Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 18/00029
Uitspraak op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 6 december 2017, BRE 16/4459, in het geding tussen
[belanghebbende] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
en
de Inspecteur,
betreffende na te noemen aanslag en beschikkingen.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Aan belanghebbende is voor het jaar 2011 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 92.643 (hierna: de aanslag). Gelijktijdig met de aanslag is aan belanghebbende bij beschikking een bedrag aan heffingsrente ter hoogte van € 3.199 in rekening gebracht (hierna: de beschikking heffingsrente) en is het door belanghebbende in het jaar 2011 geleden verlies bij beschikking vastgesteld op een bedrag van nihil (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking).
1.2.
Na tegen de aanslag en voornoemde beschikkingen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij, in één geschrift vervatte, uitspraken op bezwaar de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbare winst van € 74.390, een verlies uit voorgaande jaren verrekend waardoor het belastbare bedrag op nihil is vastgesteld, de beschikking heffingsrente vernietigd en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd op nihil.
1.3.
Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 334. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar ter zake van de verliesvaststellingsbeschikking vernietigd, de verliesvaststellingsbeschikking vastgesteld op een bedrag van € 379.910, de Inspecteur veroordeeld in de kosten van het bezwaar en het geding bij de Rechtbank ten bedrage van € 1.482 en de Inspecteur gelast aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 334 te vergoeden.
1.4.
Tegen deze uitspraak van de Rechtbank heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) hebben partijen vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze nadere stukken zijn in afschrift aan de wederpartij verstrekt.
1.6.
De zitting heeft plaatsgehad op 6 februari 2019 te ‘s-Hertogenbosch.
Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens belanghebbende [A] en haar gemachtigden, [gemachtigde 1] , [gemachtigde 2] en [gemachtigde 3] alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .
1.7.
Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.8.
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
2.Feiten
De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke het Hof als vaststaand overneemt:
“2.1.1. Ultimo 2010 is de structuur met betrekking tot de [C] -groep als volgt. [D] B.V. (hierna: [D] ) houdt 62,5% van de aandelen in [E] B.V. (hierna: [E] BV). De heer [B] (hierna: [B] ) is uiteindelijk gerechtigde tot de aandelen in [D] . [G] B.V. (hierna: [G] ) houdt de overige 37,5% van de aandelen in [E] BV. Enig aandeelhouder van [G] is de heer [H] (hierna: [H] ).
2.1.2.
[E] BV houdt 180 certificaten van gewone aandelen in [I] B.V. (hierna: [I] BV), vertegenwoordigend 0,16% van het nominaal geplaatste en gestorte aandelenkapitaal van [I] BV via Stichting [J] (hierna: [J] ). Belanghebbende, voorheen [K] B.V., is bestuurder van [J] .
2.1.3.
Belanghebbende houdt zelf 112.000 cumulatief preferente aandelen in [I] BV (hierna: de cumprefs), vertegenwoordigend 99,84% van het nominaal geplaatste en gestorte aandelenkapitaal van [I] BV. De jaarlijkse vergoeding over de cumprefs bedroeg tot en met 2007 12% en vanaf 2008 7%. Vanaf 2002 is, met uitzondering van 2007, op de cumprefs geen dividend uitgekeerd. De aandelen in belanghebbende zijn in het bezit van [J] [belanghebbende] . [B] noch [H] waren betrokken bij belanghebbende.
2.1.4.
[I] BV houdt alle aandelen in [L] B.V. (hierna: [L] BV) en via deze deelneming een aantal andere deelnemingen in diverse landen.
2.2.
Op 6 januari 2011 is een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen enerzijds [B] en anderzijds [L] BV, [E] BV, [I] BV, belanghebbende, [D] , [G] en [J] (hierna: de vaststellingsovereenkomst). In de vaststellingsovereenkomst is onder meer het volgende afgesproken. [B] , die tot [datum 1] 2009 in dienst was bij [L] BV, en [L] BV beëindigen de over en weer aangespannen civiele procedures. In het kader van die beëindiging betaalt [B] € 25.000 aan [L] BV, welk bedrag wordt verrekend met de koopsom van € 500.000 die belanghebbende betaalt voor verwerving van het 62,5%-belang dat [D] in [E] BV houdt. Daarnaast koopt belanghebbende voor een bedrag van € 1 het 37,5%-belang dat [G] in [E] BV houdt.
2.3.
Op 16 november 2011 zijn de 180 certificaten van gewone aandelen in [I] BV (hierna: de certificaten) gedecertificeerd. Als gevolg van die decertificering verkreeg [E] BV per die datum de gewone aandelen in [I] BV. Op diezelfde datum heeft belanghebbende de gewone aandelen in [I] BV voor een bedrag van € 18.000 van [E] BV gekocht.
2.4.
Op [datum 2] 2011 is [E] BV ontbonden. In verband met deze ontbinding heeft belanghebbende een liquidatie-uitkering van € 27.448 ontvangen.
2.5.
Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 2011 een liquidatieverlies inzake [E] BV aangegeven van € 495.539, en een belastbare winst en een belastbaar bedrag van negatief € 402.896.
2.6.
Met dagtekening 8 augustus 2015 heeft de inspecteur een aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 2011 opgelegd (hierna: de aanslag). Daarin heeft hij het liquidatieverlies op nihil gesteld en de belastbare winst en het belastbare bedrag op € 92.643 vastgesteld. Bij beschikking heeft hij het verlies over 2011 vastgesteld op nihil. Op het aanslagbiljet staat voorts een “Mededeling nog verrekenbare verliezen”, welke verliezen € 293.490 bedragen. Dit bedrag is blijkens die mededeling “opgebouwd uit verrekenbare en niet-verrekenbare verliezen uit het verleden plus het (eventuele) vastgestelde verlies van dit boekjaar”.
