Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Civiel recht
Team Handel
Zaaknummer hof : 200.341.591/01
Zaaknummer rechtbank: : 10185018 EL 22-49
Arrest van 14 april 2026
in de zaak van:
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd in Amsterdam,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende in Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende in [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard, kantoorhoudende in Rotterdam.
1.De procedure in eerste aanleg
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Dordrecht, van 29 februari 2024 (hierna: het bestreden vonnis).
2.De procedure in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
2.2.
Het hof heeft een datum bepaald voor arrest. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De kern van de zaak
3.1.
Deze zaak gaat over vijf effectenleaseovereenkomsten. Deze overeenkomsten zijn tot stand gekomen tussen Dexia en [geïntimeerde] via de tussenpersoon Top Investments. In eerste aanleg zijn deze overeenkomsten met Romeinse cijfers I tot en met V genummerd. Voor zover in principaal hoger beroep nog van belang, is de vraag aan de orde of [geïntimeerde] ten aanzien van de effectenleaseovereenkomsten met de contractnummers [nummer 1] (effectenleaseovereenkomst III), [nummer 2] (effectenleaseovereenkomst IV) en [nummer 3] (effectenleaseovereenkomst V) is geadviseerd door een tussenpersoon die niet de daarvoor vereiste vergunning had, terwijl Dexia dat wist, dan wel behoorde te weten. Als deze tussenpersoon beleggingsadvies heeft gegeven en Dexia dat wist, dan wel behoorde te weten, heeft Dexia onrechtmatig gehandeld en moet zij de volledige schade van [geïntimeerde] vergoeden.
3.2.
[geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het incidenteel hoger beroep ziet op de vraag of het fiscaal voordeel van de eerder afgesloten effectenleaseovereenkomsten [nummer 4] (effectenleaseovereenkomst I) en [nummer 5] (effectenleaseovereenkomst II) mee mag worden gewogen in de berekening van het batig saldo over die overeenkomsten.
3.3.
Dexia heeft gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat Dexia, na betaling aan [geïntimeerde] van een geldbedrag van € 168,25, te vermeerderen met de wettelijke rente, aan al haar verplichtingen heeft voldaan onder de vijf effectenleaseovereenkomsten en [geïntimeerde] niets meer van haar te vorderen heeft, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.4.
[geïntimeerde] heeft hiertegen verweer gevoerd.
3.5.
De kantonrechter heeft de vordering van Dexia onvoorwaardelijk toegewezen ten aanzien van effectenleaseovereenkomst I en II. De kantonrechter heeft de vordering van Dexia voorwaardelijk toegewezen wat betreft effectenleaseovereenkomst III, IV en V, waarbij de voorwaarde is dat Dexia de schade van [geïntimeerde] vergoedt als weergegeven in rov. 4.17 van het bestreden vonnis. De kantonrechter heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
4.De beoordeling
4.1.
Het hof verwijst naar het bestreden vonnis voor de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld onder 2 (‘De feiten’). Deze feiten zijn niet bestreden, zodat ze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
4.2.
In principaal hoger beroep heeft Dexia grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog onvoorwaardelijk toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
4.3.
[geïntimeerde] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot verwerping van de aangevoerde grieven en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Dexia in de proceskosten van het hoger beroep.
4.4.
In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover het gaat om het oordeel van de kantonrechter dat het fiscaal voordeel van de effectenleaseovereenkomsten I en II meegenomen moet worden in de berekening van het batig saldo over deze overeenkomsten.
4.5.
Dexia voert verweer en concludeert tot verwerping van de incidentele grief van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.
in principaal hoger beroep
Verjaring
4.6.
