Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector handel
Rolnummer : 200.082.776/01
Rolnummer Rechtbank : 964656 CV EXPL 09-1523
arrest van 18 december 2012
inzake
DOK- EN WERFMAATSCHAPPIJ WILTON-FIJENOORD B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Schiedam,
appellante,
hierna, te noemen: Wilton-Fijenoord,
advocaat: mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage,
tegen
[geïntimeerde],
pro se en handelend als erfgename van [de oud-werknemer],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. R.F. Ruers te Utrecht.
Het geding
1. Bij exploot van 19 januari 2011, is Wilton-Fijenoord in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, van 22 oktober 2010, LJN BP8595. Op 18 oktober 2011 heeft Wilton-Fijenoord haar memorie van grieven genomen en daarbij vier grieven (incl. subgrieven) voorgedragen. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord, met producties, de grieven bestreden. Vervolgens heeft Wilton-Fijenoord zich bij akte heeft uitgelaten over de door [geïntimeerde] overgelegde producties, waarna [geïntimeerde] van antwoordakte (met producties) heeft gediend. Op 12 oktober 2012 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [geïntimeerde] door mr. Ruers, Wilton-Fijenoord door mr. M. Timpert-de Vries, advocaat te Arnhem. Beide advocaten hebben een pleitnota overgelegd en aan beide partijen is akte overlegging producties verleend. Wilton-Fijenoord heeft voorts op 26 september 2012 bij het hof een DVD in depot gegeven. Vervolgens is de zaak verwezen naar de rol voor arrest, te wijzen op de voor het pleidooi overgelegde stukken.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1 Tegen de door de rechtbank in haar vonnis van 22 oktober 2010 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Het gaat in daarbij om het volgende.
2.2 [geïntimeerde] is gehuwd geweest met [de oud-werknemer], geboren [in] 1934, welk huwelijk door het overlijden van [de oud-werknemer] op 9 september 2008 is geëindigd.
2.3 [de oud-werknemer] is van 25 september 1950 tot 6 november 1964 in dienst geweest van Wilton-Fijenoord in de functie van plaatwerker, met een onderbreking in de periode 1954 tot 1956 wegens militaire dienst. Wilton-Fijenoord is een scheepsnieuwbouw- en reparatiewerf.
2.4 Op 19 maart 2008 is bij [de oud-werknemer] de diagnose maligne mesothelioom gesteld en deze is [de oud-werknemer] op 1 april 2008 medegedeeld. Het Nederlands Mesotheliomen Panel (hierna: NMP) heeft de diagnose op 15 mei 2008 bevestigd.
2.5 De advocaat van [de oud-werknemer] en van [geïntimeerde], mr. Ruers, heeft Wilton-Fijenoord bij brief van 7 mei 2008 aansprakelijk gesteld voor de schade van [de oud-werknemer] resp. [geïntimeerde]. Deze brief houdt onder meer het volgende in:
"Onlangs is bij cliënt de asbestziekte mesothelioom vastgesteld. Zoals u weet is van deze ziekte slechts één oorzaak bekend, namelijk de blootstelling aan asbest.
[de oud-werknemer] is bij uw bedrijf in loondienst werkzaam geweest als plaatwerker tussen 1948 en 1963. In deze periode is hij aan asbest blootgesteld. Het is naar mijn mening alleszins aannemelijk dat deze blootstelling de oorzaak is geweest van de bij cliënt vastgestelde asbestziekte mesothelioom. ( ... )
Vanwege genoemde blootstelling ben ik van mening dat u als werkgever jegens cliënt verwijtbaar tekortgeschoten bent en de op u rustende zorgplicht ex art. 7:658, lid 2 BW hebt geschonden ( ...)"
2.6 Bij brief van 22 mei 2008 heeft Allianz, de aansprakelijkheidsverzekeraar van Wilton-Fijenoord, (mede namens Wilton-Fijenoord) gereageerd op de in 2.5 vermelde brief en medegedeeld dat de vordering van [de oud-werknemer] in beginsel is verjaard. De brief vermeldt in dit verband:
"(...) Volledigheidshalve willen wij u er alvast op wijzen dat een laatst mogelijke blootstelling aan asbeststof in deze periode ruim 43 jaar geleden heeft plaatsgevonden dus ruim buiten het verstrijken van de 30 jarige verjaringstermijn. In beginsel is de vordering dus verjaard.
Om te beoordelen of een beroep op verjaring op grond van redelijkheid en billijkheid kan worden gehandhaafd dient te worden getoetst aan de 7 door de Hoge Raad geformuleerde gezichtspunten. Op dit moment is het voor ons nog niet mogelijk om alle gezichtspunten in te vullen. Wel geven wij reeds thans onze visie over gezichtspunt C.
In gezichtspunt C gaat het om de vraag in hoeverre de aansprakelijke partij valt te verwijten dat er sprake was van asbestblootstelling.
Betrokkene heeft in de periode 25 september 1950 tot 6 november 1964 bij verzekerde gewerkt. Op basis van de ons ten dienste staande jurisprudentie concluderen wij dat ten aanzien van blootstelling in deze periode niet kan worden gesproken van een zodanige mate van verwijtbaarheid aan de zijde van onze verzekerde dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. (...)."
2.7 In verband met een door [de oud-werknemer] ingediende aanvraag om bemiddeling conform het Convenant Asbestslachtoffers heeft de Stichting Instituut Asbestslachtoffers (hierna: het IAS) een 'Rapport inzake arbeidshistorisch onderzoek en blootstelling aan asbest' opgemaakt. Dit rapport is door [de oud-werknemer] ondertekend. In het rapport is onder meer vermeld:
"[de oud-werknemer] verklaart dat zijn dagelijkse werkzaamheden bestonden uit het uitvoeren van allerlei reparaties aan boord van schepen en het verrichten van werkzaamheden in de werkplaats. ( .. )
Asbestblootstelling in de werkomgeving heeft plaatsgevonden doordat [de oud-werknemer] onder meer aan boord van 'Karel Doorman' werkzaamheden verrichtte ten behoeve van de asbesthoudende brandwerende gordijnen. [de oud-werknemer] verklaart dat hij metalen verstevigingstrips aan de asbesthoudende gordijnen bevestigde. Ten gevolge hiervan kwam asbeststof vrij. (...)
Voorts verklaart [de oud-werknemer] dat hij aan boord van andere schepen (...) in de machinekamer de motoren en pompen bedekte met asbestdekens. Daarnaast maakte hij asbestplaten op maat en bevestigde hij de platen rondom de elektrotechnische installaties in de machinekamer. Ten gevolge van het op maat maken en bevestigen van de asbestplaten kwam veel asbeststof vrij. (...)
[de oud-werknemer] merkt op dat hij twee à drie dagen per week werkzaamheden verrichtte aan boord van schepen. In onder meer de kombuis, de machinekamers en andere door hitte kwetsbare plaatsen, moesten op verschillende plekken door [de oud-werknemer] en zijn collega's beschermende asbestdekens en asbestplaten worden aangebracht. Door het op maat maken van asbestdekens en asbestplaten kwam veel asbeststof vrij.
Verder verklaart [de oud-werknemer] dat in zijn directe nabijheid regelmatig isoleerders doende waren met het spuiten van asbest op de wanden aan boord van de schepen. Vervolgens boorde [de oud-werknemer] gaten in de met asbest bespoten wanden, ten behoeve van het monteren van de metalen platen. Hierbij kwam zeer veel asbeststof vrij.
