Uitspraak
Arrest d.d. 11 oktober 2011
Zaaknummer 200.090.799/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
toevoeging aangevraagd,
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. F.Y. van der Pol, advocaat te Assen,
tegen
Ecostar B.V.,
gevestigd te Enschede,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Ecostar,
advocaat: mr. R.J. Lindeboom, kantoorhoudende te Goor,
die tevens heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 1 juni 2011 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 27 juni 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Ecostar tegen de zitting van 19 juli 2011.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarin de grieven zijn opgenomen, luidt:
"te vernietigen het vonnis in kort geding door de Rechtbank Groningen d.d. 1 juni 2011, tussen partijen onder zaak-/rolnummer 501191 VV EXPL 11-13 gewezen, en opnieuw recht doende alsnog moge behagen bij arrest:
I.
Primair:
het geheimhouding- en concurrentiebeding en de strekking daarvan te schorsen, zoals neergelegd in de artikelen 14, 14 en 16 van de arbeidsovereenkomst d.d. 1 mei 2006 te schorsen, subsidiair voorlopig buiten werking te stellen, althans te matigen op zodanige wijze, dat [appellant] gedurende zes maanden na beëindiging van zijn dienstverband zich dient te onthouden van het verkopen van producten die Ecostar ten tijde van het dienstverband van [X] in het assortiment heeft, zulks voor rayon Groningen en zulks ten aan zien van aan [appellant] bekende Ecostar klanten;
Subsidiair:
voor zover het concurrentiebeding in stand wordt gelaten, aan [appellant] een bedrag van € 2.350,- bruto per maand toe te kennen, althans een zodanig bedrag en voor zulk een duur als in billijkheid zal worden vastgesteld.
II.
dat Ecostar een rectificatie van de e-mail 16 maart 2011 zal verzenden, binnen veertien dagen na te dezen wijzen vonnis, aan al haar klanten, en met uitsluitend de volgende inhoud:
´ONDERWERP: RECTIFICATIE [appellant] & [X]
Op 16 maart 2011 heeft u een mailbericht ontvangen van Ecostar B.V. met als onderwerp [appellant] & [X].
In dit mailbericht heeft Ecostar ten onrechte doen voorkomen dat oud-werknemers van Ecostar, te weten de heren [appellant] en de heer [X] van de firma Biocom, zich schuldig zouden maken aan ongeoorloofde concurrentie danwel dat zij hun concurrentiebeding met Ecostar B.V. overtraden.
In rechte is vast komen te staan dat [appellant] danwel [X] zich niet schuldig hebben gemaakt aan ongeoorloofde concurrentie.
De aan u verzonden mail van 16 maart 2011 is derhalve onjuist en dient u als niet verzonden te beschouwen."
althans een door u, in goede justitie aan te geven andersluidende rectificatie;
III.
alsmede/althans zodanige voorzieningen te treffen als het Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren;
IV.
Ecostar te veroordelen in de kosten vallende op beide instanties, alsmede in de nakosten ad
€ 131,00 zonder en € 199,00 ingeval van betekening, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente ex 6:119 BW indien betaling binnen veertien dagen na betekening van het arrest uitblijft tot de dag der algehele voldoening;
V.
het arrest in al diens onderdelen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren"
Bij memorie van antwoord is door Ecostar verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad;
- [appellant] niet ontvankelijk te verklaren in het appel, danwel de vorderingen van [appellant] als geformuleerd in de appelprocedure af te wijzen;
- [appellant] te verbieden om tot 1 januari 2013, althans een tot een andere door u in goede justitie te bepalen datum, werkzaamheden te verrichten voor zover dit in strijd is met het tussen [appellant] en Ecostar, rechtsgeldig en contractueel, tot stand gekomen non-concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom te betalen aan Ecostar van € 5.000,00 per overtreding, alsmede op straffe van de verbeurte van een dwangsom te betalen aan Ecostar van € 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt;
- [appellant] te bevelen met onmiddellijke ingang na betekening van het in deze te wijzen arrest van de onderneming Biocom te staken en gestaakt te houden door deze uit te schrijven uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat hij met de nakoming van het ten deze te wijzen arrest in gebreke zal blijven;
- voor het overige het vonnis van de rechtbank Groningen, sector Kanton, locatie Winschoten op 1 juni 2011 gewezen onder zaaknummer 501191 VV EXPL 11-14 te bekrachtigen, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden, zulks met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties."
Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"IN HET PRINCIPAAL APPEL
Tot persistit!
IN HET INCIDENTEEL APPEL
het Uw Gerechtshof te Leeuwarden moge behagen bij arrest, voor zoveel mogelijk wettelijk uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig onder verbetering der gronden, de incidentele grieven ongegrond te verklaren, met veroordeling van Ecostar B.V. in de kosten van het geding in beide instanties."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel zeven als zodanig aangeduide grieven opgeworpen.
Ecostar heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
Vaststaande feiten
1. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.13) van het vonnis van 1 juni 2011 zijn geen grieven gericht. In appel kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan, die met wat verder over de feiten is komen vast te staan, op het volgende neerkomen.
1.1. Ecostar is gespecialiseerd in de ontwikkeling en verkoop van hoogwaardige en milieuverantwoorde reinigings- en onderhoudsproducten voor de zakelijke eindgebruiker. Zij is sinds 1993 in deze branche actief. Aanvankelijk werden de bedrijfsactiviteiten ontplooid in een vennootschap onder firma. De vennootschap onder firma is in januari 2007 ingebracht in de besloten vennootschap Ecostar B.V. Ecostar heeft een landelijke dekking, verdeeld over 13 rayons, en is ook actief op de Duitse markt.