Het beroep van Dexia op verjaring van de vordering van [geïntimeerde] gaat niet op. De vordering van [geïntimeerde] is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Deze vordering verjaart door verloop van vijf jaren vanaf het moment waarop [geïntimeerde] daadwerkelijk bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon (artikel 3:310 lid 1 BW Pro), in dit geval na beëindiging van effectenleaseovereenkomsten III en IV in 2005. De verjaring kan worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW Pro). Voor het antwoord op de vraag of een schriftelijke mededeling voldoet aan de vereisten voor een stuitingshandeling is beslissend of sprake is van een voldoende duidelijke waarschuwing aan Dexia dat zij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat zij de beschikking houdt over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door [geïntimeerde] ingestelde vordering kan verweren. Of de schriftelijke mededeling voldoet hangt niet alleen af van de inhoud van de mededeling, maar ook van de context waarin deze werd gedaan en de overige omstandigheden van het geval. Anders dan Dexia lijkt te betogen, kan aan een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW Pro niet de eis worden gesteld dat daarin een precieze feitelijke en juridische inkleding wordt gegeven waarop het vorderingsrecht zijn grondslag vindt. [1]
4.7.
[geïntimeerde] heeft Dexia binnen vijf jaar na de beëindiging van effectenleaseovereenkomsten III, IV en later ook V een (eerste) sommatiebrief gestuurd. In die sommatiebrief heeft [geïntimeerde] zich onder meer beroepen op artikel 6:162 BW Pro (onrechtmatige daad) en Dexia gesommeerd om alle door [geïntimeerde] onder effectenleaseovereenkomsten III, IV en V betaalde bedragen terug te betalen. Dexia heeft niet voldoende (specifiek) gemotiveerd betwist dat de gemachtigde van [geïntimeerde] telkens binnen een termijn van vijf jaar een nieuwe (generieke) stuitingsbrief aan Dexia heeft gezonden. Daarnaast is van belang dat er stuitende werking uitgaat van de opt-out-verklaring van [geïntimeerde] (artikel 7:907 lid Pro 5 (oud) BW).
4.8.
Gelet op de inhoud van de sommatiebrieven en de context waarin deze aan Dexia zijn gestuurd, moet het Dexia duidelijk zijn geweest dat zij rekening moest houden met de mogelijkheid dat de vordering(en) van [geïntimeerde] alsnog geldend gemaakt zou worden. Ook moet het Dexia duidelijk zijn geweest tegen welke (toekomstige) vordering(en) van [geïntimeerde] zij zich in dat geval zou moeten verweren. In de sommatiebrieven staat immers welke verwijten [geïntimeerde] Dexia maakt ter zake van effectenleaseovereenkomsten III, IV en V. Dit alles betekent dat met de hiervoor genoemde brieven en opt-out-verklaring van [geïntimeerde] de verjaring van de vordering van [geïntimeerde] steeds tijdig is gestuit.
4.9.
Dexia stelt nog dat de vordering is gebaseerd op de schending van artikel 41 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) en dat deze vordering wel is verjaard. Dit verweer gaat niet op. De vordering van [geïntimeerde] is gegrond op artikel 6:162 BW Pro. Het feit dat [geïntimeerde] aanvoert dat Dexia een wettelijke plicht heeft geschonden, namelijk artikel 41 NR Pro 1999, betekent niet dat er sprake is van een van de onrechtmatige daad-grondslag te onderscheiden vordering gegrond op artikel 41 NR Pro 1999. Voor het stuiten van de vordering op grond van onrechtmatige daad was het niet nodig dat [geïntimeerde] ook expliciet in zijn stuitingsberichten vermeldde dat hij Dexia onrechtmatig handelen verweet specifiek (ook) op grond van artikel 41 NR Pro 1999.
Juridisch kader
4.10.
