ECLI:NL:GHDHA:2024:168

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Civiel recht

Team Handel

Zaaknummer : 200.315.954/01

Rolnummer rechtbank : 8022235 RL EXPL 19-20785

arrest van 6 februari 2024

in de zaak van

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

appellante,

hierna
Dexiate noemen,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

1.[verweerster 1] , en

2.
[verweerster 2], als erfgenaam van
[erflater],

beiden wonende in [woonplaats] ,

verweerders in het hoger beroep van Dexia,

hierna ieder afzonderlijk
[verweerster 1]en
[verweerster 2]te noemen en gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud)
[verweerster 1] c.s.te noemen,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep,

- het tussenarrest van 22 november 2022 waarbij een mondelinge behandeling is bevolen,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 december 2022,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord,

- de akte uitlaten producties van Dexia,

- de antwoordakte van [verweerster 1] c.s.

1.2.

Dexia heeft bij memorie van grieven als productie A een memorandum overgelegd. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia, onder verwijzing naar tal van bijlagen die bij deze productie zijn gevoegd. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie van grieven die de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen

acht geslagen. Hetzelfde geldt voor de reactie van [verweerster 1] c.s. op dit memorandum,

overgelegd als bijlage 1 bij memorie van antwoord.

1.3.

Op 9 december 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Deze heeft het karakter gehad van een regiezitting. De zaak is niet inhoudelijk besproken. Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

De zaak gaat over twee effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen tussen Dexia en [verweerster 1] en wijlen haar echtgenoot, de heer [erflater] (hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud te noemen: [erflater] c.s. ). Centraal staat de vraag of [erflater] c.s. door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [erflater] c.s. geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerster 1] c.s. tot volledige schadevergoeding toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [verweerster 1] c.s. opnieuw.

3.De vaststaande feiten

3.1.

In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.

3.2.

Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [erflater] c.s. zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de ((effecten)(lease)overeenkomsten).

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand-

termijnen/ inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[contractnummer 1]

Direct Rendement Effect

19-03-1999

€ 4.234,77

13-04-2005

- € 2.860,38

[contractnummer 2]

Overwaarde Effect

20-02-2001

€ 12.436,53

13-10-2003

- € 30.467,21

3.3.

Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.

3.4.

[erflater] c.s. heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten (€ 902,24 +/+ € 328,64 =) € 1.230,88 aan dividend uitgekeerd gekregen en een bedrag van (€ 139,68 +/+ € 2.943,97 =) € 3.083,65 is verrekend. Het door [erflater] c.s. genoten fiscaal voordeel bedroeg (€ 943,63 +/+ € 830,29 =) € 1.773,92.

3.5.

[erflater] c.s. heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.

4.De vorderingen en beslissing kantonrechter

4.1.

[verweerster 1] c.s. heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig

jegens [erflater] c.s. heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling aan [verweerster 1] c.s. ten behoeve van de gemeenschap van hetgeen [erflater] c.s. onder de overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Verder heeft [verweerster 1] c.s. gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [erflater] c.s. geleden hypotheekschade, te vermeerderen met wettelijke rente en dat [verweerster 1] c.s. de door Dexia gevorderde restschulden niet verschuldigd is. Daarnaast heeft [verweerster 1] c.s. gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

4.2.

Dexia heeft de vorderingen van [verweerster 1] c.s. bestreden.

4.3.

De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [erflater] c.s. , zowel vanwege schending van artikel 41 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) als vanwege schending van haar zorgplicht, en dat [verweerster 1] c.s. de door Dexia gevorderde restschuld niet verschuldigd is. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [verweerster 1] c.s. , ten behoeve van de gemeenschap, te betalen al hetgeen [erflater] c.s. aan Dexia hebben betaald in het kader van de overeenkomsten verminderd met het door [erflater] c.s. genoten voordeel, vermeerderd met wettelijke rente. De overige vorderingen van [verweerster 1] c.s. zijn afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten.

5.Het oordeel van het hof

5.1.

Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter falen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

omvang hoger beroep

5.2.