2.7.
Belanghebbende heeft tegen de aanslag tijdig bezwaar gemaakt. Gedurende de bezwaarfase heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat het liquidatieverlies € 472.553 bedraagt, waardoor de belastbare winst volgens haar negatief € 379.910 kwam te bedragen.
2.8.
Bij uitspraak op bezwaar van 2 juni 2016 heeft de inspecteur het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard. Daarin heeft hij een liquidatieverlies van € 18.253 in aftrek toegestaan en de belastbare winst op € 74.390 vastgesteld. Als gevolg van ten onrechte nog niet in aanmerking genomen verrekenbare verliezen heeft de inspecteur het belastbare bedrag vastgesteld op nihil. Tevens heeft hij meegedeeld dat de nog te verrekenen verliezen ultimo 2011 € 219.100 bedragen. Daarnaast is bij deze uitspraak een kostenvergoeding toegekend van € 244.”
In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast, met dien verstande dat het Hof de door de Rechtbank gehanteerde nummering vervolgt.
2.9.
Voor zover in de onderhavige procedure relevant zijn partijen in de vaststellingsovereenkomst het volgende overeengekomen:
“OVERWEGINGEN
(…)
(L) [B] is op [datum 1] 2009 door [L] op staande voet ontslagen.
(M) De kantonrechter heeft bij vonnis van 7 juli 2010 voor recht verklaard dat dit ontslag op staande voet rechtmatig door [L] aan [B] is gegeven. (…) [B] heeft appel tegen dit vonnis aangetekend.
(N) Na ampel beraad tussen [B] en [C] , in het bijzijn van hun raadslieden, [raadslid 1] als raadsman van [B] en [raadslid 2] als raadsman van [C] , hebben deze partijen besloten om in goed overleg hun geschillen voor eens en altijd te beëindigen en onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt te voorkomen, waarbij alle aanhangige procedures tussen Partijen worden gestaakt en geen nieuwe procedures tussen Partijen, alsmede hun bestuurders, adviseurs en werknemers, gevoerd zullen worden ten aanzien van (de wijze van beëindiging van) de arbeidsovereenkomst van [B] , de rekening-courant verhouding tussen [L] en [B] , de Cum Prefs Overeenkomst, de overdracht door [G] van de door haar gehouden aandelen in [E] aan [K] , de overdracht van de door [D] gehouden aandelen in [E] aan [K] , [P] en de betrokkenheid van de heren [M] en [A] en [N] bij de gerezen geschillen.
Arbeidsovereenkomst
(P) [B] berust in het aan hem door [L] verleende ontslag op staande voet per [datum 1] 2009 en zal de hoger beroep procedure tegen het vonnis van de kantonrechter d.d. 7 juli 2010 intrekken, waarbij iedere partij de eigen proceskosten in appel draagt.
Rekening-courant verhouding
(Q) [L] trekt de appelprocedure omtrent de rekening-courant verhouding tussen [B] en [L] in, tegen betaling door [B] aan [L] van een bedrag van EUR 25.000,- (zegge: vijfentwintig duizend euro). Iedere partij draagt de eigen proceskosten in appel.
(R) Dit bedrag van EUR 25.000,- wordt in mindering gebracht op de betaling van de koopsom in verband met de overdracht van de door [D] gehouden aandelen in [E] aan [K] .
(…)
Overdracht van de door [D] gehouden aandelen in [E] aan [K]
(…)
(V) Partijen hebben thans overeenstemming bereikt over de verkoop door [D] aan [K] van alle door [D] gehouden aandelen in [E] tegen betaling door [K] aan [D] van het bedrag EUR 500.000,- (zegge: vijfhonderd duizend euro). Dit bedrag wordt hierna de “Koopsom” genoemd.
(…)
Overdracht van de door [G] gehouden aandelen in [E] aan [K]
(…)
(Y) Per [datum 4] 2009 is [H] teruggetreden als statutair directeur van [I] . In dat kader heeft [H] (zowel als werknemer, als in zijn functie van statutair directeur van [G] ) afspraken gemaakt met de [C] -groep , waarbij [G] , indien en voor zover mogelijk, de aandelen die zij houdt in [E] om niet zou terugleveren aan [K] .
(Z) Op grond van deze afspraken hebben Partijen thans overeenstemming bereikt over de verkoop door [G] van de aandelen die zij houdt in [E] aan [K] tegen betaling van het bedrag van EUR 1,- (zegge: één euro).
(…)
KOMEN HET NAVOLGENDE OVEREEN:
De arbeidsovereenkomst
(…)
2. [B] trekt uiterlijk binnen één week na ontvangst van het in artikel 23 van deze vaststellingsovereenkomst genoemde bedrag ad EUR 475.000,- door [D] de door hem ingestelde hoger beroep procedure (landelijk zaaknummer [nummer 1] ) tegen het vonnis van de kantonrechter d.d. 7 juli 2010 omtrent zijn ontslag op staande voet in. (…)
(…)
De rekening-courant procedure
4. [L] trekt uiterlijk binnen één week na de levering van de door [D] gehouden aandelen in [E] aan [K] de door haar ingestelde hoger beroep procedure (landelijk zaaknummer: [nummer 2] ) tegen het vonnis van de kantonrechter d.d. 28 oktober 2010 omtrent de rekening-courant verhouding tussen partijen in, tegen betaling door [B] aan [L] van een bedrag van EUR 25.000,- (zegge: vijfentwintig duizend euro). (…)
5. Bovenstaand bedrag wordt in mindering gebracht op de betaling door [K] aan [D] van de Koopsom.
(…)
Overdracht van alle door [D] gehouden aandelen in [E] aan [K]
(…)
11. [D] verkoopt hierbij de aandelen die zij houdt in [E] (genummerd [nummer 3] – 1.800) aan [K] , gelijk [K] hierbij deze aandelen van [D] koopt.