1.2. [appellant] is op 1 mei 2006 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst d.d. 28 april 2006 voor de duur van zes maanden in dienst getreden van Ecostar in de functie van commercieel productadviseur tegen een basissalaris van € 1.276,60 bruto per maand. Voorafgaand aan dit dienstverband heeft hij gedurende drie maanden op proef voor Ecostar gewerkt via een re-integratiebureau.
1.3. De schriftelijke arbeidsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
"Artikel 14. Relatie- en concurrentiebeding
Na beëindiging van de dienstbetrekking zal werknemer gedurende twee jaren noch in enigerlei vorm een bedrijf, gelijksoortig of concurrerend aan dat van Ecostar mogen vestigen, drijven, meedrijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, noch gedurende die periode financieel in welke vorm ook in een dergelijk bedrijf direct of indirect belang nemen of hebben of daar of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet. Bij overtreding van het hiervoor bepaalde verbeurt werknemer aan werkgever zonder dat enige aanmaning of ingebrekestelling nodig zal zijn een onmiddellijk opeisbare boete gelijk aan het laatstgenoten jaarsalaris onverminderd het recht van werkgever volledige schadevergoeding te eisen.
Artikel 15. Geheimhouding
Werknemer zal noch tijdens noch na beëindiging van de dienstbetrekking op enigerlei wijze aan derden direct of indirect in welke vorm dan ook en in welke voege ook enige mededeling doen van feiten met betrekking tot het bedrijf werkgever of daarmee gelieerde bedrijven welke niet voor openbaarmaking zijn bestemd. Bij overtreding van het hiervoor bepaalde verbeurt werknemer aan werkgever zonder dat enige aanmaning of ingebrekestelling nodig zal zijn een onmiddellijk opeisbare boete gelijk aan het laatstgenoten jaarsalaris onverminderd het recht van werkgever volledige schadevergoeding te eisen.
Artikel 16. Strekking relatie- en concurrentiebeding
Artikel 14 geldt Pro in haar algemeenheid voor Nederland; voor het werken als manager, verkoper c.q. adviseur heeft het gelding voor het eigen Ecostar rayon, de daaraan grenzende rayons en tevens voor alle werknemer bekende Ecostar klanten."
1.4. Op 27 oktober 2006 is de arbeidsovereenkomst verlengd voor een periode van zes maanden tot 30 april 2007. In de toen door partijen ondertekende "Arbeidsovereenkomst (verlenging bestaand contract)" is onder het kopje "strekking" de volgende tekst opgenomen:
Deze arbeidsovereenkomst vormt een aanvulling op het bestaande contract voor wat betreft wijzigingen en/of uitbreidingen. Alle (sub-)artikelen uit het bestaande contract welke niet vermeld zijn in deze aanvulling blijven als zodanig gehandhaafd en zijn derhalve ook van toepassing op deze arbeidsovereenkomst."
In het contract zijn bepalingen opgenomen over de duur van de arbeidsovereenkomst - zes maanden -, het werkgebied van [appellant] - rayon Groningen -, het basissalaris - € 2.050,00 bruto per maand - en de provisieregeling.
1.5. Op 23 april 2007 hebben partijen een soortgelijk contract ondertekend, nu voor de periode 1 mei 2007 tot en met 30 april 2008. De tekst onder het kopje "strekking" is gelijk aan de tekst onder dat kopje in het contract van 27 oktober 2006.
1.6. Op 29 april 2008 hebben partijen opnieuw een als "Arbeidsovereenkomst (verlenging bestaand contract)" aangeduid stuk ondertekend. Onder het kopje "strekking" is de in rechtsoverweging 1.4 aangehaalde tekst opgenomen. Verder is onder meer bepaald dat de functie van [appellant] zal worden uitgebreid tot regiomanager, dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangegaan en dat het basissalaris € 2.150,00 bruto per maand bedraagt.
1.7. Met ingang van 1 juni 2010 is de heer [X] (hierna: [X]), een plaatsgenoot en bekende van [appellant], na introductie door [appellant] bij Ecostar in dienst getreden in de functie van senior verkoper voor de duur van drie maanden. Ecostar heeft de arbeidsovereenkomst met [X], die zich in juli 2010 ziek heeft gemeld, niet verlengd.
1.8. Op 16 augustus 2010 heeft [appellant] zich ziek gemeld. Ecostar heeft naar aanleiding van deze ziekmelding haar bedrijfsarts ingeschakeld en een plan van aanpak laten opstellen. Na advies van haar bedrijfsarts heeft Ecostar in september 2010 een mediation traject in gang laten zetten. Daarop is getracht de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. In dat verband zijn ook de postcontractuele bedingen aan de orde geweest.
1.9. Kort na de ziekmelding door [appellant] heeft Ecostar hem uitgesloten van de communicatiemiddelen binnen het bedrijf, zoals de Ecostar-mail en de inzage in verkopen op de Ecostar-website.
1.10. Bij email van 15 november 2010 heeft [appellant] zich hersteld gemeld en heeft hij tevens de arbeidsovereenkomst met Ecostar met inachtneming van de geldende opzegtermijn opgezegd. Ecostar heeft deze opzegging in een email van dezelfde dag bevestigd en daarbij aangegeven dat [appellant] tot het einde van de arbeidsovereenkomst wordt vrijgesteld van arbeid en dat [appellant] zal worden gehouden aan de postcontractuele bedingen, zoals het concurrentie-, relatie- en geheimhoudingsbeding. De arbeidsovereenkomst is per 31 december 2010 geëindigd.