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zes grieven aangevoerd. De eerste grief ziet op het standpunt van Dexia dat er geen causaal verband bestaat tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht door Dexia en het door [verweerster 1] c.s. geleden nadeel. De grieven twee tot en met vier hebben betrekking op de rol van Spaar Select als tussenpersoon en de wetenschap van Dexia. Grief vijf betreft een voorwaardelijke grief die ziet op de door Dexia in eerste aanleg gevorderde verklaring voor recht. De zesde grief heeft betrekking op

de proceskosten.

zorgplicht en causaal verband

5.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia [erflater] c.s. voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten niet indringend heeft gewaarschuwd voor het risico dat bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomsten een restschuld kon ontstaan. Dexia betwist het bestaan van causaal verband tussen het schenden van de waarschuwingsplicht door Dexia en het aangaan van de overeenkomsten door [erflater] c.s.

5.4.

Het hof overweegt dat [verweerster 1] c.s. bij de inleidende dagvaarding gemotiveerd heeft gesteld dat: de overeenkomsten door het handelen van Dexia zijn gesloten, Dexia haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, de overeenkomsten bij een juist handelen van Dexia niet zouden zijn gesloten, en [verweerster 1] c.s. daardoor schade heeft geleden. Gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad 5 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3, lag het daarom op de weg van Dexia om haar verweer dat van een dergelijk causaal verband geen sprake is voldoende concreet te onderbouwen. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer niet voldoende specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [erflater] c.s. de overeenkomsten ook zou hebben gesloten als hij voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd. Gezien het ontbreken van een dergelijke concrete onderbouwing gaat het hof aan dit verweer voorbij.

De stellingen van Dexia over het al dan niet bij [erflater] c.s. aanwezige begrip ten aanzien van het restschuldrisico kunnen niet tot een ander oordeel leiden. De waarschuwingsplicht strekt er immers mede toe om [erflater] c.s. , ook al is hij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de overeenkomsten verbonden risico’s, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan (onder meer voornoemd arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, rov. 4.10.3.).

uitgangspunt schadeverdeling5.5. Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de effectenleaseovereenkomst(en) aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de overeenkomst(en) voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

5.6.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen - als cliëntenremisiers - zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

5.7.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar - en dus ook een cliëntenremisier - die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

beroep op billijkheidscorrectie - advisering5.8. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[1]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

5.9.

Volgens Dexia heeft de kantonrechter in de onderhavige zaak ten onrechte het beroep van [verweerster 1] c.s. op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

5.10.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[2]oordeelt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke - als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren - activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

5.11.

In het arrest van 10 juni 2022 overweegt de Hoge Raad voorts dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

5.12.

Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

5.13.

[verweerster 1] c.s. heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in het geval van [erflater] c.s. heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomsten onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [verweerster 1] c.s. komen, samengevat, op het volgende neer.

[verweerster 1] werd door Spaar Select ongevraagd telefonisch benaderd. De medewerker van Spaar Select stelde voor om een afspraak te maken voor een huisbezoek om de financiële situatie van [erflater] c.s. door te nemen met een financieel adviseur van Spaar Select. [verweerster 1] heeft hiermee ingestemd. Haar echtgenoot was ook aanwezig bij de gesprekken. Tijdens het eerste gesprek heeft de adviseur van Spaar Select, mevrouw Claudia Schröder, geïnformeerd naar de financiële wensen en de financiële situatie van [erflater] c.s. Met de adviseur is gesproken over de wens van [erflater] c.s. om vermogen op te bouwen voor de studie van de kinderen. De adviseur gaf aan dat dit mogelijk was en vertelde dat zij daar een geschikt product voor had. De adviseur adviseerde [verweerster 1] om een Direct Rendement Effect product van Bank Labouchere af te nemen. Dit product zou veel beter zijn dan een reguliere spaarrekening bij de bank, omdat het rendement veel hoger lag, aldus de adviseur. Hiervoor diende [verweerster 1] maandelijks een bedrag in te leggen. De adviseur adviseerde [verweerster 1] om NLG 150,00 per maand in te leggen in het Direct Rendement Effect product. Dit kon [verweerster 1] betalen, omdat zij op dat moment zelf ook werkte. Volgens de adviseur zou [erflater] c.s. op deze wijze in vijf jaar een aanzienlijk kapitaal opbouwen, waarmee hij de studie van zijn kinderen kon betalen. De adviseur had een map met stukken bij zich waarmee zij haar verhaal ondersteunde. Daarbij werd geenszins rekening gehouden met tegenvallende resultaten. [erflater] c.s. had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. Het aanmeldformulier is in dit gesprek in orde gemaakt. Vervolgens is het contract bij een tweede huisbezoek ondertekend. Twee jaar later is [verweerster 1] opnieuw ongevraagd telefonisch benaderd door een medewerker van Spaar Select. De medewerker begon over de overwaarde op de woning en gaf aan dat hiermee veel geld viel te verdienen. [verweerster 1] stemde in met een huisbezoek van een financieel adviseur van Spaar Select. Wederom was haar echtgenoot aanwezig bij de gesprekken. De heer [adviseur] , financieel adviseur van Spaar Select, is vervolgens thuis geweest bij [erflater] c.s. De adviseur informeerde naar de financiële situatie van [erflater] c.s. en opnieuw is gesproken over de wens om vermogen op te bouwen voor de studie van de kinderen. Tevens wilde [erflater] c.s. graag het huis verbouwen en ook hier kon hij wel wat extra geld voor gebruiken. De adviseur gaf aan dat dit