12. De Koopsom van deze aandelen bedraagt EUR 500.000,- (zegge: vijfhonderd duizend euro).
(…)
Overdracht van alle door [G] gehouden aandelen in [E] aan [K]
(…)
18. [G] verkoopt hierbij de aandelen die zij houdt in [E] aan [K] , gelijk [K] deze aandelen hierbij koopt van [G] .
19. De koopsom van deze aandelen bedraagt EUR 1,- (zegge: één euro).
(…)
Betalingen
23. [K] zal een bedrag van EUR 475.000,- (zegge: vierhonderd en vijfenzeventig duizend euro) – bestaande uit de Koopsom à EUR 500.000,- verminderd met het bedrag van EUR 25.000,- in het kader van de betaling van de rekening-courant schuld – overmaken op de kwaliteitsrekening (…).
(…)
Algehele en finale kwijting
(…)
26. Na de levering van de thans door [D] gehouden aandelen in [E] aan [K] en de betaling van het door partijen overeengekomen bedrag aan [D] , verlenen Partijen elkaar terzake van alle ontstane en/of dreigende geschillen terzake van de overeenkomsten en de (beëindiging van de) arbeidsovereenkomst zoals in deze vaststellingsovereenkomst genoemd, over en weer algehele en finale kwijting. Deze algehele en finale kwijting strekt zich ook uit tot de bestuurders, adviseurs en werknemers van Partijen, waaronder in het bijzonder doch niet beperkt tot de heren [M] en [A] en [N] . In dit kader verklaren Partijen uitdrukkelijk niets meer over en weer terzake van elkaar te vorderen te hebben en dat er geen nieuwe procedures meer tussen Partijen, waaronder ook hun bestuurders, adviseurs en werknemers, gaan volgen over de feiten en gebeurtenissen die ten grondslag hebben gelegen aan de ontstane en/of dreigende geschillen, zoals besproken in deze vaststellingsovereenkomst.”.
2.10.
Voor zover in de onderhavige procedure relevant zijn partijen in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat [B] binnen één week na ontvangst van het in artikel 23 van de vaststellingsovereenkomst genoemde bedrag van € 475.000 de hogerberoepsprocedure gericht tegen de uitspraak van de kantonrechter met dagtekening 7 juli 2010, nr. 350375 CV EXPL 09-4035 , ECLI:NL:RBMAA:2010:BN9957, intrekt. In voornoemde beroepsprocedure heeft [B] het navolgende gevorderd van [L] B.V.:
“(…) 3.1 [B] vordert in conventie dat de kantonrechter bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. zal verklaren voor recht dat het door [C] aan [B] gegeven ontslag op staande voet op [datum 5] 2009 door [B] terecht en tijdig vernietigd is en derhalve nietig is;
2. [C] zal veroordelen tot betaling van
(a) EUR 37.500,00 bruto zijnde het loon vanaf 1 februari 2009 tot en met 30 april 2009;
(b) EUR 10.000,00 bruto zijnde de vakantietoeslag van juli 2008 tot en met april 2009;
(c) EUR 24.712,53 bruto zijnde vergoeding voor 43 niet opgenomen vakantiedagen;
(d) de wettelijke verhoging over de hiervoor genoemde bedragen, alsmede de wettelijke rente erover vanaf het moment van opeisbaarheid.
3. [C] zal veroordelen om aan pensioenverzekeraar [O] een premie te betalen van EUR 12.500,00 zijnde pensioenvoorziening, binnen tien dagen na betekenis van dit vonnis op verbeurte van een dwangsom van EUR 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat [C] in gebreke blijft;
4. [C] zal veroordelen tot betaling van EUR 486.000,00 bruto terzake de in artikel 16 van de arbeidsovereenkomst genoemde afvloeiingsregeling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2009;
5. [C] zal veroordelen in de kosten van de procedure.”
2.11.
De kantonrechter heeft uitsluitend de vordering ter zake van de vakantiedagenvergoeding en de vakantietoeslag toegewezen. Voor zover in de onderhavige procedure relevant heeft de kantonrechter in dit kader het navolgende overwogen:
“(…) 4.11 Nu het ontslag op staande voet standhoudt dienen de vorderingen van [B] welke op de gestelde nietigheid daarvan zijn gebaseerd afgewezen te worden. Dit houdt tevens in dat er geen ruimte bestaat voor toepassing van de afvloeiingsregeling, nu een terecht ontslag op staande voet tevens met zich brengt dat er sprake is van disfunctioneren als bedoeld in artikel 16 van de arbeidsovereenkomst.
