ECLI:NL:GHSHE:2019:132 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Onterecht ontslag op staande voet en toekenning billijke ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 17 januari 2019

Zaaknummer : 200.241.844/01

Zaaknummer eerste aanleg : 6691771 EJ verz. 18-94

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [werknemer] ,

advocaat: mr. F.P.J. Schraa te Oss,

tegen

[verweerder] , h.o.d.n. ' [webdesign] Webdesign',

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [werkgever] ,

advocaat: mr. R.H.G. Evers te Leusden.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 9 april 2018.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift in hoger beroep met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 28 juni 2018;
het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 29 augustus 2018;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 6 september 2018;
een brief van [werknemer] met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 26 maart 2018, ingekomen ter griffie op 16 juli 2018;
een brief van [werknemer] met één productie, ingekomen ter griffie op 5 december 2018;
een brief van [werkgever] met één productie, ingekomen ter griffie op 6 december 2018;

- de op 14 december 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [werknemer] , bijgestaan door mr. Schraa voornoemd;

- [werkgever] , bijgestaan door mr. Evers voornoemd.

- de ter zitting door partijen overgelegde pleitnota’s.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de kantonrechter vastgestelde en in hoger beroep niet betwiste feiten.

[werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1986, is op 4 januari 2016 bij [werkgever] in dienst getreden in de functie van medewerker magazijn distributiecentrum tegen een maandsalaris van
€ 1.679,60 bruto exclusief vakantietoeslag.

In de brief van [werkgever] van 14 december 2016, welke brief door [werknemer] is ondertekend, is aan [werknemer] een officiële waarschuwing gegeven. [werkgever] schrijft in de brief:

“ We hebben moeten constateren dat u 14 december 2016 wederom te laat op de werkvloer bent verschenen. Tevens hebben we bewijs dat u tijdens werktijd regelmatig op facebook reageert/met uw telefoon speelt. In eerdere (functionerings)gesprekken hebben wij reeds aangegeven dat uw te laat komen en met de telefoon spelen tijdens werktijd niet acceptabel is. Wij hebben u meerdere malen dringend verzocht uw gedrag aan te passen. (…)

Wij verzoeken u nogmaals dringend om voortaan op tijd op de werkvloer aanwezig te zijn en uw telefoon op het kantoor in de kluis achter te laten zoals in de nieuwe huisregels omschreven staat. (…) Wanneer blijkt dat deze maatregel onvoldoende effect heeft, zijn we genoodzaakt tot zwaardere sancties. (…)”

In de brief van [werkgever] van 14 augustus 2017, welke brief mede door [werknemer] is ondertekend, staat, voor zover hier van belang:

“(..) Aanvullend op het gesprek met uw leidinggevende 14-08-2017 ontvangt u zoals besproken deze brief als officiële waarschuwing.

Heb de volgende zijn klachten met betrekking tot zendingen verzameld van de afgelopen week. (…)

Heb u ook meerdere malen betrapt tijdens het stiekem verstopt achter de bosjes roken onder werktijd (…)

Tevens blijkt dat u na voorgaande waarschuwing wederom herhaaldelijk te laat op de werkvloer verschijnt.

In eerdere (functionerings)gesprekken hebben wij reeds aangegeven dat het vele fouten maken, te laat aankomen op werk en roken tijdens werktijd onacceptabel is.

Wij hebben u meerdere malen dringend verzocht uw gedrag aan te passen / eter op te letten. Helaas zoals blijkt zonder effect.

Derhalve zijn wij genoodzaakt om stappen te ondernemen en u deze tweede officiële waarschuwing te sturen.

Wij hopen ten zeerste dat u het ditmaal serieus neem en laat blijken dat ontslag niet nodig zal zijn. (…)”

In de brief van [werkgever] van 6 september 2017, welke brief door [werknemer] mede is ondertekend, staat, voor zover hier van belang:

“(…) Aanvullend op het gesprek met uw leidinggevende 06-09-2017 ontvangt u zoals besproken deze brief als officiële waarschuwing.

Na ik al aangegeven had dat er een officiële waarschuwing zou komen op papier blijkt dat u alsnog stiekem gaat roken en te laat op de werkvloer bent verschenen. (…)

En als laatst, hoort uw telefoon in het kluisje te liggen maar heeft er zover ik weet nog nooit in gelegen.

Bij deze NOGMAALS de huisregels die vandaag ondertekend moeten worden (…)

Derhalve zijn wij genoodzaakt om stappen te ondernemen en u bij deze de inmiddels derde officiële waarschuwing te sturen.

Wij hopen ten zeerste dat u het ditmaal serieus neemt en laat blijken dat ontslag niet nodig zal zijn. (…)”

In het huishoudelijk reglement van [werkgever] , dat op 6 september 2017 door beide partijen is ondertekend, staat, voor zover hier van belang:

“(…)Artikel 4 Aanwezigheid Pro en te laat komen

Om op tijd te starten, is iedereen vijf minuten voor aanvang van de werktijd aanwezig. Als je niet tijdig op het werk aanwezig kunt zijn, meld je dit aan de bedrijfsleiding. (…)

Artikel 12 Telefoongebruik Pro (…)

Mobiele telefoons voor privégebruik berg je tijdens werktijd op in de locker. Privégesprekken kun je in de pauze voeren met gebruik van je eigen mobiele telefoon(…)

Op 15 februari 2018 is [werknemer] door [werkgever] op staande voet ontslagen. In de brief van [werkgever] van die datum aan [werknemer] staat, voor zover hier van belang:

“ (…) Aanvullend op het gesprek ontvangt u deze brief met daarin uw ontslag.