Ook pijpfitters verrichte regelmatig werkzaamheden in de directe nabijheid van [de oud-werknemer]. Hij geeft aan dat de pijpfitters asbestschalen op maat maakten en bevestigden rondom pijpen en leidingen. Vaak werden de pijpen en leidingen nog afgewerkt met asbestdekens en asbestcement. Ten gevolge van deze werkzaamheden kwam zeer veel asbeststof vrij. Hierbij merkt [de oud-werknemer] op dat hij zich herinnert dat de pijpfitters in een dolle bui 'sneeuwballen' maakten van asbestrestmateriaal en deze naar elkaar gooiden.
[de oud-werknemer] geeft aan dat wanneer er licht in de werkruimten van het schip scheen, hij zeer veel vezels en stof door de ruimten zag dwarrelen.
De overige dagen twee à drie dagen van de week werkte [de oud-werknemer] in de plaatwerkerij op de werf. Hij verklaart dat hij in de plaatwerkerij veel gebruik maakte van asbestdekens. Deze dekens werden gebruikt om de machines of te schermen wanneer er gelast werd. Na het gebruik van de asbestdekens klopte [de oud-werknemer] de dekens uit en legde ze weg. Hierbij kwam asbeststof vrij.
Voorts verklaart [de oud-werknemer] dat hij zich weet te herinneren dat hij platen van asbesthoudend materiaal op maat moest knippen. Daarvan maakte hij wanden van circa drie bij vier meter voor bijvoorbeeld de kombuis. Voor het monteren van de asbestplaten boorde hij gaten in de platen. Hierbij kwam veel asbeststof vrij. Hierbij merkt [de oud-werknemer] op dat hij ook regelmatig asbesthoudende warmhoud-plaatjes op maat knipte, die gebruikt werden in de kombuis.
Asbestblootstelling heeft plaatsgehad tot het einde van zijn dienstverband in november 1964. Aan boord van de schepen en in de plaatwerkerij was geen ventilatie aanwezig. [de oud-werknemer] beschikte niet over persoonlijke beschermingsmiddelen in het kader van blootstelling aan asbest. Hierbij merkt hij nog op dat er niet over gezondheidsrisico's werd gesproken, laat staan dat er advies of richtlijnen werden gegeven met betrekking tot het werken met asbesthoudende materialen.
Het vorenstaande in aanmerking genomen is [de oud-werknemer] naar zijn mening nagenoeg dagelijks op zowel directe als indirecte wijze in de werkomgeving aan asbest blootgesteld. (...)"
2.8 [de oud-werknemer] heeft medio juli 2008 ingevolge de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers (hierna: de regeling TAS) via de Sociale Verzekeringsbank (hierna: de SVB) een bedrag ontvangen van € 17.050,--.
2.9 Op 12 juni 2008 heeft mr. Ruers aan Allianz geschreven:
"(...) Namens en voor cliënt kan ik u berichten dat hij uw beroep op het verjaringsverweer krachtens artikel 3:310 lid 2 BW Pro en de zeven gezichtspunten uit het arrest Van Hese/De Schelde, niet deelt.
U bent in uw brief op een van de zeven gezichtspunten, te weten gezichtspunt c ingegaan. Ik begrijp uw brief zo, dat u van mening bent dat Wilton Fijenoord voor 6 november 1964 niet wist of niet hoefde te weten dat asbest gevaarlijk was en derhalve in het kader van de zorgplicht van de werkgever geen veiligheidsmaatregelen hoefde te nemen ter bescherming van haar werknemers. Ik deel deze opvatting niet.
Het gevaar van asbest was in beginsel al sinds 1949 bekend. Ik verwijs daarvoor kortheidshalve naar het Cijsouw I-arrest uit 1993. Daaruit volgt dat Wilton Fijenoord, zeker als grote scheepswerf, vanaf 1949 veiligheidsmaatregelen had moeten nemen om haar werknemers tegen het gevaar van asbest te beschermen. Dat geldt a fortiori na 1960, toen het mesothelioomrisico bekend werd.
Verder stel ik vast dat Wilton Fijenoord kennelijk gedurende het dienstverband van [de oud-werknemer] geen veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, waardoor voor [de oud-werknemer] de kans op het ontstaan van de ziekte mesothelioom aanzienlijk is vergroot. Ook om die reden ben ik van mening dat Wilton Fijenoord verwijtbaar gehandeld heeft en haar zorgplicht als werkgever jegens mijn cliënt geschonden heeft.
Ik ben derhalve van mening dat uw verjaringsverweer niet kan slagen. Derhalve verzoek ik u, voor zoveel nodig sommeer ik u om mij binnen tien dagen na heden alsnog te bevestigen dat u de aansprakelijkheid jegens cliënt erkent. Blijft die erkenning achterwege, dan zal ik cliënt adviseren om uw cliënte in rechte te dagvaarden."
2.10 Allianz heeft bij brief van 17 juli 2008 nog het volgende aan de advocaat van [de oud-werknemer] en [geïntimeerde] medegedeeld:
"In uw brief van 12 juni geeft u aan dat asbestblootstelling na 1949 en nog meer na 1960 verwijtbaar zou zijn. een beroep op verjaring zou derhalve onredelijk zijn.
Inderdaad is er sprake van aansprakelijkheid aan de zijde van Wilton Fijenoord in deze. Wat echter in gezichtspunt C is bepaald is dat moet worden beoordeeld in welke mate de blootstelling aan WF kan worden verweten. Met andere woorden, de gewone aansprakelijkheid van een werkgever is niet voldoende om geen beroep op verjaring te kunnen doen.
Dit is ook logisch, anders zou gezichtspunt C immers een lege huls zijn.
Wij menen dat voor het verschijnen van het proefschrift van Dr Stumphius, waardoor eerst bij de Schelde en van daaruit in bredere kring bekendheid ontstond met het verband tussen asbestblootstelling en de ziekte mesothelioom, de werkgever ten aanzien van asbestblootstelling niet een zodanige mate van verwijtbaarheid valt aan te rekenen dat een beroep op verjaring op grond hiervan niet zou kunnen.
Nu de blootstelling in 1964 zou zijn beëindigd is dit 5 jaar voor 1969. Gelet op bovenstaande menen wij dus dat een beroep op verjaring gehandhaaft kan blijven. (...)."
2.11 [de oud-werknemer] is op 9 september 2008 aan de gevolgen van maligne mesothelioom overleden. Uit de notariële verklaring van erfrecht d.d. 27 april 2009 blijkt dat [geïntimeerde] zelfstandig bevoegd is te beschikken over de goederen van de wettelijke gemeenschap van goederen die tijdens het huwelijk met [de oud-werknemer] bestond en de nalatenschap van [de oud-werknemer].
3. Het geschil
3.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg na wijziging van eis gevorderd Wilton-Fijenoord bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot vergoeding van de immateriële schade begroot op € 50.785,--, de materiële schade van € 1.295,74 en de buitengerechtelijke kosten van € 839,76, alles te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten.