4.12
Er resteren in conventie dan (gedeeltelijk) de vorderingen welke verband houden met vakantiedagen en vakantietoeslag. Tegen deze vorderingen is –anders dan het betoog dat na het ontslag op staande voet geen loon of emolumenten meer verschuldigd was- geen inhoudelijk gemotiveerd verweer gevoerd zodat deze dienen te worden toegewezen. Nu zowel de vakantiedagenvergoeding als de vakantietoeslag is becijferd tot en met een periode gelegen ná het ontslag op staande voet zal dit in het dictum niet als becijfering opgenomen kunnen worden. De verplichting zal wel opgenomen worden. (…)
(…)
5. De beslissing
De kantonrechter
In conventie en in reconventie
5.1
veroordeelt [C] tot betaling van de vakantietoeslag van juli 2008 tot en met [datum 1] 2009 alsmede de vergoeding voor de niet opgenomen vakantiedagen tot en met [datum 1] 2009, alsmede de wettelijke verhoging over deze bedragen van 15%, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid;
5.2
verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
5.3
verklaart voor recht dat [C] [B] op [datum 1] 2009 rechtmatig op staande voet heeft ontslagen, alsmede dat de buitengerechtelijke vernietiging van het ontslag op staande voet door [B] ten onrechte heeft plaatsgevonden en derhalve nietig is; (…)”.
3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.
Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de Inspecteur het door belanghebbende met betrekking tot de liquidatie van [E] B.V. in aanmerking te nemen verlies als bedoeld in artikel 13d van de Wet VPB 1969 terecht heeft beperkt tot een bedrag van € 18.253.
3.2.
De Inspecteur is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Belanghebbende verdedigt dat het liquidatieverlies dient te worden bepaald op € 472.553.
3.3.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
3.4.
Belanghebbende heeft hier ter zitting, zakelijk weergegeven, het volgende aan toegevoegd:
- Het is strijdig met de goede procesorde dat de Inspecteur voor het eerst in hoger beroep de stelling inneemt dat belanghebbende het bedrag ter hoogte van € 500.000 gedeeltelijk aan [D] heeft voldaan teneinde diverse juridische procedures, waarbij de aandeelhouder van [D] ( [B] ) was betrokken, te beëindigen. De Inspecteur heeft in bezwaar en beroep betoogd dat belanghebbende voornoemd bedrag heeft betaald voor overname van de aandelen in [E] B.V.;
- De betaling ter hoogte van € 500.000 ziet uitsluitend op de overname van het door [D] gehouden aandelenbelang in [E] B.V., met dien verstande dat vanuit strategische doeleinden meer voor deze aandelen is betaald dan deze intrinsiek waard waren. Door aankoop van de aandelen in [E] B.V. kon het bestaande aandelenbelang in de [C] -groep beter te gelde gemaakt worden;
- De Inspecteur vergelijkt voornoemd bedrag ten onrechte met de afkoopsom ter hoogte van € 250.000 die [H] na beëindiging, in goed overleg, van zijn dienstbetrekking bij [L] B.V. heeft ontvangen en met het bedrag ter hoogte van € 1 dat belanghebbende heeft betaald voor overname van het door [G] gehouden aandelenbelang in [E] B.V. De posities van [B] en [H] zijn onvergelijkbaar. [B] is op staande voet ontslagen, terwijl [H] nog omstreeks twee jaar heeft doorgewerkt in de [C] -groep . Bovendien hebben [B] en [H] afzonderlijk onderhandeld over verkoop van het indirect door hun gehouden aandelenbelang in [E] B.V. en was [H] op het moment van verkoop al een afkoopsom ter hoogte van € 250.000 in het vooruitzicht gesteld;
- Indien de betaling ter hoogte van € 500.000 (deels) gekwalificeerd zou worden als een afkoopsom voor juridische procedures waarbij [L] B.V. betrokken was, dan kan [L] B.V. ter zake geen kostenaftrek meer realiseren. Voorts zijn ter zake geen bedragen doorbelast aan [L] B.V.; en
- De intrinsieke waarde van de aandelen in [E] B.V. bedroeg op 6 januari 2011 € 9.701.
3.5.
De Inspecteur heeft hier ter zitting, zakelijk weergegeven, het volgende aan toegevoegd:
- Het door mij in de onderhavige procedure met betrekking tot het opgeofferde bedrag ingenomen standpunt wijkt af van hetgeen ik in voorgaande fasen verdedigd heb. De herkansingsfunctie van het hoger beroep biedt deze mogelijkheid echter. Ik heb in de onderhavige procedure uitsluitend de door de Rechtbank vastgestelde feiten anders geduid;
- Ik betwist dat het bedrag ter hoogte van € 500.000 uitsluitend is betaald als koopsom voor de aandelen [E] B.V. De vaststellingsovereenkomst wijst erop dat dit bedrag gedeeltelijk is voldaan teneinde diverse juridische procedures af te kopen. Belanghebbende heeft dit ook erkend. Ik verwijs in dit kader voorts naar de omstandigheid dat [B] in de procedure bij de kantonrechter een bedrag ter hoogte van € 486.000 heeft gevorderd in het kader van een afvloeiingsregeling;
- Indien voornoemde betaling binnen de [C] -groep juist verantwoord zou zijn dan had [L] B.V. met betrekking tot de afkoopsom ter beëindiging van juridische procedures, in beginsel, kostenaftrek kunnen claimen. Het is echter de vraag of [L] B.V., gelet op haar financiële situatie, deze kostenaftrek volledig had kunnen effectueren. Anderzijds zou dit bij [D] respectievelijk [B] hebben geleid tot loonheffing en inkomstenbelastingheffing ter zake van inkomen uit aanmerkelijk belang; en
- Ik betwist dat belanghebbende een strategisch belang had bij overname van de aandelen in [E] B.V. Belanghebbende had namelijk, effectief gezien, reeds de volledige zeggenschap in de [C] -groep . Belanghebbende heeft uitsluitend de volledige economische zeggenschap over de [C] -groep verkregen. Dit kan echter niet leiden tot voordelen bij het te gelde maken van het door haar in deze groep gehouden aandelenbelang.