Dexia handelt als aanbieder van effectenleaseovereenkomsten ten opzichte van [geïntimeerde] onrechtmatig, indien voorafgaand aan de totstandkoming van effectenleaseovereenkomsten III, IV en V met [geïntimeerde] (a) een cliëntenremisier tevens als financieel adviseur is opgetreden zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, en (b) Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. Daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid van Dexia met de advisering aan [geïntimeerde] is dus niet vereist. Vast staat dat bij de totstandkoming van effectenleaseovereenkomsten III, IV en V met [geïntimeerde] Top Investments als cliëntenremisier is betrokken en dat deze niet beschikte over een vergunning om te adviseren. Het hof moet beoordelen of in dit geval is voldaan aan de hiervoor onder (a) en (b) genoemde vereisten met betrekking tot ‘advisering’ en ‘wetenschap’. Is dat het geval, dan heeft Dexia onrechtmatig gehandeld en is zij schadeplichtig. Verder geldt in dat geval dat een beroep van Dexia op eigen schuld van de afnemer geen succes heeft, omdat de billijkheid in een dergelijk geval in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. De inhoud van het advies van de cliëntenremisier of een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het af te nemen effectenleaseproduct is ook niet meer van belang. [2]
Advisering
4.11.
Er is sprake van niet-toegestane advisering, indien een tussenpersoon in het kader van zijn beroep of bedrijf aan een afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of een ander specifiek financieel product. Voor de beoordeling of sprake is van een dergelijke gepersonaliseerde aanbeveling is vereist, maar ook voldoende, dat een effectenleaseproduct is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van persoonlijke omstandigheden van de afnemer is van belang of de tussenpersoon al dan niet:
- i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
- ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
- iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct een ander financieel product heeft geadviseerd.
Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. Hoewel een zodanige, niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, gaat de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten. [3]
4.12.
[geïntimeerde] heeft een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Top Investments in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van effectenleaseovereenkomsten III, IV en V, onder “III.4 Advisering door de tussenpersoon” in haar conclusie van antwoord. De stellingen van [geïntimeerde] komen, samengevat, op het volgende neer.
Effectenleaseovereenkomst III en IV
4.13.
[geïntimeerde] had reeds in 1997 contact gehad met een bij naam genoemde adviseur van Top Investments. Naar aanleiding van dit contact heeft [geïntimeerde] effectenleaseovereenkomst I en II afgesloten. De adviseur is in 1998 wederom in contact gekomen met [geïntimeerde] , waarna een huisbezoek plaats heeft gehad. De adviseur was reeds op de hoogte van de financiële situatie en wensen van [geïntimeerde] , gelet op hun eerdere contact in 1997. [geïntimeerde] is door de adviseur van Top Investments geadviseerd om effectenleaseovereenkomst I en II te beëindigen en de daarmee te behalen opbrengt te herbeleggen in twee nieuwe, specifieke effectenleaseproducten van Bank Labouchere. Deze producten waren volgens de adviseur van Top Investments geschikt voor de situatie van [geïntimeerde] . De adviseur heeft haar verhaal kracht bijgezet aan de hand van een prognoseberekening. [geïntimeerde] vertrouwde, mede gezien het eerdere advies en de opbrengst uit de eerder afgesloten effectenleaseovereenkomsten I en II, volledig op de deskundigheid van de adviseur en heeft het advies opgevolgd. Op de hier uiteengezette wijze zijn effectenleaseovereenkomst III en IV tot stand gekomen, aldus [geïntimeerde]
Effectenleaseovereenkomst V
4.14.
De adviseur is in 1999 nogmaals langs geweest bij [geïntimeerde] voor een adviesgesprek. De financiële situatie en wensen van [geïntimeerde] zijn toen met de adviseur besproken. De adviseur heeft [geïntimeerde] geadviseerd een specifiek effectenleaseproduct van Bank Labouchere aan te schaffen. Dit product was volgens de adviseur geschikt voor de situatie van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] vertrouwde, mede vanwege de eerdere adviezen en de voortdurend door de adviseur uitgesproken sympathie voor haar situatie, wederom volledig op de deskundigheid van de adviseur en heeft het advies opgevolgd. Zodoende is effectenleaseovereenkomst V tot stand gekomen, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
4.15.