mogelijk was en vertelde dat hij daar een geschikt product voor had. De adviseur adviseerde de echtgenoot van [verweerster 1] om een Overwaarde Effect product van Bank

Labouchere af te sluiten. Hiervoor diende hij de overwaarde op zijn huis op te nemen middels een nieuwe hypotheek, om deze aan te wenden voor de inleg in het Overwaarde Effect product. Volgens de adviseur zou [erflater] c.s. een aanzienlijk vermogen opbouwen, waardoor hij zijn doelstellingen zou bereiken. Dit zou uiteindelijk een vermogen van NLG 36.500,00 opleveren. De adviseur onderbouwde zijn verhaal door middel van rekenvoorbeelden. Deze hielden geenszins rekening met tegenvallende resultaten. Om de inleg voor het product te realiseren adviseerde de adviseur om een nieuwe hypotheek van NLG 310.000,00 af te sluiten bij de Postbank. Een bedrag van NLG 235.000,00 was bestemd om de oude hypotheek bij de Rabobank af te lossen. Uit een brief van Spaar Select volgt dat de hypotheekaanvraag geheel is geregeld door de adviseur. Vervolgens zou NLG 60.000,00 vanuit de nieuwe hypotheek worden gestort in een depot. Vanuit dit depot zouden vervolgens de maandelijkse betalingen voor het Overwaarde Effect product worden voldaan. Het aanvraagformulier is tijdens het eerste gesprek in orde gemaakt. Vervolgens is het contract tijdens een tweede gesprek ondertekend.

[verweerster 1] c.s. heeft ter onderbouwing verwezen naar een op de financiële situatie van [erflater] c.s. toegesneden en volgens haar tijdens de besprekingen door de adviseur (de heer [adviseur] ) getoond Persoonlijk Financieel Overzicht en stukken in verband met het afsluiten van een hypotheek (producties D, E en F bij inleidende dagvaarding).

5.14.

Dexia betwist de door [verweerster 1] c.s. gestelde feiten en weerspreekt in de memorie van grieven de door [verweerster 1] c.s. uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia heeft aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij de gesprekken tussen [erflater] c.s. en de medewerkers van Spaar Select zodat niet van Dexia kan worden gevergd dat zij de betwisting van de stellingen van [verweerster 1] c.s. nader motiveert.

5.15.

Het hof overweegt als volgt. De door [verweerster 1] c.s. beschreven gang van zaken duidt erop dat twee medewerkers van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomsten hebben gedaan. Uit haar stellingen volgt immers dat (i) de adviseurs van Spaar Select hebben geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [erflater] c.s. , (ii) [erflater] c.s. zijn financiële doel om vermogen op te bouwen voor de studie van de kinderen aan de adviseurs kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseurs vervolgens specifieke effectenleaseproducten van een specifieke aanbieder, te weten “Direct Rendement Effect” en “Overwaarde Effect” van (de rechtsvoorganger van) Dexia, hebben geadviseerd, (iv) met welke producten volgens de adviseurs een goede aanvulling op voormeld financiële doel van [erflater] c.s. kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.10 en 5.11. Dexia heeft de door [verweerster 1] c.s. beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomsten is gegaan zoals [verweerster 1] c.s. stelt. Zo is op het aanvraagformulier dat door [verweerster 1] c.s. is overgelegd de naam van de adviseur ( [adviseur] ) en het ATP-nummer 831 vermeld en staat op de tussen [erflater] c.s. en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten vermeld “Adviseur: ATP594-Spaar Select B.V.” en “Adviseur: ATP00831-Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.6 en hierna 5.19) steun aan het betoog van [verweerster 1] c.s. dat de gesprekken tussen [erflater] c.s. en de medewerkers van Spaar Select zo zijn verlopen als door haar is gesteld. Verder ondersteunen de door [verweerster 1] c.s. overgelegde stukken haar standpunt.