1.11. Op 9 december 2010 heeft [appellant] de eenmanszaak Biocom ingeschreven in de registers van de Kamer van koophandel. De bedrijfsomschrijving van Biocom in het handelsregister is:
"Handelsbemiddeling specialisatie strooizout en dooikorrels."
Bij Biocom zijn [appellant] en [X] werkzaam.
1.12. Ecost[T]t in november 2010 [het detectivebureau] (hierna: [het detectivebureau]) ingeschakeld om te onderzoeken of [appellant] en [X] zich bezighouden met concurrerende activiteiten. [het detectivebureau] heeft onder meer het pand van Biocom bezocht, met [X] en [appellant] gesproken en diverse afnemers van Biocom bezocht. Op 9 maart 2011 heeft [het detectivebureau] haar eindrapport uitgebracht. Het rapport bevat als bijlage een aantal schriftelijke verklaringen van klanten. Uit deze verklaringen komt naar voren dat zij door [appellant] en [X] namens Biocom zijn benaderd voor het afnemen van (onder meer) reinigingsproducten. Sommige klanten hebben deze producten gekocht. Het rapport bevat de volgende conclusie:
"Voor [het detectivebureau] is het geheel duidelijk dat de heren [appellant] en [X] samen een bedrijf runnen, dat o.a. reinigingsproducten verkoopt.
De heer [appellant] staat bij de KvK ingeschreven als eigenaar met twee werknemers.
Biocom is in een bedrijfspand gevestigd.
[appellant] en [X] verklaren beiden aan [het detectivebureau] dat ze handelen in reinigingsmiddelen.
[appellant] en [X] verspreiden beiden een visitekaartje van Biocom.
(…)
De heren [appellant] en [X] hebben reinigingsmiddelen aangeboden en verkocht aan o.a. gemeenten en bedrijven.
De bedrijven en gemeenten welke door de heer [Q], [R] en [T] in het kader van dit onderzoek zijn bezocht, zijn alle door Biocom benaderd.
(…)
Gezien het feit dat zowel [appellant] als [X] een concurrentiebeding bij Ecostar getekend hebben, handelen ze hiermee in strijd met de contractuele afspraken.
Op de internetsite www.bio-com.nl staat een logo van Vecom vermeld.
Vecom bv handelt o.a. in reinigingsproducten en is een leverancier van Biocom.
Zie daarvoor de verklaring van Mobacc en de factuur."
1.13. Bij brieven van 9 maart 2011 zijn [appellant] en [X] gesommeerd tot (onder meer) het staken en gestaakt houden van de bedrijfsactiviteiten van Biocom, betaling van de verbeurde boete van tweemaal het laatstgenoten jaarsalaris en van schadevergoeding.
1.14. Op 16 maart 2011 heeft Ecostar al haar klanten een email gestuurd. In deze email is onder meer het volgende geschreven:
"De reden dat ik u via deze weg benader is dat wij in de afgelopen weken door verschillende klanten geattendeerd zijn op het feit dat zij benaderd zijn door de heer [appellant] en/of de heer [X] van de firma Biocom die producten aanbieden die volgens hen "identiek" zijn aan de producten van Ecostar. Bij iedere verkoopactiviteit van deze partij blijkt tevens dat de beide heren over veel meer klantinformatie beschikken dan men op basis van eerlijke concurrentie zou mogen verwachten.
Als oud-medewerkers van ons bedrijf zijn [appellant] en [X] gehouden aan een contractueel concurrentiebeding. Hierbij is het hun niet toegestaan een soortgelijk bedrijf als Ecostar te starten of klanten van Ecostar te benaderen.
(…)
Wij worden ernstig benadeeld door de handelswijze van bovengenoemde heren en zullen hier ook gerechtelijke acties tegen ondernemen. Wij vragen u daarom dan ook het volgende: mocht u of iemand anders in uw bedrijf onlangs benaderd zijn of in de nabije toekomst benaderd worden door de heer [appellant] of de heer [X] wilt u dan zo vriendelijk zijn om direct contact met ons op te nemen? Voor een kort antwoord op deze mail zullen u dan zeer dankbaar zijn en hiermee ook discreet handelen.
(…)"
Procedure in eerste aanleg
2. Ecostar heeft [appellant] gedagvaard. Zij heeft gevorderd hem op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden in strijd met het concurrentiebeding te handelen en gebruik te maken van haar bedrijfsgegevens. Tevens heeft zij betaling gevorderd van tweemaal € 36.100,00 wegens overtreding van het non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding, van een voorschot van € 10.000,00 op de door haar in een bodemprocedure te vorderen schadevergoeding en van
€ 5.000,00 in verband met buitengerechtelijke kosten. Ten slotte heeft zij gevorderd dat [appellant] bevolen wordt de onderneming Biocom te staken en gestaakt te houden, wervingsactiviteiten voor personeel te staken en hem te bevelen een lijst af te geven met namen van alle (potentiële) klanten van Ecostar die door hem en [X] zijn bezocht alsook een overzicht van offertes en facturen betreffende die klanten.
3. [appellant] heeft verweer gevoerd en in reconventie schorsing of matiging van het non-concurrentiebeding gevorderd en schorsing van het geheimhoudingsbeding. Tevens heeft hij rectificatie door Ecostar van de email van 16 maart 2011 gevorderd.