3.6.
De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het tegen de uitspraken op bezwaar bij de Rechtbank ingestelde beroep. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
4.Gronden
Vooraf
4.1.
Volgens belanghebbende is het in strijd met de goede procesorde dat de Inspecteur in de onderhavige procedure het standpunt inneemt dat het door belanghebbende als koopsom voor de aandelen in [E] B.V. aangeduide bedrag ter hoogte van € 500.001 slechts gedeeltelijk als het voor deze aandelen opgeofferde bedrag in de zin van artikel 13d, lid 2, van de Wet VPB 1969 kan worden aangemerkt, terwijl de Inspecteur in voorgaande fasen niet heeft bestreden dat het voor deze aandelen opgeofferde bedrag € 500.001 bedraagt.
4.2.
Het Hof stelt voorop dat het hoger beroep een herkansingsfunctie heeft. In de hogerberoepsprocedure kunnen derhalve, in beginsel, nieuwe beroepsgronden en argumenten worden ingebracht (zie o.a. Kamerstukken 2003/04, 29.251, nr. 3, p. 9-10). Dit is slechts anders indien de desbetreffende beroepsgronden en argumenten ondubbelzinnig zijn prijsgegeven, dan wel onder zodanige omstandigheden worden aangevoerd dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde (zie Hoge Raad 10 december 2010, nr. 09/05017, ECLI:NL:HR:2010:BO6786, BNB 2011/72).
4.3.
Naar het oordeel van het Hof duiden in het onderhavige geval zowel de gedingstukken als het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank er niet op dat de Inspecteur in een voorgaande fase de stelling dat het door belanghebbende voor de aandelen in [E] B.V. opgeofferde bedrag lager is dan € 500.001 ondubbelzinnig en zonder voorbehoud heeft prijsgegeven. In dit kader is, naar het oordeel van het Hof, onvoldoende dat de Inspecteur in een voorgaande fase een tegenovergesteld standpunt heeft verdedigd, namelijk het standpunt dat de betaling van voornoemd bedrag uitsluitend ziet op aankoop van de aandelen in [E] B.V.
4.4.
De wijziging in stellingname door de Inspecteur levert, naar het oordeel van het Hof, voorts geen strijd op met de goede procesorde, aangezien de gewijzigde stellingname reeds blijkt uit het door de Inspecteur ingediende hoger beroepschrift. Belanghebbende heeft, naar het oordeel van het Hof, derhalve voldoende tijd gehad om verweer te voeren tegen deze stelling. Het voorgaande wordt bevestigd door de omstandigheid dat belanghebbende zowel in het verweerschrift als ter zitting bij het Hof heeft gereageerd op de stelling van de Inspecteur dat het door belanghebbende voor de aandelen in [E] B.V. opgeofferde bedrag lager is dan € 500.001.
4.5.
Het Hof merkt ten overvloede op dat de hierboven omschreven procesvoering door de Inspecteur niet de schoonheidsprijs verdient, hetgeen de Inspecteur ook ter zitting heeft beaamd, aangezien deze wijze van procesvoering tot gevolg heeft dat slechts één feitelijke instantie een oordeel kan vellen over de hoogte van het opgeofferde bedrag. Naar het oordeel van het Hof ligt deze omstandigheid echter nu eenmaal besloten in de aanvaarding van de herkansingsfunctie van het hoger beroep in het belastingrecht.
Ten aanzien van het geschil
4.6.
De stelling van de Inspecteur dat het door belanghebbende ter verkrijging van de aandelen in [E] B.V. opgeofferde bedrag in de zin van artikel 13d, lid 2, van de Wet VPB 1969 lager is dan € 500.001 heeft in de onderhavige procedure als primair standpunt te gelden.
4.7.
De Inspecteur leidt uit de vaststellingsovereenkomst af dat het door belanghebbende aan [D] betaalde bedrag ter hoogte van € 500.000 gedeeltelijk is voldaan teneinde diverse juridische procedures, waarbij leden van de [C] -groep waren betrokken, te beëindigen. De Inspecteur verwijst ter onderbouwing van dit standpunt voorts naar de omstandigheid dat de intrinsieke waarde van de aandelen in [E] B.V. op het moment van aankoop door belanghebbende € 9.701 bedroeg, de omstandigheid dat in de vaststellingsovereenkomst een bedrag van € 1 wordt aangemerkt als koopsom voor de door [G] gehouden aandelenbelang in [E] B.V. en de omstandigheid dat [L] B.V. in het kader van de beëindiging van de dienstbetrekking met [H] aan laatstgenoemde een afkoopsom van € 250.000 heeft betaald.
4.8.
Belanghebbende betoogt daarentegen dat de in de vaststellingsovereenkomst als koopsommen voor de aandelen in [E] B.V. aangeduide bedragen van € 1 betaald aan [G] en € 500.000 betaald aan [D] uitsluitend zijn betaald teneinde (om strategische redenen) de aandelen in [E] B.V. te verkrijgen. Volgens belanghebbende is het verschil in hoogte tussen voornoemde koopsommen verklaarbaar doordat de onderhandelingen over overname van de door [G] en [D] gehouden aandelen afzonderlijk hebben plaatsgevonden.
4.9.