3.2 [geïntimeerde] heeft samengevat aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [de oud-werknemer] is overleden aan de gevolgen van mesothelioom. [de oud-werknemer] is tijdens zijn werk voor Wilton-Fijenoord aan asbest blootgesteld en hij heeft daardoor mesothelioom gekregen. In de periode 1950-1964 was Wilton-Fijenoord gehouden veiligheidsmaatregelen te nemen ter bescherming van haar werknemers die in hun werk met asbeststof in aanraking kwamen. In 1949 werd asbestose als beroepsziekte erkend en in dat jaar werd het wetsontwerp "Wettelijke regeling betreffende het voorkomen en het bestrijden van silicose en andere stoflongziekten (pneumoconioses)" ingediend. In 1955 bevestigde de Engelse arts Doll dat asbest longkanker kon veroorzaken, in 1960 werd met de publicatie van Wagner cs. de blootstelling aan asbest als oorzaak voor het ontstaan van mesothelioom aangetoond en in 1962 verscheen de Europese lijst van beroepsziekten. Wilton-Fijenoord heeft echter in die periode geen veiligheidsmaatregelen genomen om te voorkomen dat [de oud-werknemer] aan asbeststof werd blootgesteld. Wilton-Fijenoord is derhalve jegens [de oud-werknemer] tekortgeschoten in de op haar als werkgever rustende zorgplicht om hem te beschermen tegen de blootstelling aan asbest. Wilton-Fijenoord is daardoor uit artikel 1638x BW (oud) / 7:658 BW en 6:106 jegens [de oud-werknemer] en in verband met artikel 6:108 BW Pro ook jegens [geïntimeerde] schadeplichtig geworden.
3.3 Met verwerping van de door Wilton-Fijenoord gevoerde verweren - met betrekking tot de "objectieve verjaringstermijn" van dertig jaar van artikel 3:310 lid 2 BW Pro, of ([geïntimeerde] heeft bewezen dat) [de oud-werknemer] daadwerkelijk is blootgesteld aan asbest, het causaal verband tussen (de eventuele blootstelling aan) asbest en mesothelioom, of Wilton-Fijenoord haar zorgplicht heeft geschonden en ten slotte met betrekking tot de schadeposten - heeft de kantonrechter de onder 3.1 vermelde vorderingen toegewezen, met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten. De immateriële schade is bepaald op € 50.000,-- overeenkomstig het (afgeronde) IAS-normbedrag in 2008.
4.1 Wilton-Fijenoord concludeert in hoger beroep tot vernietiging van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank en, opnieuw rechtdoende door het hof, dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties (en met terugbetaling van hetgeen Wilton-Fijenoord heeft voldaan), te voldoen binnen 14 dagen en te vermeerderen met nakosten, bij gebreke van betaling tevens te vermeerderen met wettelijke rente.
4.2 Als vermeld heeft Wilton-Fijenoord tegen het vonnis van de rechtbank vier grieven voorgedragen, waarbij grief één, inhoudend dat de vordering van [geïntimeerde] is verjaard, vijf subgrieven omvat betrekking hebbende op vijf gezichtspunten van de gezichtspuntencatalogus uit Van Hese-De Schelde, HR 28 april 2000, LJN AA5635. Grief 2 houdt in dat "[geïntimeerde] geen schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Wilton-Fijenoord" - in welk kader Wilton-Fijenoord betwist dat [de oud-werknemer] tijdens zijn dienstverband is blootgesteld aan asbest alsmede het causaal verband tussen (de eventuele blootstelling aan) asbest en mesothelioom - en in grief 3 betwist Wilton-Fijenoord dat zij de zorgplicht van artikel 7:658 BW Pro heeft geschonden. Grief 4 keert zich tegen de overweging van de kantonrechter (rov. 5.24) "Gelet op het voorgaande staat thans vast dat Wilton-Fijenoord aansprakelijk is voor de schade die is geleden door (de erven van) [de oud-werknemer]." Wilton-Fijenoord voert in drie subgrieven verweer tegen de immateriële schade, de wettelijke rente en de proceskosten.
4.3 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van appellante in de proceskosten in beide instanties.
5. Het hof ziet aanleiding eerst de grieven 2 en 3 te behandelen (hierna rov. 5.1 resp. 5.2, dan grief 1 (hierna rov. 5.3) en ten slotte grief 4 (rov 5.4).
5.1.1 De grieven 2 en 3 lenen zich deels voor gezamenlijke behandeling. Het hof stelt voorop dat het, zoals het heeft doen blijken ter zitting in hoger beroep en heeft voorgelegd aan mr. Timpert-de Vries, met enige verbazing kennis heeft genomen van de betwisting door Wilton-Fijenoord in rechte van de stelling dat [de oud-werknemer] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Wilton-Fijenoord als gevolg van de gestelde blootstelling aan asbest van [de oud-werknemer] tijdens zijn dienstverband met Wilton-Fijenoord, alsmede de betwisting van de schending van Wilton-Fijenoords zorgplicht. Immers, de voor Wilton-Fijenoord optredende AVB-verzekeraar Allianz - materieel belanghebbende in deze procedure - heeft bij brief van 17 juli 2008 (rov. 2.10) aan de advocaat van [de oud-werknemer] en [geïntimeerde] geschreven:
"In uw brief van 12 juni geeft u aan dat asbestblootstelling na 1949 en nog meer na 1960 verwijtbaar zou zijn. een beroep op verjaring zou derhalve onredelijk zijn.
Inderdaad is er sprake van aansprakelijkheid aan de zijde van Wilton Fijenoord in deze. Wat echter in gezichtspunt C is bepaald is dat moet worden beoordeeld in welke mate de blootstelling aan WF kan worden verweten. (...)"
Deze brief wordt door Wilton-Fijenoord (MvG sub 163) te beperkt uitgelegd. Immers, reeds in de brief van 7 mei 2008 (rov. 2.5) stelde mr. Ruers uitdrukkelijk dat [de oud-werknemer] bij Wilton-Fijenoord is blootgesteld aan asbest en Wilton-Fijenoord tekortgeschoten is in haar zorgplicht. In de antwoordbrief van 22 mei 2008 (rov. 2.6) ontkende Allianz niet dat [de oud-werknemer] bij Wilton-Fijenoord is blootgesteld aan asbest - sterker nog: in de brief wordt er onmiskenbaar vanuit gegaan dat dat het geval geweest is - en vervolgens erkende Allianz aansprakelijkheid van Wilton-Fijenoord hetgeen in het kader van de discussie tussen partijen slechts als gevolg van blootstelling aan asbest en schending van de zorgplicht kon zijn. Andere gronden waren door [de oud-werknemer] ([geïntimeerde]) niet gesteld. Aldus mocht de brief door [geïntimeerde] opgevat worden als een aan (haar als rechtsopvolger van) [de oud-werknemer] gerichte verklaring dat er door (de AVB-verzekeraar Allianz mede namens) Wilton-Fijenoord niet (langer) betwist zou worden dat er blootstelling van [de oud-werknemer] aan asbest en schending van de zorgplicht had plaatsgevonden. Waarom rechtens niet aanvaard zou mogen worden dat (i.c.) een brief van een aansprakelijkheidsverzekeraar toegerekend wordt aan de verzekerde laat Wilton-Fijenoord in het midden, terwijl het standpunt van Wilton-Fijenoord eens temeer klemt gegeven het feit dat Allianz materieel belanghebbende in deze procedure is en zij - zonder enig voorbehoud - reageerde op een aan Wilton-Fijenoord gestuurde aansprakelijkstelling die door Wilton-Fijenoord kennelijk ter behandeling aan Allianz was doorgestuurd. Naar het oordeel van het hof heeft Wilton-Fijenoord op die verklaring van Allianz niet mogen terugkomen. Reeds op deze grond falen de betwistingen door Wilton-Fijenoord dat [de oud-werknemer] tijdens zijn dienstverband aan asbest is blootgesteld en zij haar zorgplicht jegens hem heeft geschonden.