4. Bij vonnis d.d. 1 juni 2011 heeft de kantonrechter [appellant] verboden tot 1 januari 2012 werkzaamheden te verrichten die in strijd zijn met het non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding en hem verboden gebruik te maken van de bedrijfsgegevens van Ecostar, op verbeurte van dwangsommen. Ook heeft hij [appellant] bevolen een lijst af te geven met namen van alle (potentiële) klanten van Ecostar die door hem en [X] zijn bezocht alsook een overzicht van offertes en facturen betreffende die klanten en heeft hij [appellant] veroordeeld de wervingsactiviteiten voor aan te trekken personeel voor Biocom te staken en gestaakt te houden, eveneens op verbeurte van dwangsommen. De kantonrechter heeft in reconventie het relatie-, non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding geschorst met ingang van 1 januari 2002. De overige vorderingen in conventie en in reconventie zijn afgewezen. [appellant] is in de proceskosten in conventie en reconventie verwezen.
Bespreking van de grieven
5. Het hof stelt bij de bespreking van de grieven voorop dat partijen geen onderscheid hebben gemaakt tussen het relatie-, concurrentie- en geheimhoudingsbeding. Ook de kantonrechter heeft geen duidelijk onderscheid gemaakt tussen de drie bedingen door [appellant] te verbieden tot 1 januari 2012 in strijd met het concurrentie- en geheimhoudingsbeding te handelen en door het relatie-, concurrentie- en geheimhoudingsbeding per die datum te schorsen en door [appellant] daarnaast te verbieden gebruik te maken van de bedrijfsgegevens van Ecostar. Het hof gaat er, gelet op de formulering van de grieven, vanuit dat tegen de laatste beslissing geen grief is gericht. Uit wat partijen over en weer hebben gesteld, volgt dat het hen gaat om het concurrentiebeding (artikel 14 en Pro 16 van het arbeidscontract) en niet zozeer om het geheimhoudingsbeding.
6. Met grief I in het principaal appel keert [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Ecostar een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, die strekken tot naleving van het concurrentiebeding. Volgens [appellant] is van een spoedeisend belang geen sprake, nu Ecostar zeer lang heeft gewacht met het instellen van haar vorderingen.
7. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Ecostar heeft onmiddellijk nadat zij kennis heeft genomen van het rapport van 9 maart 2011 van [het detectivebureau] actie ondernomen jegens [appellant] en [X] door hen te sommeren zich van schending van het concurrentiebeding te onthouden. Dat Ecostar de resultaten van het onderzoek door [het detectivebureau] heeft afgewacht alvorens actie te ondernemen, kan haar naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet worden tegengeworpen. Het getuigt juist van zorgvuldigheid dat Ecostar niet op de uitkomsten van het onderzoek is vooruitgelopen. Dat Ecostar al tijdens het onderzoek het vermoeden had dat [appellant] en [X] concurrerende activiteiten ondernamen, betekent niet dat Ecostar toen al gehouden was om actie jegens hen te ondernemen.
8. Voor zover de vorderingen van Ecostar ertoe strekken dat het [appellant] verboden wordt concurrerende activiteiten te verrichten, zijn deze vorderingen, anders dan [appellant] meent, vanwege hun aard spoedeisend.
9. De grief faalt dan ook.
10. Met grief II in het principaal appel stelt [appellant] de vraag aan de orde of ten tijde van het einde van het dienstverband tussen partijen nog een concurrentiebeding van toepassing was. Volgens [appellant] is dat niet het geval. Hij meent dat in 2007, toen het bedrijf werd voortgezet in de besloten vennootschap, het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeengekomen had moeten worden. Bovendien meent hij dat het concurrentiebeding vanwege de functiewijziging zwaarder is gaan drukken, waardoor het ook opnieuw schriftelijk had moeten worden aangegaan toen de arbeidsovereenkomst werd omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd.
11. Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog dat het concurrentiebeding bij de inbreng van Ecostar in een besloten vennootschap opnieuw schriftelijk moest worden vastgelegd. De volledige inbreng van een onderneming in een andere rechtspersoon is een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 lid 2 BW Pro. Op grond van artikel 7:663 BW Pro gaan alle rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Ook het concurrentiebeding gaat van rechtswege mee over en wordt van kracht tussen werknemer en nieuwe werkgever (vgl. Hoge Raad 23 oktober 1987, LJN: AD0014, NJ 1988, 235). In dit verband overweegt het hof dat het beroep van [appellant] op het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 1978 (NJ 1978, 235) niet opgaat, nu dit arrest is gewezen voor de inwerkingtreding van artikel 7:662 e.v. BW.
12. Zoals dit hof reeds eerder heeft overwogen (hof Leeuwarden 22 februari 2011, LJN:BQ0173, JAR 2011, 89) is in een situatie waarin partijen aanvankelijk een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn aangegaan en deze arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding bevat, zij de arbeidsovereenkomst vervolgens hebben verlengd en daarna hebben voortgezet voor onbepaalde tijd en daarbij hebben vastgelegd dat de bepalingen uit de oorspronkelijke overeenkomst van toepassing blijven, het in beginsel niet noodzakelijk dat het concurrentiebeding bij de verlenging en bij de voortzetting voor onbepaalde tijd opnieuw schriftelijk wordt vastgelegd. Dat is alleen anders wanneer de verlenging of voortzetting van de arbeidsovereenkomst gepaard gaat met een zo ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.
13. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 28 april 2006 tussen partijen is een concurrentiebeding opgenomen. Deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is tweemaal voor bepaalde tijd verlengd en vervolgens voortgezet voor onbepaalde tijd. De verlengingen en de voortzetting voor onbepaalde tijd zijn steeds schriftelijk vastgelegd, waarbij is aangegeven dat de niet vermelde bepalingen uit het eerdere contract van toepassing blijven. Het concurrentiebeding behoefde toen de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werd voortgezet voor onbepaalde tijd in beginsel niet opnieuw schriftelijk te worden vastgelegd. Naar voorlopig oordeel van het hof was toen ook geen sprake van een zo ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. In dit verband overweegt het hof dat uit wat [appellant] heeft aangevoerd niet volgt dat zijn functie inhoudelijk wezenlijk is veranderd en deze verandering niet voorzienbaar was. Het enkele feit dat [appellant] via een re-integratieproject bij Ecostar is binnengekomen, betekent niet dat niet voorzienbaar was dat hij, bij goed functioneren, binnen de organisatie van Ecostar zou kunnen doorgroeien. Dat de carrière van [appellant] bij Ecostar - van commercieel productadviseur tot regiomanager - bijzonder was, is op geen enkele wijze aannemelijk geworden. Bovendien volgt uit de stellingen van [appellant] niet dat, en waarom, de wijziging van de arbeidsverhouding na een eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen bij het vinden van een nieuwe, gelijkwaardige werkkring (vgl. Hoge Raad 5 januari 2007, LJN: AZ2221, JAR 2007, 37).
14. De slotsom is dat de grief faalt.
15. Grief III in het principaal appel betreft het oordeel van de kantonrechter over het beroep van [appellant] op artikel 7:653 lid 3 BW Pro. Volgens [appellant] kunnen Ecostar zowel ten aanzien van de redenen als ten aanzien van de wijze van beëinding van het dienstverband verwijten worden gemaakt. De kantonrechter had volgens [appellant] dan ook niet tot het oordeel kunnen komen dat van schadeplichtigheid van Ecostar tegenover [appellant] vanwege de reden van de opzegging geen sprake is.
16. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Het stelt daarbij voorop dat voor een geslaagd beroep op artikel 7:653 lid 3 BW Pro vereist is dat de werkgever schadeplichtig is wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Dat is het geval wanneer zich één van de in artikel 7:677 BW Pro geregelde situaties voordoet. In dit geval heeft niet Ecostar, maar [appellant] de arbeidsovereenkomst beëindigd. Bovendien heeft [appellant] de arbeidsovereenkomst niet wegens een dringende reden opgezegd en heeft hij de voor hem geldende opzegtermijn in acht genomen. Van schadeplichtigheid in de zin van artikel 7:677 (en 7:653 lid 3 BW) is dan ook geen sprake. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat Ecostar hem door haar optreden het werken onmogelijk heeft gemaakt en hem om die reden geen andere keuze liet dan de arbeidsovereenkomst maar te beëindigen, heeft hij de feiten waarop dit betoog gestoeld is, gelet op de gemotiveerde betwisting ervan door Ecostar, onvoldoende aannemelijk gemaakt. In dit verband overweegt het hof dat [appellant] betrekkelijk kort voor zijn ziekmelding en de daaropvolgende opzegging van de arbeidsovereenkomst zijn kennis [X] bij Ecostar heeft geïntroduceerd, hetgeen niet voor de hand ligt wanneer Ecostar inderdaad de onmogelijke werkgever is waarvoor [appellant] haar nu houdt. Het hof kan gelet op het bovenstaande in het midden laten of wanneer Ecostar [appellant] inderdaad het werken onmogelijk zou hebben gemaakt zij zich nog wel op het concurrentiebeding zou hebben kunnen beroepen.
17. Ecostar heeft [appellant] in de brief waarin zij de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft bevestigd, gewezen op de postcontractuele bedingen, waaronder het concurrentie- en geheimhoudingsbeding. Het verwijt van [appellant] dat Ecostar hem op het beding had moeten wijzen, mist dan ook feitelijke grondslag. Met de verwijzing naar de toepasselijkheid van het concurrentiebeding heeft Ecostar ook voldaan aan wat van haar in redelijkheid verlangd mocht worden. Het betoog van [appellant] dat Ecostar, gelet op haar vermoeden dat [appellant] het concurrentiebeding zou gaan overtreden, hem de mogelijkheid had moeten bieden om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te heroverwegen, vindt geen steun in het recht.
18. De grief faalt dan ook.
19. Grief IV in het principaal appel betreft het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van het relatie- en concurrentiebeding. De grief faalt. De in rechtsoverweging 1.12 aangehaalde conclusie uit het rapport van [het detectivebureau] is gebaseerd op de bevindingen van [het detectivebureau] bij haar onderzoek. Die bevindingen zijn in het rapport uitgebreid beschreven en onderbouwd aan de hand van een groot aantal bescheiden, waaronder facturen van Biocom en verklaringen van door Biocom benaderde bedrijven en instellingen. Uit het rapport blijkt allereerst dat de heer [T] van [het detectivebureau] op 26 januari 2011 het bedrijfspand van Biocom bezocht heeft, dat hij toen met [X] en [appellant] gesproken heeft en dat hem verteld is dat Biocom ook reinigingsproducten verkocht. Uit de bij het rapport gevoegde schriftelijke verklaringen van bedrijven en instellingen en de facturen van Biocom aan deze bedrijven blijkt vervolgens dat [appellant] en [X] deze bedrijven, die klant waren van Ecostar, in de maanden januari en februari 2011 hebben bezocht en toen reinigingsproducten hebben verkocht. Het betrof de producten Biowash (Light) en Biopower.