Dexia heeft de stellingen over wat feitelijk tussen [geïntimeerde] en de betrokken tussenpersoon is voorgevallen bij gebrek aan wetenschap betwist, omdat Dexia niet bij de advisering door de tussenpersoon aan [geïntimeerde] betrokken is geweest. Dexia voert verder aan dat de (blote) stellingen van [geïntimeerde] niet juist en niet voldoende concreet zijn. Dexia wijst er in dat verband eveneens op dat het gaat om herinneringen van [geïntimeerde] aan gebeurtenissen die zich meer dan twintig jaar geleden afgespeeld hebben. Uit de overgelegde stukken volgt hooguit dat de tussenpersoon betrokken is geweest bij de totstandkoming van effectenleaseovereenkomsten III, IV en V, maar niet welke inhoudelijke rol de tussenpersoon daarbij heeft vervuld. Dexia betwist ook dat huisbezoeken plaats hebben gevonden. Voor zover al wordt geoordeeld dat deze plaats hebben gevonden, is het zonder meer voorstelbaar dat de medewerker van Top Investments zich heeft beperkt tot het doen van algemene aanprijzingen van de effectenleaseproducten, zonder te informeren naar de financiële situatie en doelen van [geïntimeerde] . Tot slot betoogt Dexia dat uit de stellingen van de [geïntimeerde] onvoldoende volgt dat de tussenpersoon heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en doelen van [geïntimeerde] , waarbij Dexia opmerkt dat niet door [geïntimeerde] is gesteld dat de tussenpersoon andere effectenleaseproducten ter sprake heeft gebracht dan die welke zijn afgenomen. Een en ander noopt tot de conclusie dat [geïntimeerde] niet vergunningplichtig is geadviseerd en de vorderingen van [geïntimeerde] moeten worden afgewezen, aldus Dexia.
4.16.
Het hof overweegt als volgt. In de vele andere procedures die Dexia over de effectenleaseproblematiek heeft gevoerd, zijn stukken in het geding gebracht waaruit duidelijk is geworden dat Dexia voor de distributie van haar effectenleaseproducten op grote schaal tussenpersonen heeft ingezet. Ook in deze procedure heeft [geïntimeerde] deze stukken (deels) overgelegd. Dexia maakte gebruik van tussenpersonen juist omdat die hun cliënten zouden kunnen adviseren een effectenleaseproduct af te nemen. Zij wist, dan wel behoorde te begrijpen, dat de bij haar aangesloten tussenpersonen de afnemers niet slechts in algemene zin over deze producten pleegden te informeren. Zo volgt (onder meer) uit het jaarverslag van (de rechtsvoorgangster van) Dexia over 1997, een artikel uit Het Financieele Dagblad van 22 april 1998, de tekst op de website van Dexia in 2000 en een interview met de directeur beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift ‘Het effect Spaar Select’ uit 2000 dat Dexia bewust gebruikmaakte van tussenpersonen als afzetkanaal, juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Door deze bedrijfsmatige opzet waarmee effectenleaseproducten door tussenpersonen werden verkocht aan personen heeft Dexia gefaciliteerd en bevorderd dat tussenpersonen (die doorgaans op commissiebasis werkten) een specifiek op de persoon toegesneden advies gaven aan (potentiële afnemers), terwijl het juist op de weg van Dexia heeft gelegen te controleren wat de aard van de betrokkenheid van de tussenpersoon was en of er al dan niet sprake was van (verboden) vergunningplichtige advisering door de tussenpersoon. Als dat het geval was, zou Dexia de overeenkomst met de potentiële afnemer hebben moeten weigeren. Dat Dexia de stellingen van [geïntimeerde] inmiddels slechts bij gebrek aan wetenschap kan betwisten, is het gevolg van haar eigen nalatigheid en komt daarom voor haar rekening en risico.
4.17.