5.1.2 Het verweer is overigens ook onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft niet zonder meer geroepen dat [de oud-werknemer] blootgesteld is geweest aan asbest. [de oud-werknemer] heeft onweersproken gewerkt als plaatwerker op de scheepswerf van Wilton-Fijenoord. Derhalve - naar van algemene bekendheid is - in een beroep dat volgens de door [geïntimeerde] ook genoemde "Lijst van beroepen waarin asbestblootstelling kan leiden tot een verhoogde kans op het optreden van maligne mesothelioom" bijlage C bij de protocollen Asbestziekten van de Gezondheidsraad. Bovendien in een branche, de scheepsbouw, die inmiddels - het hof beseft: met de wetenschap van nu - berucht is geworden vanwege het veelvuldig gebruik van asbest en waarin (aldus bijlage E bij die protocollen) er in de relevante jaren een hoge asbestblootstelling heeft plaatsgevonden (B3) en alle productiemedewerkers blootgesteld zijn geweest (P2), aldus terecht de verwijzing in de conclusie in het bemiddelingsrapport van het IAS (prod. 9 bij inl. dagvaarding). [geïntimeerde] heeft haar stelling onderbouwd met het in rov. 2.7 genoemde IAS-rapport waarin een verklaring van [de oud-werknemer] zelf omtrent de arbeidsomstandigheden bij Wilton-Fijenoord, alsmede met verklaringen van gelijke strekking van haar vroegere werknemers, waaronder de oud-collega van [de oud-werknemer] [A]. Voorts heeft [geïntimeerde] haar stelling onderbouwd met de brief van Wilton-Fijenoord van 2 november 2006 waarin wordt erkend dat er op de werf in de, periode 1957/1974 "nog wel met asbest (werd) gewerkt." Het feit dat die verklaringen (deels) (lijken te) zijn afgelegd in een zaak [naam]/Wilton-Fijenoord maakt de verklaringen niet betekenisloos. Het betoog van [B] - waarvan blijkens zijn schriftelijke verklaring, anders dan Wilton-Fijenoord (MvG nr. 154 e.v.) suggereert, de veronderstelling gewettigd lijkt dat die zo'n 40 jaar bij Wilton-Fijenoord gewerkt heeft in functies waarin hij heel goed zicht heeft gehad op de werkomstandigheden van een plaatwerker als [de oud-werknemer] - is door Wilton-Fijenoord als zodanig niet inhoudelijk betwist. Met wat [geïntimeerde] heeft overgelegd heeft zij voldaan aan haar stelplicht, nog daargelaten dat de rechtspraak aanvaardt dat de werknemer "zich wegens de aard van de materie vaak noodgedwongen tot de hoofdlijnen zal moeten beperken" aldus HR 6 april 1990, LJN AB9376 (Janssen-Nefabas). Dat zulks voor [geïntimeerde] i.c. anders ligt is gesteld noch gebleken. De betwisting van de verklaringen van [de oud-werknemer] zelf en die van de getuigen is zowel in eerste aanleg als ook in hoger beroep te weinig concreet en/of onderbouwd. Zo geeft Wilton-Fijenoord geen respons met betrekking tot de aard en plaats van de werkzaamheden van (een plaatwerker als) [de oud-werknemer] en de schepen waarop [de oud-werknemer] volgens zijn verklaring gewerkt heeft, in het bijzonder de "Karel Doorman." Zij weerspreekt zelfs de verklaring van [B] met betrekking tot de (vele) toepassingen van asbest niet en/of stelt zij niet gemotiveerd dat dat betoog niets met het werk van [de oud-werknemer] van doen had. De verklaring van [B] dat in de periode 1955-1961 asbest overal in de scheepsbouw aanwezig was, zowel in de werkplaatsen als aan boord van schepen, sluit naadloos aan bij de hiervoor genoemde bevindingen in (de bijlagen bij) de Asbestprotocollen van de Gezondheidsraad. [A] stelt: "Ook werd in onze directe werkomgeving spuit-asbest gebruikt." Wilton-Fijenoord heeft bij pleidooi in hoger beroep niet ontkend dat er op haar werf asbest werd gespoten, zoals door [geïntimeerde] gesteld bij antwoordakte in hoger beroep en herhaald ten pleidooie; impliciet ging Wilton-Fijenoord daarvan zelf bij conclusie van antwoord ook al uit. In het licht van het voorgaande hof acht het hof de opmerking met voetnoot 24 in de pleitnota in hoger beroep "(o)p enkele plaatsen op dat terrein werd asbest gebruikt, maar niet door Wilton-Fijenoord-werknemers zelf" zonder nadere toelichting, die ontbreekt, te algemeen van aard om als gemotiveerde betwisting te kunnen dienen. De suggestie (CvA nr. 168/MvG 155) dat [A] niet weet met welk materiaal hij en zijn collega's in de weer geweest zouden zijn mist de vereiste onderbouwing.
Het verweer van Wilton-Fijenoord dat zij er geen rekening mee hoefde te houden dat zij 44 jaar na uitdiensttreding van [de oud-werknemer] aansprakelijk zou worden gesteld, gaat niet op. Op gelijke wijze als dit hof reeds bij arrest van 24 juli 2002, LJN AE6530 (Van Hese-De Schelde na verwijzing) heeft overwogen had ook Wilton-Fijenoord, die onweersproken reeds in 1964 met een mesothelioomgeval onder haar personeel werd geconfronteerd, zo niet reeds vanaf dat jaar dan toch vanaf 1969 "bedacht moeten zijn op de mogelijkheid dat zij door (voormalige) werknemers aansprakelijk gesteld zou kunnen worden voor schade veroorzaakt door asbest" en "mogelijk relevant bewijsmateriaal (had) kunnen vastleggen en/of bewaren." Gesteld noch gebleken is dat dit voor Wilton-Fijenoord anders lag. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat onweersproken in 'De Veiligheid', uitgave van het Veiligheidsinstituut, in de jaren '50 meermalen werd gepubliceerd over de gevaren van asbest en Wilton-Fijenoord in de persoon van haar bestuurder [naam bestuurder] - "jarenlang was hij met hart en ziel voorzitter van het Veiligheidsinstituut" resp. "bevlogen voorzitter van de Veiligheidscommissie" (prod. I antw.akte / pleitnota mr. Timpert-de Vries nr. 26) - daarvan op de hoogte moet zijn geweest. Dit zo zijnde schiet Wilton-Fijenoord tekort in de onderbouwing van haar verweer. Wilton-Fijenoord focust ten onrechte sec op de periode vanaf de uitdiensttreding tot de aansprakelijkstelling, waar het hof voor wat betreft het vastleggen en bewaren van bewijsmateriaal de periode 1964-1969 in de eerste plaats van belang acht.