Het Hof stelt voorop dat in artikel 13d, lid 2, van de Wet VPB 1969 is bepaald dat uitsluitend als liquidatieverlies kan worden aangemerkt het bedrag waarmee het door de belastingplichtige voor de deelneming opgeofferde bedrag het totaal van de liquidatieuitkeringen overtreft.
4.10.
Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat het door belanghebbende voor de aandelen in [E] B.V. opgeofferde bedrag lager is dan de uitkering die belanghebbende verkregen heeft bij liquidatie van laatstgenoemde B.V., hetgeen tot gevolg heeft dat er geen sprake is van een liquidatieverlies als bedoeld in artikel 13d van de Wet VPB 1969.
4.11.
Het Hof legt het navolgende aan dit oordeel ten grondslag.
4.12.
In de onderhavige procedure is niet in geschil dat de intrinsieke waarde van [E] B.V. – en derhalve ook van de aandelen in deze B.V. – op 6 januari 2011 € 9.701 bedroeg. Belanghebbende voert ter onderbouwing van haar standpunt dat zij, desondanks, een bedrag ter hoogte van € 500.001 heeft betaald ter verkrijging van deze aandelen, onder meer, aan dat zij een strategisch belang had bij aankoop van deze aandelen.
4.13.
Het Hof stelt voorop dat een vanuit strategische doeleinden betaalde “meerprijs”, in beginsel, tot het voor deze aandelen opgeofferde bedrag gerekend kan worden (zie onder andere Hoge Raad 24 september 1975, nr. 17.612, ECLI:NL:HR:1975:AX3916, BNB 1976/184).
4.14.
In het onderhavige geval acht het Hof niet aannemelijk dat belanghebbende vanwege strategische belangen meer heeft betaald voor de aandelen in [E] B.V. dan deze intrinsiek waard waren.
4.15.
De gedingstukken leveren, naar het oordeel van het Hof, namelijk het beeld op dat het strategische belang bij overname van de aandelen in [E] B.V. – welke B.V. enkel als tussenholding fungeert – uitsluitend gelegen kan zijn in het belang dat deze B.V. in [I] B.V. hield. Op 6 januari 2011 beschikte [E] B.V. over 180 certificaten van gewone aandelen in [I] B.V. (welke aandelen 0,16% van het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal in laatstgenoemde B.V. vertegenwoordigen). Voornoemde certificaten werden niet rechtstreeks door [E] B.V. gehouden, doch door middel van de [J] waarvan belanghebbende bestuurder is. Bovendien hield belanghebbende op voornoemde datum alle cumulatief preferente aandelen in [I] B.V. (welke aandelen 99,84% van het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal in laatstgenoemde B.V. vertegenwoordigen). Belanghebbende kon derhalve reeds voorafgaande aan de aankoop van de aandelen in [E] B.V. volledige zeggenschap over [I] B.V. uitoefenen. Het door belanghebbende gestelde strategische belang bij aankoop van de aandelen in [E] B.V. kan derhalve niet gelegen zijn in het (op indirecte wijze) vergroten van de zeggenschap over [I] B.V.
4.16.
Het Hof acht voorts niet aannemelijk dat het economische belang van [E] B.V. in [I] B.V. (de genoemde 0,16 %) kan worden aangemerkt als een strategisch belang waarvoor belanghebbende bereid zou zijn een “meerprijs” te betalen. Zulks vloeit reeds voort uit de eigen stellingname van belanghebbende, die in haar beroepschrift in onderdeel 5.1.1 na een grondige analyse, welke het Hof juist acht, tot de conclusie komt dat aan de door [E] B.V. gehouden (gewone) aandelen in [I] B.V. per 6 januari 2011 een waarde van nihil moet worden toegekend. Die analyse komt erop neer dat op de korte of (middel)lange termijn geen uitkeringen van winst aan de houders van de gewone aandelen in [I] BV zouden kunnen worden gedaan, omdat naar verwachting alle toekomstige winsten naar de cumulatief preferente aandelen zouden vloeien. Belanghebbende heeft deze stellingname in onderdeel 2.2.1 van het in hoger beroep ingediende verweerschrift herhaald.
4.17.
Gelet op het ontbreken van een nadere onderbouwing faalt voorts belanghebbendes betoog dat het strategische belang gelegen is in de omstandigheid dat zij door aankoop van voornoemde aandelen haar reeds bestaande aandelenbelang in overige leden van de [C] -groep beter te gelde kan maken.
4.18.
Ook overigens leveren de gedingstukken geen aanwijzing op dat belanghebbende een strategisch belang had bij aankoop van de aandelen in [E] B.V.
4.19.
De gedingstukken leveren, naar het oordeel van het Hof, daarentegen voldoende grond op om aannemelijk te achten dat het door belanghebbende aan [D] betaalde bedrag ter hoogte van € 500.000 deels betaald is in het kader van de afkoop van juridische procedures waarbij [L] B.V. betrokken was.
4.20.
Het Hof wijst in dit kader naar de vaststellingsovereenkomst waarin een directe link wordt gelegd tussen de betaling van het als koopsom voor overname van de door [D] in [E] B.V. gehouden aandelen aangeduide bedrag van € 500.000 en het intrekken van het door [B] tegen de uitspraak Rechtbank Maastricht 7 juli 2010, nr. 350375 CV EXPL 09-4035, ECLI:NL:RBMAA:2010:BN9957 ingestelde hoger beroep (zie onder 2.9 tot en met 2.11). Voorts wijst het Hof in dit kader op de omstandigheid dat in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat partijen zijn overeengekomen dat bestaande procedures “ten aanzien van (de wijze van beëindiging van) de arbeidsovereenkomst van [B] , de rekening-courant verhouding tussen [L] en [B] , de Cum Prefs Overeenkomst, de overdracht door [G] van de door haar gehouden aandelen in [E] aan [K] , de overdracht van de door [D] gehouden aandelen in [E] aan [K] , [P] en de betrokkenheid van de heren [M] en [A] en [N] bij de gerezen geschillen” zullen worden gestaakt en dat ter zake geen nieuwe procedures zullen worden gestart.