De door [geïntimeerde] geschetste betrokkenheid van Top Investments bij de totstandkoming van effectenleaseovereenkomsten III, IV en V, moet gezien de prejudiciële beslissing worden gekwalificeerd als vergunningplichtige advisering. Uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt namelijk dat (i) de financiële wensen en situatie van [geïntimeerde] zijn besproken, althans dat de adviseur hiervan op de hoogte was wat betreft effectenleaseovereenkomst III en IV, (ii) [geïntimeerde] het financiële doel aan de tussenpersoon bekend heeft gemaakt en (iii) de tussenpersoon vervolgens specifieke effectenleaseproducten van een specifieke aanbieder heeft geadviseerd. Deze stellingen volstaan in ieder geval voor de conclusie dat Top Investments de effectenleaseproducten aan [geïntimeerde] heeft voorgesteld als geschikt voor [geïntimeerde] en dat op die grond sprake is van gepersonaliseerde aanbevelingen. Naar het oordeel van het hof bieden de door [geïntimeerde] overgelegde producties voldoende aanknopingspunten die de gang van zaken, zoals beschreven door [geïntimeerde] , bevestigen. Daarmee heeft [geïntimeerde] de stelling dat er is geadviseerd voldoende gemotiveerd onderbouwd.
4.18.
Dexia heeft de door [geïntimeerde] geschetste gang van zaken niet voldoende gemotiveerd betwist. Zij heeft ook onvoldoende aanknopingspunten verschaft om te kunnen concluderen dat de herinneringen van [geïntimeerde] over de gang van zaken niet (in grote lijnen) stroken met de werkelijkheid. Het hof zal Dexia daarom niet toelaten tot het leveren van tegenbewijs. Daarbij betrekt het hof dat uit het betoog van Dexia niet blijkt dat zij de medewerker van Top Investments, met wie [geïntimeerde] ten tijde van de totstandkoming van de vijf effectenleaseovereenkomsten heeft gesproken, op enig moment heeft bevraagd over de gang van zaken in de concrete situatie van [geïntimeerde] om aldus haar (blote) betwisting nader te kunnen onderbouwen.
4.19.
Uit het voorgaande volgt dat het ervoor moet worden gehouden dat de tussenpersoon vergunningplichtig advies heeft gegeven aan [geïntimeerde] in de zin van de prejudiciële beslissing.
4.20.
Het verweer van Dexia dat de combinatie van het geven van beleggingsadvies en het aanbrengen van cliënten onder de toenmalige wet- en regelgeving geen vergunningplichtige activiteit was, wordt verworpen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) volgt dat een cliëntenremisier op grond van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 over een vergunning moet beschikken, indien hij zich niet beperkt tot het aanbrengen van een potentiële belegger bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf die belegger adviseert.
4.21.
Dexia heeft verder nog aangevoerd dat alle cliëntenremisiers destijds geregistreerd waren bij de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE; nu AFM), dat de STE/AFM actief contact onderhield met zowel Dexia als de cliëntenremisiers en dat de STE/AFM nooit heeft laten weten dat de handelwijze in strijd was met de wet en zij daaraan ook het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat de tussenpersonen niet handelden in strijd met de wet. Dat verweer gaat niet op. Voor zover Dexia erop heeft vertrouwd dat de STE/AFM erop zou toezien dat de tussenpersonen niet handelden in strijd met de wet, komt dit voor haar rekening en risico. Voor de beoordeling van haar privaatrechtelijke aansprakelijkheid is niet doorslaggevend hoe de STE/AFM destijds oordeelde over de handelwijze van tussenpersonen die voor Dexia effectenleaseovereenkomsten verkochten. Het gaat er in relatie tot [geïntimeerde] om of de handelwijze van Top Investments is aan te merken als ‘advies’ in de betekenis die de Hoge Raad daaraan geeft in de prejudiciële beslissing.
4.22.
Het hof ziet in wat Dexia in deze procedure verder heeft aangevoerd over de juridische betekenis van het begrip ‘advies’ zoals omschreven door de Hoge Raad in de prejudiciële beslissing, geen aanleiding om anders te beslissen dan wel om ter zake daarvan prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad of het Hof van Justitie van de Europese Unie.
Wetenschap Dexia
4.23.