Ten slotte: de omstandigheden van dit geval laten zich niet aldus vergelijken met de zaak beslist in HR 26 november 1994, LJN AR3138 (De Jong/Optimodal), dat rov. 3.6 van dat arrest over gezichtspunt e "dat niet van belang is door welke oorzaken bewijsmateriaal verloren is gegaan en of dit aan de aangesprokene valt toe te rekenen" aan het voorgaande in de weg staat. Wilton-Fijenoord heeft, blijkens haar proceshouding, i.c. naar redelijkheid nog de mogelijkheid (getoond) zich tegen de vordering van [geïntimeerde] te verweren.
5.1.3 In aansluiting op het onder 5.1.1 en 5.1.2 vermelde wijst het hof erop dat het verloop van de discussie als vermeld, culminerend in Allianz' erkenning van aansprakelijkheid aan de zijde van Wilton-Fijenoord in deze, geen ruimte laat voor een debat over de vraag aan welke soort(en) asbest [de oud-werknemer] blootgesteld zou zijn. Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] zich onder verwijzing naar het hiervoor genoemde arrest Janssen/Nefabas, beroept op de regel dat van een werkgever die op grond van art. 7:658 lid 2 BW Pro door een werknemer wordt aangesproken, in het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer mag worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen (vaste rechtspraak, zie o.m. ook HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 en HR 27 april 2007, LJN AZ6717 (Kalai/Antoine Petit). Wilton-Fijenoord heeft zulks nagelaten, hoewel dat op haar weg lag.
5.1.4 Het hof komt bij de stand van zaken als hiervoor in 5.1.1 t/m 5.1.3 niet toe aan (tegen)bewijslevering door Wilton-Fijenoord.
5.1.5 Het hof gaat ook voorbij aan de betwisting door Wilton-Fijenoord van het causaal verband als medisch-wetenschappelijk te speculatief. Hetgeen door Wilton-Fijenoord wordt opgemerkt met betrekking tot de etiologie van mesothelioom is onvoldoende om niet het juridisch causaal verband tussen de (hiervóór aangenomen) blootstelling van [de oud-werknemer] aan asbest bij Wilton-Fijenoord en de door hem opgelopen dodelijke ziekte te kunnen aannemen. Vooropgesteld dat daarvoor geen 100% sluitend natuurwetenschappelijk bewijs nodig is, heeft [geïntimeerde] (MvA sub 32) terecht gewezen op de bevindingen gerelateerd in het hiervoor reeds genoemde protocol Asbestziekten van de Gezondheidsraad. Voor zover al aangenomen zou kunnen worden dat Wilton-Fijenoord een grief heeft gericht tegen rov. 2.3 van het vonnis van de kantonrechter (zie rov. 2.4 van dit arrest) is vooralsnog slechts één oorzaak bekend van mesothelioom; dat in zo'n 15-20% van de gevallen geen oorzaak vastgesteld kan worden doet daaraan niet af. Oudere door Wilton-Fijenoord genoemde litteratuur (lees: litteratuur van vóór het protocol Asbestziekten) of het deskundigenbericht uit 1997 acht het hof zonder meer niet voldoende gezaghebbend. De stelling van Wilton-Fijenoord "Een diagnose mesothelioom hoeft dus niet te betekenen dat asbest de enige oorzaak is. Iets anders kan ook de (curs. hof) oorzaak zijn." wordt niet voldoende onderbouwd en met name niet gedragen door de verwijzing naar de publicatie van Hürmüz, nu in het citaat (MvA nr. 175) na de bevestiging van asbest als hoofdoorzaak van mesothelioom slechts gesproken wordt over het feit dat SV40 en genetische predispositie "een rol spelen." De uitdrukkelijke, gemotiveerde, ontkenning van [geïntimeerde], "hooguit een co-factor," is door Wilton-Fijenoord niet weersproken. Ten overvloede: het hof houdt het ervoor als feit van algemene bekendheid dat "het aannemelijk (is) dat in Nederland vrijwel 100% van de mesothelioompatiënten is veroorzaakt door asbest", aldus de Gezondheidsraad in 'Asbest. Risico's van milieu- en beroepsmatige blootstelling', rapport 2010, p. 34.
5.1.6 Wilton-Fijenoord heeft erop gewezen dat het heel goed mogelijk is, gelet op het 25- jarige arbeidsverleden van [de oud-werknemer] als plaatwerker voor koppelbazen in de Botlek, zoals vermeld in het 'Rapport inzake arbeidshistorisch onderzoek en blootstelling aan asbest' van het IAS (prod. 4 bij inl. dagvaarding), dat [de oud-werknemer] elders aan asbest is blootgesteld. Daarbij wijst Wilton-Fijenoord erop dat [de oud-werknemer] eerst 44 jaar na einde dienstverband ziek geworden is, terwijl de maximale latentietijd van mesothelioom 50 jaar bedraagt. Dat maakt het heel aannemelijk dat [de oud-werknemer] niet bij Wilton-Fijenoord maar elders met asbest besmet is geraak, aldus Wilton-Fijenoord. [geïntimeerde] heeft, onder verwijzing naar de verklaring van [de oud-werknemer] in het IAS-rapport, ontkend dat hij elders aan asbest blootgesteld is. Voor de beoordeling van dit verweer dient eerst vastgesteld te worden dat Wilton-Fijenoord aansprakelijk is (waarbij het niet van belang is dat dat wordt aangenomen omdat zij dat bij monde van Allianz heeft erkend of het hof tot dat oordeel komt in het kader van de behandeling van de grieven 2 en 3). [geïntimeerde] beroept zich terecht op artikel 6:99 BW Pro. Ten onrechte voert Wilton-Fijenoord aan dat bijna de gehele latentietijd was verstreken. Er (aldus) vanuit gaande dat de gehele schade door (twee) verschillende gebeurtenissen kan zijn veroorzaakt maar niet vaststaat door welke gebeurtenis, ligt het op de weg van Wilton-Fijenoord te bewijzen dat de schade niet door haar is veroorzaakt, bij gebreke waarvan zij deze dient te vergoeden. Een daartoe strekkend, gespecificeerd bewijsaanbod heeft het hof niet gelezen in de stukken.
5.1.7 De conclusie van het voorgaande is dat grief 2 faalt: [de oud-werknemer] heeft letselschade geleden in de uitoefening van zijn dienstbetrekking met Wilton-Fijenoord.
5.2.1 Hetgeen in rov. 5.1.1 is opgemerkt geldt m.m. ook voor het betoog van Wilton-Fijenoord in grief 3 dat zij haar zorgplicht ex artikel 7:658 BW Pro niet heeft geschonden. Immers, zoals overwogen erkende Allianz in de brief van 17 juli 2008 aansprakelijkheid van Wilton-Fijenoord als gevolg van blootstelling aan asbest en schending van de zorgplicht. Vervolgens volhardt Allianz (Wilton-Fijenoord) in haar reeds in de brief van 22 mei 2008 (rov. 2.6) genoemde verjaringsverweer, waarbij zij met name nog op gezichtspunt c. ingaat. Over dit laatste wordt hierna nog het nodige gezegd, maar, als vermeld, Wilton-Fijenoord mocht op de schending van haar zorgplicht niet terugkomen.