20. [appellant] heeft in de toelichting op zijn grief aangeven dat [het detectivebureau] in opdracht heeft gehandeld van Ecostar en dat om die reden voorzichtigheid is geboden. Hij heeft de bevindingen van [het detectivebureau] echter niet weersproken. Onder die omstandigheden kan, zeker in dit kortgeding, van deze bevindingen worden uitgegaan. Naar voorlopig oordeel van het hof dwingen deze bevindingen tot de conclusie dat [appellant] in strijd met het voor hem geldende concurrentiebeding heeft gehandeld. De door hem aangeboden en verkochte producten Biowash (Light) en Biopower zijn (industriële) reinigingsproducten. Tussen partijen is niet in geschil dat Ecostar ook (industriële) reinigingsproducten verkoopt, onder meer Ecowash (Light) en Ecopower. De door Biocom aangeboden producten zijn daarmee concurrerende producten. Dat de producten van Biocom ecologisch verantwoord zijn, doet daaraan niet af, nu gesteld noch gebleken is dat de markt van ecologisch verantwoorde reinigingsproducten een andere is dan die van niet of minder ecologisch verantwoorde producten. In dit verband is van belang dat de klanten van Biocom eerst de reinigingsmiddelen van Ecostar afnamen.
21. Dat de door [appellant] en [X] bezochte klanten van Ecostar ook relaties van [X] zouden zijn, doet niet af aan het feit dat [appellant] door aan deze klanten reinigingsproducten aan te bieden in strijd heeft gehandeld met het concurrentiebeding. Het concurrentiebeding geldt ook voor relaties van [X] voor zover zij tevens klant van Ecostar zijn. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat Ecostar gemotiveerd betwist heeft dat slechts relaties van [X] zijn benaderd.
22. [appellant] heeft, ten slotte, nog aangevoerd dat Biocom gezien de door haar behaalde omzet nauwelijks als een concurrent van Ecostar kan worden beschouwd. Het hof gaat ook aan dit betoog voorbij. Voor het antwoord op de vraag of [appellant] het concurrentiebeding heeft geschonden is doorslaggevend of hij concurrerende activiteiten heeft ondernomen. Dat deze activiteiten, vooralsnog, slechts tot een beperkte omzet hebben geleid is niet van belang.
23. Grief V in het principaal appel en grief I in het incidenteel appel komen op tegen het oordeel van de kantonrechter het concurrentiebeding in duur te beperken tot 1 januari 2012. [appellant] meent dat een volledige vernietiging van het beding op zijn plaats zou zijn geweest, volgens Ecostar is de kantonrechter ten onrechte uitgegaan van een beperking in duur. Het hof zal deze grieven samen behandelen.
24. Wanneer [appellant], zoals hij betoogd heeft, door het beding in verhouding tot het te beschermen belang van Ecostar onbillijk wordt benadeeld, kan de bodemrechter het beding geheel of gedeeltelijk vernietigen (artikel 7:653 lid 2 BW Pro). Het hof zal dan ook nagaan of en in hoeverre een beroep van [appellant] op artikel 7:653 lid 2 BW Pro in een bodemprocedure voldoende kans van slagen heeft. Indien en voor zover dat het geval is, kan reeds daarom niet met voldoende mate van zekerheid worden aangenomen dat de (verdergaande) vorderingen van Ecostar tot nakoming van het concurrentiebeding in een bodemprocedure zullen slagen en zijn deze vorderingen in kortgeding (in zoverre) niet toewijsbaar.
25. Naar voorlopig oordeel van het hof worden de belangen van [appellant] door het concurrentiebeding in verhouding tot de te beschermen belangen van Ecostar niet zodanig benadeeld dat met voldoende mate van zekerheid te verwachten valt dat de bodemrechter het beding geheel zal vernietigen. De argumenten die [appellant] daartoe heeft aangevoerd, overtuigen het hof niet:
- [appellant] heeft zijn stelling dat Ecostar technisch failliet is, in het licht van de stellingen van Ecostar op dit punt volstrekt onvoldoende onderbouwd. Bovendien kan worden vastgesteld dat Ecostar zowel ten tijde van het vonnis van de kantonrechter als ten tijde van het pleidooi in hoger beroep op 7 september 2011 niet failliet was maar nog steeds bedrijfsactiviteiten ontplooide, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat zij in elk geval tot dat moment geen belang had bij nakoming van het concurrentiebeding. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat een eventueel faillissement van Ecostar niet (zonder meer) betekent dat [appellant] niet meer aan het concurrentiebeding gehouden is;
- Het hof vermag niet in te zien dat het (naar uit het rapport van [het detectivebureau] volgt op goede gronden) inschakelen van een detectivebureau door Ecostar kan bijdragen aan de conclusie dat het concurrentiebeding geheel vernietigd dient te worden. [appellant] kan Ecostar in redelijkheid niet verwijten dat Ecostar geprobeerd heeft relevante feiten te achterhalen over de nakoming van het concurrentiebeding, die [appellant] niet eigener beweging aan Ecostar gemeld heeft;
- Zoals hiervoor al is overwogen, is onvoldoende aannemelijk geworden dat Ecostar [appellant] door verwijtbaar handelen genoodzaakt heeft ontslag te nemen.
26. Het hof neemt nog in aanmerking dat het concurrentiebeding het [appellant] niet onmogelijk maakt om in een andere branche aan de slag te gaan, al dan niet als zelfstandige. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is gebleken dat het beding er ook volgens Ecostar niet aan in de weg staat dat [appellant] bepaalde door Biocom gevoerde producten - zoals BioStable, BioStym en dooikorrels - verkoopt. Het concurrentiebeding staat er dan ook niet zonder meer aan in de weg dat [appellant] activiteiten in Biocom onderneemt. Bovendien heeft [appellant] slechts enkele jaren bij Ecostar gewerkt, zodat niet aannemelijk is dat hij slechts in de branche van Ecostar werk kan vinden.