Ter zake van de wetenschap van Dexia heeft [geïntimeerde] gesteld dat Dexia een bedrijfsmatige werkwijze had voor de verkoop van effectenleaseproducten, waarvan onderdeel was dat door de tussenpersonen die effectenleaseproducten voor haar verkochten financieel advies werd gegeven gericht op de aanschaf van een effectenleaseproduct van Dexia. Volgens [geïntimeerde] was Dexia op de hoogte van de werkwijze van de door haar ingeschakelde tussenpersonen. Zij wist dat deze tussenpersonen standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaven aan de cliënten die zij als cliëntenremisier vervolgens bij Dexia aanbrachten als afnemers van effectenleaseproducten. [geïntimeerde] is dan ook van mening dat Dexia bekend heeft moeten zijn met de advisering aan [geïntimeerde] .
4.24.
Het hof overweegt als volgt. Uit de door [geïntimeerde] en Dexia overgelegde producties, die deels ook in vele andere procedures zijn overgelegd, volgt dat Dexia haar producten aanbood via tussenpersonen. Dexia heeft deze tussenpersonen destijds zelf omschreven als onafhankelijke, gespecialiseerde adviseurs met kwaliteit en kennis van zaken, zodat een met zorg omkleed persoonlijk advies gegarandeerd was. Dat terwijl zij deze tussenpersonen aan zich had gebonden als cliëntenremisier (op commissiebasis) en wist dat deze tussenpersonen niet beschikten over een vergunning om te adviseren. Uit de overgelegde productie blijkt ook dat het voor Dexia kenbaar was dat deze tussenpersoon zich voorafgaand aan de totstandkoming van effectenleaseovereenkomsten III, IV en V tegenover [geïntimeerde] als adviseur had gepresenteerd. Gezien deze gang van zaken had Dexia behoren te waarborgen dat Top Investments aan de eisen van artikel 41 NR Pro 1999 voldeed. Dexia heeft onvoldoende feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat zij ook bij nader onderzoek niet had kunnen weten dat de tussenpersoon vergunningplichtig advies had gegeven. Tegen deze achtergrond had het op de weg van Dexia gelegen nader te onderbouwen waarom zij in dit concrete geval niet wist en ook niet kon weten dat [geïntimeerde] door Top Investments werd geadviseerd. Daar komt in dit geval bij dat uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel volgt dat Top Investments zich in brede zin (“etc.”) toelegde op adviespraktijken, hetgeen impliceert dat zij ook advies uitbracht over en bij de totstandkoming van effectenleaseovereenkomsten. Dexia had hierin aanleiding moeten zien bij Top Investments na te gaan of zij binnen de haar toegestane kaders als cliëntenremisier was gebleven. Nu Dexia heeft nagelaten dit te doen, komen de gevolgen daarvan voor haar rekening en risico. Kortom, er is voldaan aan het vereiste dat Dexia wist of behoorde te weten dat Top Investments [geïntimeerde] advies heeft gegeven.
4.25.
Dexia heeft ook in dit verband aangevoerd dat de STE/AFM nooit heeft laten weten dat de tussenpersonen vergunningplichtig advies uitbracht. Wat hier ook van zij, in verhouding tot haar afnemers ligt op Dexia, als professionele effecteninstelling, het risico van de mogelijk (achteraf) onjuiste afweging over wat vergunningplichtig advies inhoudt en/of het ontbreken van signalen van de STE/AFM dat Top Investments adviseerde.
4.26.
Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van Dexia, omdat zij de hiervoor geschetste gang van zaken met betrekking tot haar ‘wetenschap’ onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Bovendien heeft Dexia onvoldoende concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
Fictieve restschuld
4.27.
Dexia heeft grief V gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij de schadepost dient te vergoeden die als fictieve restschuld wordt aangeduid. Onder fictieve restschuld verstaat [geïntimeerde] het volgende. Bij de beëindiging van effectenleaseovereenkomst III en IV heeft [geïntimeerde] de aandelen van Dexia overgenomen tegen betaling van het openstaande totaalbedrag van de eindafrekening. De waarde van de aandelen op het moment van overname was lager dan dat openstaande totaalbedrag. [geïntimeerde] heeft dus meer betaald dan de waarde van de aandelen ten tijde van overname. Dit verschil wordt aangeduid als de fictieve restschuld.
4.28.