4.21.
Belanghebbende had zowel in haar hoedanigheid van houder van alle cumulatief preferente aandelen in [I] B.V. als in haar hoedanigheid van toekomstig aandeelhouder van [E] B.V. een economisch belang bij de uitkomst van de juridische procedures waarin [L] B.V. betrokken was. Een overeenkomst die tot gevolg heeft dat deze procedures worden beëindigd vertegenwoordigt derhalve zowel voor [L] B.V. als voor belanghebbende een waarde in het economische verkeer. Opgemerkt dient hierbij te worden dat uit de gedingstukken blijkt dat in ieder geval met betrekking tot de door [B] ingestelde arbeidsrechtelijke procedure de economische belangen aanzienlijk zijn, aangezien [B] in deze procedure onder meer een bedrag ter hoogte van € 486.000 van [L] B.V. vordert in het kader van een afvloeiingsregeling.
4.22.
Naar het oordeel van het Hof leveren de tekst van de vaststellingsovereenkomst en de omstandigheid dat belanghebbende een economisch belang heeft bij de uitkomst van de juridische procedures waarbij [L] B.V. betrokken is, voldoende aanwijzingen op om aannemelijk te achten dat een gedeelte van het door belanghebbende aan [D] betaalde bedrag ter hoogte van € 500.000 voldaan is ter zake van de afkoop van juridische procedures waarbij [L] B.V. betrokken was. Het Hof vindt bevestiging voor dit oordeel in de omstandigheid dat – zelfs indien rekening wordt gehouden met verschillen in aandeelhoudersbelang en verschillen in onderhandelingspositie respectievelijk -vaardigheden – in de vaststellingsovereenkomst een aanzienlijk lager bedrag, namelijk € 1, wordt gekwalificeerd als koopsom voor overname van het door [G] gehouden aandelenbelang ter hoogte van 37,5% in [E] B.V. Voorts ziet het Hof zich gesteund in dit oordeel door de omstandigheid dat belanghebbende zelf heeft erkend (onder andere op blz. 3 van het in hoger beroep ingediende verweerschrift) dat zij meer heeft betaald voor de aandelen [E] B.V. dan deze intrinsiek waard waren mede in verband met de omstandigheid dat de overname van deze aandelen deel uitmaakte van een geheel van afspraken waarbij ook overeengekomen werd om diverse juridische procedures te beëindigen.
4.23.
Aangezien gesteld noch gebleken is dat belanghebbende zelf als procespartij – derhalve op directe wijze – betrokken was bij de procedures die door middel van de vaststellingsovereenkomst definitief zijn beëindigd en belanghebbende ter zitting heeft verklaard dat zij, dan wel een andere vennootschap binnen de [C] -groep , geen bedragen heeft doorbelast aan [L] B.V., concludeert het Hof dat sprake is van een informele kapitaalstorting in [L] B.V. Belanghebbende heeft immers kosten voor haar rekening genomen die eigenlijk bij [L] B.V. thuishoren (vergelijk Hoge Raad 21 maart 2003, nr. 37.981, ECLI:NL:HR:2003:AF6127, BNB 2003/222). Het Hof becijfert de hoogte van de informele kapitaalstorting op het door belanghebbende als koopsom voor de aandelen [E] B.V. aangemerkte bedrag van € 500.001 vermindert met de intrinsieke waarde van de aandelen op het moment van aankoop van € 9.701, derhalve op € 490.300.
Een informele kapitaalstorting dient evenwel plaats te vinden door de onmiddellijke aandeelhouder, als zodanig. De informele kapitaalstorting in [L] B.V. kan derhalve niet anders hebben plaatsgevonden dan door tussenkomst van [I] B.V., zijnde de onmiddellijke aandeelhouder van [L] B.V.
4.24.
Een informele kapitaalstorting in een deelneming leidt tot verhoging van het voor deze deelneming opgeofferde bedrag (zie onder andere Kamerstukken II 1986/87, 19968, nr. 3, p. 5 en Hoge Raad 25 november 2011, nr. 10/05161, ECLI:NL:HR:2011:BR4807, BNB 2012/38).
De informele kapitaalstorting
door[I] B.V. in [L] B.V. is voorafgegaan door een informele kapitaalstorting
in[I] B.V. In hetgeen hierna wordt overwogen zal het Hof nagaan langs welke weg de informele kapitaalstorting in [I] B.V. heeft plaatsgevonden, en, in het bijzonder, of de weg waarlangs de informele kapitaalstorting heeft plaatsgevonden gevolgen heeft voor het opgeofferde bedrag van [E] B.V.
door[I] B.V. in [L] B.V. is voorafgegaan door een informele kapitaalstorting
in[I] B.V. In hetgeen hierna wordt overwogen zal het Hof nagaan langs welke weg de informele kapitaalstorting in [I] B.V. heeft plaatsgevonden, en, in het bijzonder, of de weg waarlangs de informele kapitaalstorting heeft plaatsgevonden gevolgen heeft voor het opgeofferde bedrag van [E] B.V.