5.16.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [verweerster 1] c.s. Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Voor zover Dexia stelt dat sprake is van bewijsnood, omdat zij de betrokken tussenpersoon niet meer kan horen, komt dat voor haar rekening en risico, omdat, zoals hiervoor uiteengezet, Dexia er destijds bewust van heeft afgezien om eigen specifieke voorlichting te geven aan potentiële klanten en voor de afzet van haar producten gebruik heeft gemaakt van deze tussenpersoon. Nu het aan Dexia als een aan toezicht onderworpen effecteninstelling verboden was om van haar cliëntenremisiers cliënten aan te nemen aan wie adviezen waren verstrekt, had het op haar weg gelegen om op dit punt controle uit te oefenen. Dit temeer omdat de tussenpersoon een provisie ontving voor het aanbrengen van een cliënt en aldus een financieel belang had bij de totstandkoming van een of meer overeenkomsten tussen Dexia en [erflater] c.s. Dat zij destijds heeft nagelaten controle uit te oefenen en kennelijk ook geen administratie heeft bijgehouden van de bij de totstandkoming van de overeenkomsten betrokken (medewerker van de) tussenpersoon, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.

5.17.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [erflater] c.s. vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia - als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen - de door [verweerster 1] c.s. gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

beroep op billijkheidscorrectie - wetenschap

5.18.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [erflater] c.s. zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

5.19.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [verweerster 1] c.s. overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.^[3]Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van Dexia (1997), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruikmaakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van Spaar Select (2002) blijkt dat Spaar Select - hoewel cliëntenremisier - zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een - ook in deze procedure overgelegd - memorandum uit 2007 ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van (een) cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

5.20.

Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [verweerster 1] c.s. hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [erflater] c.s. de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [erflater] c.s. door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar - behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken - geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

beroep op billijkheidscorrectie - conclusie

5.21.

De conclusie luidt dat het beroep van [verweerster 1] c.s. op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [erflater] c.s. volledig door Dexia moet worden vergoed. De daarop gerichte grieven van Dexia falen.

omvang schade

5.22.

De door [erflater] c.s. geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [erflater] c.s. betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. De grief van Dexia gericht tegen de verklaring voor recht dat [verweerster 1] c.s. de door Dexia gevorderde restschuld niet verschuldigd is, faalt dan ook. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [verweerster 1] c.s. niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (HR 1 mei 2015, ECLI:NL: HR:2015:1198). Daarbij geldt dat er geen voordeelstoerekening plaatsvindt op de ten tijde van de schadebegroting reeds verschenen wettelijke rente omdat een aanspraak op wettelijke rente over nadeel dat bij de voordeelstoerekening tegen voordelen wegvalt, moet worden geacht niet te zijn ontstaan. Slechts over het nadeel dat na voormelde wijze van voordeelstoerekening resteert, kan wettelijke rente in aanmerking worden genomen (HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). Indien in het verleden een uitbetaling op grond van de Hof-formule heeft plaatsgevonden, dient Dexia nog 1/3 deel van de restschuld te voldoen. Dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van dat deel van de restschuld door [erflater] c.s. aan Dexia tot de voldoening door Dexia. Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.

artikel 22 Rv

5.23.

[verweerster 1] c.s. heeft het hof verzocht op grond van artikel 22 Rv Dexia te bevelen om kopieën van het aanvraagformulier van de overeenkomsten in de procedure te overleggen.

5.24.

Het hof kan op basis van artikel 22 Rv in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen bevelen om stellingen toe te lichten of bepaalde bescheiden over te leggen. Het staat een partij vrij het hof te verzoeken gebruik van deze discretionaire bevoegdheid te maken. Gelet op de uitkomst van deze procedure ziet het hof geen aanleiding Dexia te veroordelen tot het overleggen van het aanvraagformulier. Het hof wijst het verzoek van [verweerster 1] c.s. dan ook af.

slotsom

5.25.

Het hoger beroep slaagt niet. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na betekening van de uitspraak. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

6.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats

’s-Gravenhage van 1 juni 2021;

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerster 1] c.s. :

€ 343,00 aan griffierecht

€ 1.821,00 aan salaris van de advocaat (1,5 punten x appeltarief II á € 1.214,00),

al deze kosten moeten worden betaald binnen veertien dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, H.K.N. Vos en A. van Zanten-Baris en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, 6 februari 2024 in aanwezigheid van de griffier.