Anders dan Dexia betoogt, bestaat voldoende causaal verband tussen dit onrechtmatig handelen en het ontstaan van de fictieve restschuld. De fictieve restschuld is een nadelig financieel gevolg van het aangaan van effectenleaseovereenkomsten III en IV. Het ontstaan, noch de omvang van deze schade is beïnvloed door de keuze van [geïntimeerde] om de aandelen over te nemen in plaats van deze door Dexia op de beurs te laten verkopen en de verkoopopbrengst te verrekenen met het openstaande totaalbedrag van de eindafrekening. Bij de berekening van de fictieve restschuld is een eventuele waardevermindering of waardevermeerdering van de aandelen ná de overname niet relevant. Dexia dient dus het verschil tussen het totaalbedrag van de eindafrekening dat de afnemer voor de overname van de aandelen heeft betaald en de waarde van de aandelen op het moment van overname volledig aan de afnemer te vergoeden. De grief van Dexia faalt.
Verklaring voor recht
4.29.
Dexia komt met haar voorwaardelijke grief VI op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door haar gevorderde verklaring voor recht voorwaardelijk wordt toegewezen. Omdat de voorgaande grieven niet slagen, is de voorwaarde waaronder deze grief is aangevoerd niet vervuld. Deze grief behoeft daarom geen behandeling.
Conclusie
4.30.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet onvoorwaardelijk kan worden geoordeeld dat Dexia niets meer verschuldigd is aan [geïntimeerde] , omdat zij de schade van [geïntimeerde] volledig dient te vergoeden.
4.31.
Partijen zijn nu, met verwijzing naar rov. 4.17 van het bestreden vonnis, in staat zelf de door Dexia aan [geïntimeerde] verschuldigde schadevergoeding te berekenen.
in incidenteel hoger beroep
Fiscaal voordeel
4.32.
[geïntimeerde] komt met haar incidentele grief op tegen de door de kantonrechter in rov. 4.17 van het bestreden vonnis vastgestelde berekeningswijze van de door Dexia te betalen schadevergoeding. De kantonrechter heeft volgens haar ten onrechte geoordeeld dat het fiscaal voordeel over effectenleaseovereenkomsten I en II, die zijn geëindigd met een batig saldo, betrokken moet worden bij de berekening van het batig saldo over die overeenkomsten. ‘Batig saldo’ moet worden begrepen in de zin die het gerechtshof Amsterdam daaraan heeft gegeven in zijn arrest van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978). Aan die betekenis is in dit geval niet voldaan, wat maakt dat het bestreden vonnis op dit punt niet in stand kan blijven, aldus [geïntimeerde] . Dexia betwist dit en is van opvatting dat het fiscaal voordeel over deze effectenleaseovereenkomsten wel degelijk betrokken moet worden bij de vaststelling van de hoogte van het batig saldo.
4.33.
Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn het erover eens dat bij de vaststelling van de voor vergoeding in aanmerking komende schade, rekening moet worden gehouden met de (fiscale) voordelen die de afnemer heeft genoten. Partijen verschillen echter van mening of dit ook opgaat voor het fiscaal voordeel uit effectenleaseovereenkomst I en II. In zijn arrest van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4012) heeft de Hoge Raad overwogen dat voordeel bij eerdere winstgevende transacties moet worden verrekend met schade bij verliesgevende transacties, omdat het om eenzelfde gebeurtenis in de zin van artikel 6:100 BW Pro gaat. In zijn arrest van 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164) heeft de Hoge Raad nader overwogen dat bij de voordeelstoerekening onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds het voordeel dat de afnemer heeft behaald uit (een) effectenleasetransactie(s) waarop de schadevergoedingsvordering betrekking heeft, en anderzijds een batig saldo van (een) effectenleasetransactie(s) uit hoofde van dezelfde of andere effectenleaseovereenkomsten met dezelfde aanbieder. De voordelen die een afnemer heeft behaald uit (een) effectenleasetransactie(s) waarop de schadevergoedingsvordering betrekking heeft (zoals dividenden of andere opbrengsten van die transactie(s)) dienen bij elkaar te worden opgeteld en een batig saldo uit andere effectenleasetransacties, uit hoofde van dezelfde of andere effectenleaseovereenkomsten met dezelfde aanbieder, dient ten behoeve van de voordeelstoerekening bij die voordelen te worden opgeteld, althans ingeval niet meer dan maximaal één jaar – als aanbeveling – is verstreken tussen de feitelijke einddatum van een effectenleasetransactie die met een batig saldo is geëindigd en het tijdstip waarop dezelfde afnemer nadien een of meer effectenleasetransacties is aangegaan, ten aanzien waarvan de aanbieder tot schadevergoeding is gehouden.
