeel faalt. Gelet op het grote belang van het Havenbedrijf bij de intrekking van de toestemming voor de nevenwerkzaamheden, zoals hiervoor is geoordeeld, en de omstandigheid dat de Schippers er al in maart/april 2017 op zijn gewezen door het Havenbedrijf dat de nevenwerkzaamheden vanaf 1 januari 2018 niet langer toegestaan zouden zijn, is de overgangstermijn van (ruim) een jaar na de datum waarop de kantonrechter vonnis heeft gewezen als een redelijke termijn te beschouwen. De argumenten die de Schippers hier tegenover hebben gesteld, te weten dat de nevenwerkzaamheden een substantiële bron van inkomsten vormen, dat het voor de Schippers niet gemakkelijk is om andere nevenwerkzaamheden te vinden en dat de termijn voor de Schippers Centrale te kort is om te kunnen voorzien in vervanging van de Schippers, zijn onvoldoende zwaarwegend om te kunnen leiden tot een ander oordeel.

20. Voor zover de Schippers hebben bedoeld om met grief IX ook bezwaar te maken tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen aanleiding is voor eventuele financiële compensatie, heeft te gelden dat de Schippers dit verder niet hebben onderbouwd. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter hierover heeft geoordeeld in r.o. 4.13 van het bestreden vonnis.

Slotsom en proceskosten

21. De conclusie is dat de grieven van de Schippers in het principaal appel falen. Bij de behandeling van de grieven die hiervoor niet expliciet zijn besproken, hebben de Schippers gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld geen belang meer. Grief 2 van het Havenbedrijf in het incidenteel appel slaagt gedeeltelijk en leidt weliswaar tot een verbetering van de gronden van het vonnis, maar kan niet leiden tot een andere beslissing.

22. In eerste aanleg zijn de kosten van de procedure conform de tussen partijen gemaakte afspraken gecompenseerd. In hoger beroep zijn de Schippers als de in het ongelijk gestelde partij te beschouwen. Het Havenbedrijf heeft ter gelegenheid van het pleidooi het verzoek om de Schippers in de kosten van de procedure in hoger beroep te veroordelen ingetrokken. Het hof zal dan ook de kosten van de procedure aldus compenseren, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

23. Het hof passeert de bewijsaanbiedingen, nu geen concreet en gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing. Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen verdere bespreking meer, aangezien dit evenmin kan leiden tot een andere beslissing.

Beslissing

Het hof:

in het principaal en incidenteel appel

- bekrachtigt het bestreden vonnis van 5 november 2018 van de kantonrechter Rotterdam, onder verbetering van de gronden;

- compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Frikkee, M.D. Ruizeveld en L.G. Verburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 april 2020 in aanwezigheid van de griffier.