5.2.2 Het verweer is overigens ook gedoemd te mislukken. Tot uitgangspunt dient dat sedert HR 25 juni 1993, LJN AD1907 (Cijsouw/De Schelde I) een werkgever die "te kort is geschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans dat [de werknemer] een tot een mesothelioom leidend asbestkristal zou binnenkrijgen, in aanmerkelijke mate heeft verhoogd, ( ... ) ingevolge art. 1638x voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk (is), ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar (mesothelioom). Zulks is slechts anders, indien [de werkgever] aannemelijk maakt dat het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen." Vast staat dat reeds Hampe in 1942 publiceerde over het risico van asbestose en longkanker bij blootstelling aan asbest. Voorts is niet in geschil dat in 1949 asbestose als beroepsziekte werd erkend, in dat jaar het wetsontwerp "Wettelijke regeling betreffende het voorkomen en het bestrijden van silicose en andere stoflongziekten (pneumoconioses)" werd ingediend en in de MvT daarbij werd gewezen op het gevaar van asbestose, dat voorkomt "onder het personeel van bedrijven, waar tegen-warmte-isolerend materiaal wordt verwerkt", m.a.w. (ook) bedrijven als Wilton-Fijenoord. Wilton-Fijenoord wijst er op dat [de oud-werknemer] geen asbestisoleerder of matrassenmaker was, "werknemers met ( ... ) geheel andere werkzaamheden dan die van [de oud-werknemer]." (pleitnota mr. Timpert-De Vries nr. 9). Wilton-Fijenoord laat evenwel na een beschrijving te geven van de werkzaamheden van [de oud-werknemer], terwijl [de oud-werknemers] eigen beschrijving in het IAS-rapport van zijn werkzaamheden op onderdelen aan asbestisoleren doet denken. Op gelijke voet verklaarde, zoals hiervoor reeds geciteerd, [A], die er immers ook op wijst dat "er in onze directe werkomgeving spuit-asbest werd gebruikt." [geïntimeerde] heeft er voorts onweersproken op gewezen dat reeds in 1954 in 'Bouw' (prod. H) een artikel verscheen van Bezemer, Medisch Adviseur bij de Arbeidsinspectie, over het gevaar van asbestspuiten. Bezemer wijst erop dat werknemers slechts met moeite aan het dragen van persoonlijke beschuttingsmiddelen te krijgen zijn en daarom geregelde medische controle en intensief toezicht ook van de zijde van het bedrijf nodig is. Vervolgens werd in 1960 met de publicatie van Wagner cs. in de British Journal of Industrial Medicine de blootstelling aan asbest als oorzaak voor het ontstaan van mesothelioom aangetoond, verscheen in 1962 de Europese lijst van beroepsziekten met vermelding van asbestose (evt. met longkanker) waarna in 1964 op de Asbestconferentie in New York het oorzakelijk verband tussen blootstelling aan asbest en mesothelioom werd erkend. Intussen deed de Arbeidsinspectie nader onderzoek. Het hof vermeldt deze medisch-wetenschappelijke ontwikkeling slechts in hoofdlijnen, partijen - en deze raadslieden in het bijzonder - kennen deze litteratuur en ontwikkeling, laatstelijk uitgeschreven in de dissertatie van Ruers, p. 475 e.v. Het staatje uit het proefschrift van Peeters dat Wilton-Fijenoord gedeeltelijk heeft overgenomen (CvA nr. 116), noemt 1951 resp. 1958 als consensusjaar voor asbestose en resp. met longkanker. Waar het om gaat is dat er (dus) reeds voorafgaand aan en tijdens het dienstverband van [de oud-werknemer] met Wilton-Fijenoord ernstige aanwijzingen waren voor de gezondheidschadelijke effecten van beroepsmatige blootstelling aan asbest en dat Wilton-Fijenoord dat wist, althans had behoren te weten. Immers, bij Wilton-Fijenoord werd gelijk elders in de scheepsbouw veelvuldig met asbest gewerkt (vgl. rov. 5.1.2) en Wilton-Fijenoord had een eigen bedrijfsarts. Dat de scheepsbouw niet in het wetsvoorstel van 1949 werd genoemd naast de spinnerijen en weverijen (CvA nr. 92) moge zo zijn, het erkende veelvuldig gebruik van asbest was er niet minder om. Het beroep van Wilton-Fijenoord op HR 17 februari 2006, LJN AU6927 en HR 4 juni 2004, LJN AO4596 in dit verband faalt: Van Buuren en Gemex waren geen asbest verwerkende bedrijven gelijk Wilton-Fijenoord.
5.2.3 De geschetste ontwikkeling en ernst van de mogelijke gezondheidsschade waren naar het oordeel van het hof voor Wilton-Fijenoord voldoende dringend om zich, in aanmerking genomen de criteria volgens Janssen/Nefabas en Cijsouw/De Schelde I, tijdig - i.c.: reeds gedurende het dienstverband - omtrent de aan asbest verbonden gevaren en de met het oog daarop te treffen voorzieningen te laten voorlichten, bijv. door haar bedrijfsarts. Dat Wilton-Fijenoord dat heeft gedaan dan wel waarom een dergelijk onderzoek of dergelijke voorzieningen redelijkerwijs niet van haar konden worden gevergd heeft Wilton-Fijenoord evenwel in deze procedure onvermeld gelaten. Evenmin is gesteld of gebleken dat Wilton-Fijenoord daadwerkelijk maatregelen heeft getroffen. Wilton-Fijenoord benadrukt in de stukken en middels de overgelegde DVD het sociale karakter en de aandacht voor veilig werken van [de bestuurder van Wilton-Fijenoord] en Wilton-Fijenoord, maar over (maatregelen tegen blootstelling aan) asbest geen woord - mr. Ruers wees daarop terecht in repliek ten pleidooie -, terwijl toch bijv. in het hiervoor genoemde stukje van Bezemer (prod. H) reeds wordt gesproken over de wenselijkheid van het gebruik halfmaskers en verse-luchtkappen en intensief toezicht ook van de zijde van het bedrijf nodig is. Dat (ook) het gebruik van dergelijke maskers en kappen geen bescherming tegen het risico van mesothelioom zou hebben geboden, is gesteld noch gebleken. Dat dat in de scheepsbouw wellicht niet gebruikelijk was helpt Wilton-Fijenoord, zoals bekend, niet (HR 2 oktober 1998, LJN ZC2721, NJ 1999, 683, Cijsouw/De Schelde II). Aan het voorgaande doet niet of dat eerst met het proefschrift van Stumphius het mesothelioomrisico verbonden aan blootstelling aan asbest tot (de scheepsbouw in) Nederland doordrong. Wat er zij van de stelling dat Stumphius' proefschrift "een belangrijk 'kantelpunt' terzake van wetenschap van gevaren van asbest" is (pleitnota mr. Timpert-de Vries nr. 13) immers, de Asbestconferentie van 1964 ging daaraan vooraf - dat is in het licht van de hiervoor genoemde jurisprudentie niet van belang. Er was, blijkens de hiervoor weergegeven opsomming, al veel langer bekend dat blootstelling aan asbest gezondheidsrisico's meebracht en dat ter zake voorzorgsmaatregelen gewenst waren. Wilton-Fijenoord erkent dat in zoverre dat zij aangeeft dat het bestaan van longkanker in combinatie met asbestose in 1958 in Nederland bekend werd (pleitnota nr. 57).
5.2.4 De conclusie moet zijn dat Wilton-Fijenoord haar zorgplicht jegens [de oud-werknemer] heeft geschonden. Grief 3 faalt.