4.34.
In dit geval dient het fiscaal voordeel van effectenleaseovereenkomsten I en II als ‘voordeel’ te worden opgeteld bij het batig saldo over deze effectenleaseovereenkomsten. Onder batig saldo dient te worden verstaan: het positieve saldo van alles wat een bepaalde effectenleaseovereenkomst de afnemer aan de ene kant kost (aan kosten, rente, aflossing en nog terug te betalen gedeelte van de lening) en aan de andere kant oplevert (aan dividenden en eventuele andere voordelen tijdens de looptijd van de overeenkomst en aan de verkoopopbrengst van de effecten bij beëindiging ervan). De uitleg [geïntimeerde] – dat een fiscaal voordeel niet in aanmerking moet worden – is dus niet juist. Het fiscaal genoten voordeel dient in aanmerking te worden genomen bij de berekening van de schade die [geïntimeerde] feitelijk (als het ware ‘netto’) heeft geleden. Dat betekent dat ook het ‘fiscaal voordeel’ over effectenleaseovereenkomsten I en II meetelt bij de berekening van het batige saldo over deze overeenkomsten. Naar Dexia met juistheid stelt, is daarbij niet van belang in welke vorm of op welke wijze dit voordeel is of zou zijn genoten door [geïntimeerde] . [4] Het oordeel van de kantonrechter is daarom op dit punt juist en de incidentele grief van [geïntimeerde] slaagt niet.
in principaal en incidenteel hoger beroep
Slotsom en proceskosten
4.35.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven van Dexia in principaal hoger beroep niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Hetzelfde geldt voor de door [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep aangevoerde grief. Wat verder nog is aangevoerd door partijen, kan niet tot een andere beslissing leiden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
4.36.
Dexia is aan te merken als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij. Zij is daarom in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld, zodat de daartegen gerichte grief van Dexia faalt. Dexia dient ook in hoger beroep te worden veroordeeld in de proceskosten, doch enkel voor zover het gaat om het principaal hoger beroep. [geïntimeerde] heeft haar incidenteel hoger beroep niet onnodig ingesteld, maar wordt in het ongelijk gesteld. Zij moet daarom de proceskosten in incidenteel hoger beroep dragen, welke worden begroot op een half punt. Gelet op de in hoge mate gestandaardiseerde processtukken in deze procedure, zal het hof voor het bepalen van het salaris van de advocaat aansluiten bij appeltarief II.
5.De uitspraak
Het hof:
in principaal hoger beroep
5.1.
bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover dat aan het oordeel van het hof is onderworpen;
5.2.
veroordeelt Dexia in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 349,00 aan griffierecht en op € 1.290,00 (1 punt × appeltarief II) voor salaris advocaat, en op € 189,00 voor nakosten. Als Dexia niet binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, worden de proceskosten vermeerderd met € 98,00 en de kosten van betekening;
5.3.
veroordeelt Dexia in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na het verschuldigd worden daarvan zijn voldaan;
in incidenteel hoger beroep5.4. verwerpt het beroep;
5.5.
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Dexia tot op heden begroot op € 645,00 (0,5 punt x appeltarief II) voor salaris advocaat;
in zowel principaal als incidenteel hoger beroep:
5.6.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.P. Schild, R.F. Groos en H.F.P. van Gastel en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2026 in aanwezigheid van de griffier.