27. In het beroep van [appellant] op gehele vernietiging van het beding, ligt het beroep op een verdergaande gedeeltelijke vernietiging van het beding besloten. Het hof neemt bij de beoordeling van dit beroep en van het, tegenovergestelde, betoog van Ecostar dat de kantonrechter het beding ten onrechte gedeeltelijk heeft vernietigd, het volgende in aanmerking:
- [appellant] heeft zich op 16 augustus 2010 ziek gemeld. Hij heeft vanaf dat moment niet meer de beschikking gehad over de actuele bedrijfsinformatie van Ecostar (onder meer over de klanten, producten en prijzen van Ecostar) en heeft vanaf toen namens Ecostar geen contact meer gehad met de klanten van Ecostar. Het valt niet te zien dat [appellant] na een periode van een jaar nog een serieuze bedreiging vormt voor het door het concurrentiebeding beschermde bedrijfsdebiet van Ecostar. Dat is niet anders wanneer, zoals Ecostar stelt, gegevens over haar klanten, producten en prijzen nauwelijks aan wijzigingen onderhevig zijn. Een periode van een jaar biedt Ecostar ruimschoots de gelegenheid om de opvolger van [appellant] te introduceren bij de voorheen (overigens niet langdurig) door [appellant]
bediende klanten en op die wijze haar positie bij die klanten te behouden;
- Gesteld noch gebleken is dat Ecostar (fors) heeft geïnvesteerd in (opleiding en scholing van) [appellant];
- Toen [appellant] zich ziek meldde, was hij ruim vier jaren bij Ecostar in dienst. Van een langdurig (actief) dienstverband tussen partijen, is dan ook geen sprake geweest;
- Tussen partijen staat niet ter discussie dat de verhouding tussen hen ernstig verstoord was en dat een medationtraject geen resultaat had.
28. Nu het belang van Ecostar bij handhaving van het beding gedurende meer dan één jaar na de feitelijke beëindiging door [appellant] van zijn werkzaamheden, gelet op het bovenstaande vergaand gerelativeerd moet worden, acht het hof voldoende aannemelijk dat de bodemrechter het beding zal vernietigen, voor zover het betrekking heeft op de periode na 1 september 2011. Grief V in het principaal appel slaagt dan ook gedeeltelijk.
29. Grief I in het incidenteel appel is ook gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van de reconventionele vordering tot schorsing van het concurrentiebeding vanaf 1 januari 2012. De grief is gegrond. Nu de vordering van Ecostar tot nakoming van het concurrentiebeding op straffe van verbeurte van een dwangsom slechts toewijsbaar is voor de periode tot 1 september 2011, valt niet in te zien welk belang [appellant] heeft bij een schorsing in kortgeding van het concurrentiebeding over de periode vanaf 1 september 2011. Schorsing van het concurrentiebeding met ingang van 1 september 2011 leidt voor wat betreft de vordering van Ecostar tot nakoming van het beding op straffe van verbeurte van dwangsommen niet tot een voor [appellant] voordeliger resultaat. Gelet op het voorlopige karakter van een schorsing in kortgeding voorkomt een schorsing van het concurrentiebeding niet dat [appellant] over de periode na 1 september 2011 de contractuele boetes verschuldigd wordt wanneer de bodemrechter oordeelt dat vernietiging van het concurrentiebeding per die datum niet op zijn plaats is.
30. Voor zover grief I in het incidenteel appel gericht is tegen toewijzing van de vordering tot schorsing van het concurrentiebeding slaagt de grief.
31. Grief VI in het incidenteel appel betreft de toewijzing door de kantonrechter van twee nevenvorderingen De eerste nevenvordering is die tot afgifte van een lijst van alle (potentiële) klanten van Ecostar die door [appellant] en/of [X] zijn bezocht en van de aan die klanten verstrekte offertes en facturen. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter met toewijzing van deze vordering miskend dat het concurrentiebeding van [appellant] regionaal is begrensd. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Het concurrentiebeding is, anders dan [appellant] betoogt, niet zonder meer beperkt tot het rayon waarin hij laatstelijk voor Ecostar werkzaam was. Uit artikel 16 van Pro het contract van 28 april 2006 volgt dat het beding niet alleen voor het eigen rayon van [appellant] geldt, maar ook voor alle aan [appellant] bekende Ecostar klanten. Om die reden had Ecostar er belang bij dat [appellant] opgave deed van alle door Biocom benaderde klanten, en niet alleen de klanten in zijn voormalige rayon.
32. Nu [appellant], naar voorlopig oordeel van het hof, vanaf 1 september 2011 niet meer aan het concurrentiebeding was gebonden, stond het hem vanaf die datum wel vrij klanten te bezoeken. Hij is dan ook niet gehouden om gegevens te verstrekken over de door hem na 1 september 2011 afgelegde bezoeken aan (potentiële) klanten van Ecostar en over na die datum aan die klanten verstrekte offertes en facturen. Bovendien kan van hem niet gevergd worden dat hij informatie verstrekt over door [X] afgelegde bezoeken. Het hof zal de veroordeling ten aanzien van de afgifte van de lijst in zoverre beperken. Op dit onderdeel slaagt de grief gedeeltelijk.