5.3.1 Ten aanzien van grief 1 dient, naar terecht niet in geschil is, Van Hese/De Schelde tot uitgangspunt. Het hof constateert dat Wilton-Fijenoord helaas rov. 3.3.1 van dat arrest slechts citeert voor zover dat haar van pas komt; daarmee miskent Wilton-Fijenoord dat een in die rov. bedoeld "uitzonderlijk geval" zich m.n. "kan voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken - hier: de blootstelling aan asbest -inderdaad tot schade - hier: de ziekte mesothelioom - zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken." De zich hier voordoende casus derhalve. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hij hierover recentelijk heeft overwogen in zijn arrest van 25 januari 2011, LJN BP1109 - naar welk arrest door Wilton-Fijenoord ook is verwezen - en neemt dat in onderhavige zaak over. Voor de beantwoording van de vraag naar doorbreking van de verjaringstermijn dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen, naar ook uit het vermelde arrest blijkt.
5.3.2 Gezichtspunt a: gaat het om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en - mede in verband daarmede - komt de gevorderde schadevergoeding ten goede aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde?
De vordering omvat voornamelijk immateriële schade (€ 50.785,--), en slechts in zeer beperkte mate vermogensschade (€ 1.295,74 incl. € 839,76 buitengerechtelijke kosten). Vergoeding van deze beide schadecomponenten komt niet toe aan [de oud-werknemer] zelf doch aan zijn directe nabestaande(n). Daarbij mag evenwel niet uit het oog verloren worden dat het dodelijke karakter van mesothelioom bijna per definitie oplevert dat, zelfs wanneer de aansprakelijkstelling nog wordt uitgebracht vóór de bevestiging door het NMP (rov. 2.4/2.5), bij niet-directe-honorering van de claim zoals in deze het geval was, de gelaedeerde overlijdt voordat de schade geregeld is (vgl. het IAS-bemiddelingsrapport blz. 7 sub a.). Dat relativeert dit punt. Voorts zij in dit geval aangetekend dat de verklaring van [geïntimeerde] ter zitting ("Toen mijn man bij Wilton Feijenoord werkte kwam hij altijd thuis met een plastic tas met zijn bedrijfskleding erin, een overall. Ik waste zijn bedrijfskleding. Als ik de overall uitklopte op het balkon dan kwam er veel stof vanaf. Mijn kinderen speelden ook op dat balkon. Ik heb een tijd in angst gezeten.") de vrees voor besmetting van haar echtgenoot [de oud-werknemer] en de hiervoor bedoelde directe nabestaanden illustreert. Het gaat dus om de vererving aan een zeer nabij betrokkene en dit gezichtspunt legt aldus in de totale weging gewicht in de schaal ten gunste van de doorbreking van de verjaring.
5.3.3 Gezichtspunt b: in hoeverre bestaat voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde?
Partijen zijn het erover eens (rov. 2.8) dat [de oud-werknemer] medio juli 2008 van de SVB ingevolge de TAS-regeling een (voorschot)uitkering heeft ontvangen van € 17.050,--, minder dan 2 maanden voor zijn overlijden. Deze uitkering komt overeen met (afgerond) 1/3 van de gevorderde immateriële schade. Onweersproken is dat [geïntimeerde] deze uitkering niet behoeft terug te betalen indien Wilton-Fijenoord in rechte niet aansprakelijk wordt gehouden zoals gevorderd. Met de uitkering ingevolge de TAS-regeling is een wezenlijk deel van de gevorderde schade vergoed. Voorts is een bedrag van € 3.468,10 uit hoofde van een DELA-PLUS uitvaartkostenverzekering verrekend. [geïntimeerde] heeft in aansluiting op het gestelde in de inl. dagvaarding sub 28 bij MvA gesteld "dat zij naast de TAS-uitkering geen andere uitkeringen in verband met de ziekte en het overlijden van haar man heeft ontvangen. Zij kan niet inzien hoe zij het niet-bestaan van een uitkering kan bewijzen." Op zich terecht voert Wilton-Fijenoord aan (MvA 97) dat [geïntimeerde] opening van zaken dient te verschaffen, maar - daargelaten dat [geïntimeerde] voorbijziet aan de verrekening uit hoofde van de uitvaartverzekering - met [geïntimeerde] ziet het hof niet in wat er bij gebreke van enige indicatie dat het anders zou (kunnen) zijn thans nog méér van [geïntimeerde] verlangd kan worden. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat dit gezichtspunt in de totale weging een beperkt gewicht in de schaal legt ten gunste van de doorbreking van de verjaring.
5.3.4 Gezichtspunt c: in welke mate kan de gebeurtenis de aangesprokene worden verweten?
Vooropgesteld wordt dat voor de aansprakelijkheidsvraag als zodanig de vaststelling van de mate van verwijtbaarheid niet nodig is. Een ernstige mate van verwijtbaarheid is, anders dan verdedigd door Wilton-Fijenoord, niet vereist voor een doorbreking van de verjaring, maar dit kan in dat verband wel gewicht in de schaal leggen. Het hof heeft in het kader van grief 3 reeds de nodige overwegingen gewijd aan (de zorgplicht en) verwijtbaarheid. Dat behoeft hier niet te worden herhaald, maar is wel van belang voor dit gezichtspunt.
[geïntimeerde] stelt (min of meer subsidiair) dat Wilton-Fijenoord een ernstig verwijt te maken valt van het feit dat [de oud-werknemer] tijdens het dienstverband met Wilton-Fijenoord aan asbest is blootgesteld, terwijl destijds bekend was, althans bij Wilton-Fijenoord bekend had moeten zijn, welke gezondheidsrisico's aan de blootstelling aan asbest verbonden waren. Wilton-Fijenoord heeft een en ander uitgebreid gemotiveerd weersproken, maar het hof is van oordeel dat hetgeen onder 5.2.2 en 5.2.3 is verwoord leidt tot de vaststelling dat sprake is van een zodanige mate van verwijtbaarheid dat dit in de totale weging gewicht in de schaal legt ten gunste van doorbreking van de verjaring. Het hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat juist waar in de jaren '50 en '60 in de scheepsbouw veelvuldig met asbest werd gewerkt (rov. 5.1.2) er gezien de verontrustende signalen uit de medische wetenschap voor Wilton-Fijenoord als asbestverwerkend bedrijf aanleiding bestond maatregelen ter voorkoming van de blootstelling van haar personeel aan asbest te treffen. Dat, zoals betoogd door Wilton-Fijenoord, de genoemde litteratuur en ontwerpwetgeving met name zag op (de gevolgen van) langdurige blootstelling en intensiteit, is een element van belang maar uiteindelijk niet meer dan dat: gesteld noch gebleken is dat Wilton-Fijenoord enige aandacht voor het effectief voorkomen van de dreigende asbest-problematiek heeft gehad. Het ten pleidooie gestelde jaarlijkse "doorlichten" van personeel, hetgeen het hof mede gelet op de verwijzing naar prod. B. begrijpt als periodieke röntgenonderzoek, is gelet op de bekende potentieel ernstige gevolgen in dit verband bepaald onvoldoende, ook naar de destijds geldende situatie.
5.3.5 Gezichtspunt d: in hoeverre heeft c.q. had de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening gehouden c.q. behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn?