4.25.
Voor het beantwoorden van de vraag langs welke weg de informele kapitaalstorting in [I] B.V. heeft plaatsgevonden is van belang in welke volgorde de deelbetalingen van het door belanghebbende in totaal aan [D] betaalde bedrag van € 500.001 heeft plaatsgehad. Zijn eerst de aandelen in [E] B.V. verworven door betaling van de koopsom van € 9.701 (zie onder 4.23) en heeft pas daarna de informele kapitaalstorting van € 490.300 plaatsgevonden, of andersom: heeft eerst een informele kapitaalstorting plaatsgevonden en zijn pas daarna de aandelen in [E] B.V. verworven?
4.25.1.
Indien belanghebbende eerst de aandelen in [E] B.V. heeft verworven, dan heeft belanghebbende, na die verwerving, zowel een onmiddellijk als een middellijk belang in [I] B.V. op het moment waarop de informele kapitaalstorting plaatsvindt. Het onmiddellijk belang van 99,84% wordt gehouden door middel van de cumulatief preferente aandelen in [I] B.V. Het middellijk gehouden belang bedraagt 0,16%. Alsdan gaat het Hof er vanuit dat de daaropvolgende informele kapitaalstorting van € 490.300 in [I] B.V. heeft plaatsgevonden naar evenredigheid van het in [I] B.V gehouden (onmiddellijke) belang, hetgeen betekent dat de informele kapitaalstorting voor 99,84% heeft plaatsgevonden door belanghebbende en voor 0,16% door [E] B.V. De informele kapitaalstorting door [E] B.V. in [I] B.V. impliceert vervolgens weer een informele kapitaalstorting van belanghebbende in [E] B.V. De informele kapitaalstorting van belanghebbende in [E] B.V. bedraagt € 490.300 x 0,16% = € 784,48. Genoemde informele kapitaalstorting is mede van belang voor de bepaling van het opgeofferde bedrag van de aandelen in [E] B.V. Indien de informele kapitaalstorting in [I] B.V. langs de in deze overweging geschetste weg is verlopen, bedraagt het door belanghebbende voor de aandelen in [E] B.V. opgeofferde bedrag € 9.701 + € 784,48 = € 10.485,48.
4.25.2.
Heeft belanghebbende daarentegen alvorens de aandelen in [E] B.V. te verwerven eerst een informele kapitaalstorting gedaan in [I] B.V., dan heeft de informele kapitaalstorting enkel en alleen plaatsgevonden door middel van de onmiddellijk door belanghebbende gehouden cumulatief preferente aandelen in [I] B.V. Alsdan heeft door belanghebbende geen informele kapitaalstorting in [E] B.V. plaatsgevonden en dient het opgeofferde bedrag van [E] B.V. te worden bepaald op € 9.701.
Het Hof hecht eraan op te merken dat (de intrinsieke) waarde van [E] B.V. in dat geval niet stijgt door de informele kapitaalstorting van belanghebbende in [I] B.V., om redenen als vermeld in overweging 4.15, hiervoor.
4.26.
Het voorgaande leidt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende met betrekking tot de liquidatie van [E] B.V. geen liquidatieverlies in aanmerking kan nemen, aangezien op grond van artikel 13d, lid 2, van de Wet VPB 1969 uitsluitend sprake kan zijn van een in aanmerking te nemen liquidatieverlies indien het voor de desbetreffende deelneming opgeofferde bedrag de bij liquidatie van deze deelneming verkregen uitkering overtreft. Zulks is in de onderhavige situatie niet het geval, ongeacht de weg waarlangs de informele kapitaalstorting in [I] B.V. heeft plaatsgevonden. Tussen partijen staat immers vast dat bij beoordeling van het primaire standpunt van de Inspecteur uitgegaan kan worden van een totaal van de liquidatieuitkeringen van € 27.448. Of nu wordt uitgegaan van de volgorde, zoals omschreven in overweging 4.24.1, of die zoals omschreven in overweging 4.24.2, in beide gevallen blijft het opgeofferde bedrag ruimschoots beneden het totaal van de liquidatieuitkeringen. Gelet op de omstandigheid dat de Inspecteur het in aanmerking te nemen liquidatieverlies bij uitspraak op bezwaar heeft vastgesteld op een bedrag van € 18.253 is het in aanmerking te nemen liquidatieverlies in ieder geval niet op een te laag bedrag vastgesteld.
4.27.
Gelet op het voorgaande beantwoordt het Hof de onder 3.1 opgenomen vraag bevestigend. Het Hof komt, gelet op de omstandigheid dat het primaire standpunt van de Inspecteur slaagt, niet toe aan behandeling van het subsidiaire, meer subsidiaire en nog meer subsidiaire standpunt van de Inspecteur.
Slotsom
4.28.
De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd. Het Hof zal het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaren.
Ten aanzien van het griffierecht
4.29.
Gelet op het feit dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht van de Inspecteur inzake het hoger beroep geen plaats.
Ten aanzien van de proceskosten
4.30.
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
5.Beslissing
Het Hof:
- verklaarthet hoger beroep gegrond;
- vernietigtde uitspraak van de Rechtbank; en
- verklaarthet tegen de uitspraak van de Inspecteur bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Aldus gedaan op 22 maart 2019 door P.A.M. Pijnenburg, voorzitter, A.J. Kromhout en M. Harthoorn, in tegenwoordigheid van J.M.A. Beckers, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
de naam en het adres van de indiener;
een dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
e gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.