33. De grief betreft vervolgens de toewijzing door de kantonrechter van de vordering om [appellant] te verbieden personeel te werven. [appellant] wijst er terecht op dat het hem is toegestaan om met Biocom niet concurrerende activiteiten te ontwikkelen. Het staat [appellant] vrij om ten behoeve van die activiteiten personeel te werven. Nu niet op voorhand kan worden aangenomen dat het door Biocom te werven personeel concurrerende activiteiten ontplooit, ontbeert de vordering een deugdelijke grondslag. De vordering is dan ook ten onrechte toegewezen. In zoverre slaagt de grief.
34. Grief II in het incidenteel appel keert zich tegen de afwijzing van de vordering door de kantonrechter om [appellant] te bevelen de onderneming Biocom te staken en gestaakt te houden door deze uit te schrijven uit het handelsregister.
35. Het was en is [appellant], zoals hiervoor reeds is overwogen, niet verboden om activiteiten te ondernemen met Biocom. [appellant] mocht tot 1 september 2011 slechts geen concurrerende activiteiten ondernemen. Dat is hem ook op straffe van verbeurte van een dwangsom verboden. Het hof vermag niet in te zien welk belang Ecostar heeft bij het uitschrijven van Biocom naast het aan [appellant] opgelegde verbod. Dat [appellant] van Biocom gebruik heeft gemaakt om Ecostar stelselmatig concurrentie aan te doen, zoals Ecostar stelt, betekent nog niet dat Ecostar er schade van ondervindt wanneer [appellant] gebruik maakt van Biocom ten behoeve van wel toelaatbare activiteiten. De grief faalt dan ook.
36. In wat [appellant] in punt 45 van de appeldagvaarding heeft opgemerkt in combinatie met het petitum van de dagvaarding leest het hof een verholen grief, die gericht is tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot rectificatie.
37. De grief faalt. Anders dan [appellant] is het hof van oordeel dat het Ecostar vrijstond om ter bescherming van haar bedrijfsdebiet haar klanten aan te schrijven conform de in rechtsoverweging 1.14 aangehaalde mail van 16 maart 2011. Naar voorlopig oordeel van het hof worden in de mail de relevante feiten op de juiste wijze weergegeven en worden aan deze feiten geen onjuiste conclusies verbonden. De mail is ook alleen naar klanten van Ecostar, en niet naar anderen, gestuurd. Door in een situatie waarin [appellant], in strijd met het voor hem geldende concurrentiebeding, haar bedrijfsdebiet aantastte een mail van deze inhoud te sturen, heeft Ecostar niet onzorgvuldig gehandeld jegens [appellant]. De vordering tot rectificatie is dan ook niet toewijsbaar.
38. Grief VII in het principaal appel betreft de proceskostenveroordeling. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de kantonrechter Ecostar terecht als de in conventie en in reconventie grotendeels in het gelijk gestelde partij heeft beschouwd en [appellant] in de proceskosten heeft veroordeeld. De grief faalt om die reden.
Slotsom
39. De vordering tot handelen in strijd met het concurrentiebeding is toewijsbaar voor wat betreft de periode tot 1 september 2011. De vordering is thans dan ook niet meer toewijsbaar. Ten tijde van het vonnis van de kantonrechter was de vordering echter wel toewijsbaar. Wanneer het hof het vonnis van de kantonrechter op dit onderdeel zonder meer zou vernietigen en de vordering alsnog zou afwijzen, zou dat betekenen dat ook wanneer [appellant] voor 1 september 2011 in strijd met het door de kantonrechter gegeven verbod heeft gehandeld hij toch geen dwangsommen verschuldigd is. Om die reden zal het hof dit onderdeel van het vonnis slechts gedeeltelijk, voor wat betreft de werking vanaf 1 september 2011, vernietigen en voor het overige bekrachtigen.
40. Het hof zal het vonnis ook vernietigen op het onderdeel van de wervingsactiviteiten en op dat van de schorsing van het concurrentiebeding.
41. In hoger beroep zijn beide partijen deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal de proceskosten in appel dan ook compenseren.
De beslissing:
Het gerechtshof:
- vernietigt het vonnis van de kantonrechter in conventie en in reconventie gewezen:
a. voor zover het [appellant] voor de periode vanaf 1 september 2011 is verboden om werkzaamheden te verrichten in strijd met het tussen hem en Ecostar tot stand gekomen non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding;
b. voor zover [appellant] is veroordeeld om ook opgave te doen van door [X] bezochte (potentiële) klanten van Ecostar, van door [appellant] zelf na 1 september 2011 bezochte (potentiële) klanten van Ecostar en om een overzicht te vertrekken van na 1 september 2011 aan die klanten verstrekte offertes en facturen;
c. voorzover [appellant] is verboden alle wervingsactiviteiten voor aan te trekken personeel voor Biocom te staken en gestaakt te houden;
d. voor zover het relatie-, concurrentie- en geheimhoudingsbeding zijn geschorst vanaf 1 januari 2012;
- en in zoverre opnieuw rechtdoende:
ad a. wijst deze vordering van Ecostar af voor zover deze betrekking heeft op de periode vanaf 1 september 2011;
ad b: wijst deze vordering van Ecostar af, voor zover [appellant] meer gegevens dient te verstrekken dan de namen van door hem voor 1 september 2011 bezochte (potentiële) klanten van Ecostar en een overzicht van de aan (potentiële) klanten van Ecostar voor 1 september 2011 verstrekte offertes en facturen;
ad c. wijst deze vordering van Ecostar af;
ad d. wijst deze vordering van [appellant] af;
- bekrachtigt het vonnis in conventie en in reconventie gewezen voor het overige;
- verklaart het arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
- wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, R.A. Zuidema en R.J. Voorink, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.