Het hof verwijst naar hetgeen ter zake in rov. 5.1.2 is overwogen. Waar Allianz als AVB-verzekeraar van Wilton-Fijenoord materieel belanghebbende bij deze procedure is, acht het hof het gerechtvaardigd bij dit gezichtspunt het volgende in aan aanmerking te nemen. Volgens noot 19 bij akte in hoger beroep heeft Wilton-Fijenoord eerst ver na het dienstverband van [de oud-werknemer] de AVB-verzekering met Allianz gesloten. Dat betekent dat Allianz - anders dan door haar verdedigd - reeds op het moment van acceptatie kon weten (naast asbestose en/of longkanker) van mogelijk toekomstige mesothelioomschaden, immers de Asbestconferentie in New York was in 1964 en het eerste mesothelioomgeval bij haar (latere) verzekerde dateerde ook van dat jaar. Een eventuele verkeerde risico-inschatting van Allianz kan in het kader van de vraag naar doorbreking niet ten nadele van [geïntimeerde] komen. Zo niet vanaf 1964, dan in ieder geval vanaf 1969 (Stumphius) had(den) Wilton-Fijenoord (en Allianz) rekening kunnen houden met de mogelijkheid van mesothelioomclaims in de scheepsbouwsector, ten aanzien van asbestose en/of longkanker al eerder zoals geschetst onder 5.2.2.
Het bovenstaande brengt het hof ertoe vast te stellen dat dit gezichtspunt in de totale weging geen gewicht in de schaal legt ten nadele van de doorbreking van de verjaring.
5.3.6 Gezichtspunt e: heeft de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid zich tegen de vordering te verweren?
Het komt het hof voor dat Wilton-Fijenoord (met Allianz) als repeatplayer in asbestaansprakelijkheidszaken, naar het hof ambtshalve en uit het overleg ter zitting bekend is en ook door (de raadslieden van) partijen als zodanig wordt gezien, op dit onderdeel te summier is gebleven. Volgens Wilton-Fijenoord werden in de jaren '90 de eerste aansprakelijkstellingen (het hof begrijpt: in sector scheepsbouw, althans bij Wilton-Fijenoord) uitgebracht, d.w.z. na/rond de verjaringstermijnen. Wat Wilton-Fijenoord in dit verband in concreto heeft ondernomen om informatie te vergaren en welke naspeuringen zij heeft verricht is geheel onvermeld gelaten. Van Wilton-Fijenoord had hier de nodige voortvarendheid mogen worden verlangd. Wilton-Fijenoord voert (MvG nr. 139) als reden voor niet-documenteren op dat niets er op wees dat [de oud-werknemer] tijdens zijn werkzaamheden voor Wilton-Fijenoord zou zijn blootgesteld aan asbest. Gelet op hetgeen in 5.1.2, 5.2.2 en 5.2.3 is overwogen wil dat er bij het hof zonder behoorlijke feitelijke onderbouwing, die ontbreekt, niet in. Integendeel, uit hetgeen daar is overwogen volgt dat de scheepswerven, althans Wilton-Fijenoord, aansprakelijkheidsclaims konden verwachten.
Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat dit gezichtspunt in de totale weging amper gewicht in de schaal tegen doorbreking van de verjaring legt.
5.3.7 Gezichtspunt f: is de aansprakelijkheid (nog) door verzekering gedekt?
Waar Wilton-Fijenoord stelt dat Allianz niet aanvoert dat de polis geen dekking biedt, moge duidelijk zijn dat deze vraag bevestigend beantwoord wordt. Wilton-Fijenoord heeft op dit onderdeel ook geen (deel)grief opgevoerd. Dit gezichtspunt weegt (sterk) mee ten gunste van doorbreking van de verjaring.
5.3.8 Gezichtspunt g: heeft na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld?
Wilton-Fijenoord heeft terecht niet gegriefd tegen hetgeen de kantonrechter over dit gezichtspunt heeft overwogen; r.o. 5.22 van het bestreden vonnis is juist en het hof neemt hetgeen daar is vermeld over. Kort gezegd: dit gezichtspunt strekt niet ten nadele van de doorbreking.
5.3.9 Weging van alle omstandigheden van het geval (waaronder voormelde gezichtspunten).
De hiervoor weergegeven omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien en in het licht van hetgeen partijen over en weer met betrekking tot het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:2 lid 2 BW Pro hebben aangevoerd komt het hof tot het oordeel dat dit beroep slaagt. Samenvattend: [de oud-werknemer] heeft gedurende zijn dienstverband met Wilton-Fijenoord aan asbest blootgestaan, resulterend in mesothelioom en waaraan hij vervolgens is overleden. Wilton-Fijenoord heeft in deze procedure in het geheel niet duidelijk gemaakt wat zij heeft gedaan om blootstelling van haar personeel, althans [de oud-werknemer], aan het gevaar van asbest, dat haar bekend was althans had kunnen zijn, te voorkomen of effectief, dus aan de bron, te beperken. De schade van Wilton-Fijenoord is gedekt onder de aansprakelijkheidsverzekering bij Allianz (althans beroept Allianz zich niet op het ontbreken van dekking) en Allianz had kunnen weten waaraan zij begon toen zij ver na uitdiensttreding van [de oud-werknemer] een AVB-verzekering sloot met een asbestverwerkend bedrijf. De schade is slechts gedeeltelijk afgedekt door het IAS.
5.4 Bij de hiervoor weergegeven stand van zaken komt het hof toe aan grief 4. De grief faalt. Het is overeenkomstig artikel 6:97 in Pro verbinding met artikel 6:106 BW Pro aan de rechter voor het nadeel dat niet in vermogensschade bestaat een schadevergoeding naar billijkheid vast te stellen. Daarbij dient de rechter, die terzake een discretionaire bevoegdheid toekomt, rekening te houden met alle omstandigheden van het geval - waaronder de aard en ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene - en te letten op bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, rekening houdend met inflatie (HR 17 november 2000, NJ 2001, 215). De kantonrechter heeft de immateriële schade gelet op de omstandigheden van het geval, terecht begroot op afgrond € 50.000,--, te vermeerderen met de vanaf datum dagvaarding gevorderde wettelijke rente. De kantonrechter was niet gehouden een verdere motivering te geven.
Ten slotte: [geïntimeerde] vorderde bij inleidende dagvaarding van 17 februari 2009 overeenkomstig het "normbedrag" van het Convenant per 01.01.2009 € 50.785,-- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf eerstgenoemde datum. Wilton-Fijenoord voert aan dat het normbedrag per 01.01.2008 € 49.643,-- was. Waar immateriële schade geacht wordt te zijn geleden vanaf "datum ongeval" zou de wettelijke rente (ten minste) vanaf 19 maart 2008 (rov. 2.4) hebben gelopen. Die bedroeg op dat moment 6% per jaar. Welk redelijk bezwaar kan de laedens dan hebben dat de rechter die, als vermeld, rekening dient te houden met de geldontwaarding, afgerond € 50.000,-- toewijst met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding? Daar is dus niets dubbelop of "inbegrepen" aan.
5.5 Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat Wilton-Fijenoord in de kosten van het hoger beroep wordt veroordeeld. Die veroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard nu dit is gevorderd.
De beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht, van 22 oktober 2010;
- veroordeelt Wilton-Fijenoord in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 284,-- aan griffierecht en € 4.893,-- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, M.H. van Coeverden en J.M. Willink en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2012.