Helaas na 4 officiële waarschuwingen blijf je zeer regelmatig te laat komen, heb je de telefoon op de werkvloer, ga je nog stiekem roken, weiger je gewoon opdrachten uit te voeren en ga je kletsen als het hoognodige werk af is. (…)

Helaas blijft ons na zoveel waarschuwingen niets ander dan ontslag. (…)”

3.2.1.

In de onderhavige procedure heeft [werknemer] , in eerste aanleg en na wijziging van zijn verzoeken, de kantonrechter verzocht om:

- voor recht te verklaren dat aan de opzegging geen dringende reden ten grondslag is gelegd,

- [werkgever] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente,

- [werkgever] te veroordelen tot betaling van de vakantietoeslag en de vergoeding voor de opgebouwde en niet genoten vakantiedagen over de periode tot 15 februari 2018, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente,

- [werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 7.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente,

- [werkgever] te veroordelen tot het verstrekken van bruto-netto specificaties, waarin de betalingen van hetgeen hiervoor is verzocht, zijn verwerkt en

- [werkgever] te veroordelen in de proceskosten met nakosten en wettelijke rente.

3.2.2.

Aan deze verzoeken heeft [werknemer] , kort samengevat, ten grondslag gelegd, dat het hem gegeven ontslag niet voldoet aan de wettelijke vereisten.

[werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen.

3.2.3.

[werkgever] heeft voorts een tegenverzoek ingediend, inhoudende:

- een verklaring voor recht dat het ontslag rechtsgeldig gegeven is,

- een veroordeling van [werknemer] tot betaling van een vergoeding nu [werknemer] hem een dringende reden tot opzegging heeft gegeven.

[werknemer] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen.

3.2.4.

In de beschikking van 9 april 2018 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [werkgever] een dringende reden had om [werknemer] op staande voet te ontslaan. De verzoeken van [werknemer] die gegrond zijn op het ontbreken van een dringende reden, zijn afgewezen. [werkgever] is wel veroordeeld om aan [werknemer] de vakantietoeslag, berekend tot einde dienstverband te betalen en de vergoeding voor de niet genoten vakantiedagen tot einde dienstverband, te vermeerderen met wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente. Tevens heeft de kantonrechter [werkgever] veroordeeld om de verzochte specificaties te verstrekken op straffe van een dwangsom.

De kantonrechter heeft de tegenverzoeken afgewezen. Bij de verzochte verklaring voor recht heeft [werkgever] geen belang, gegeven de oordelen over de verzoeken van [werknemer] ; de verzochte gefixeerde schadevergoeding is afgewezen nu de daarvoor vereiste opzet of schuld gesteld noch gebleken is. De kantonrechter heeft tot slot bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt.

3.3.

[werknemer] heeft in principaal hoger beroep drie grieven aangevoerd. [werknemer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking voor zover de verzochte verklaring voor recht en de verzochte billijke vergoeding zijn afgewezen en de kosten zijn gecompenseerd. Hij heeft het hof verzocht, samengevat, voor recht te verklaren dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 15 februari 2018 geen dringende reden ten grondslag is gelegd. Hij heeft voorts verzocht om [werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ter hoogte van € 7.500,-- en een transitievergoeding met veroordeling van [werkgever] in de kosten van beide procedures.

3.4.

[werkgever] heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd. [werkgever] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking voor zover zijn verzoeken zijn afgewezen en tot het alsnog toewijzen daarvan met veroordeling van [werknemer] tot terugbetaling van de wettelijke verhoging die door [werkgever] aan [werknemer] is betaald.

3.5.

Het hof stelt vast dat [werkgever] geen grief heeft gericht tegen de overweging van de kantonrechter die leidt tot de veroordeling van [werkgever] om de resterende vakantietoeslag en de vergoeding voor de niet genoten vakantiedagen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente aan [naam] te betalen. Voorts is geen grief gericht tegen de overwegingen op grond waarvan [werkgever] is veroordeeld tot het verstrekken van specificaties. Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep daarom aldus dat [werkgever] deze veroordelingen niet bestrijdt.

[werknemer] heeft de, in eerste aanleg gevorderde gefixeerde schadevergoeding in hoger beroep niet gehandhaafd. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [werknemer] het verzoek om een transitievergoeding ingetrokken, nu het recht daarop was vervallen. Daarmede is ook het belang aan grief III komen te ontvallen.

3.6.

Middels grief I heeft [werknemer] betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het gegeven ontslag rechtsgeldig was.

Het hof overweegt daartoe het volgende. Als dringende reden voor de werkgever worden zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer beschouwd, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Artikel 7:677 BW Pro eist voorts dat de werkgever de dringende reden onverwijld aan de werknemer meedeelt.

In zijn ontslagbrief heeft [werkgever] vijf gedragingen van [werknemer] genoemd die tot het ontslag hebben geleid. Het gaat hier dus om een zogenaamde samengestelde dringende reden. Indien daarvan slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, zal het ontslag niettemin kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden indien

a. het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf beschouwd kan gelden als een dringende reden voor ontslag op staande voet,

b. de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij - anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en

c. dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest.

Nu [werkgever] niet heeft gesteld dat hij [werknemer] ook zou hebben ontslagen als niet alle door hem aangehaalde gedragingen in rechte zouden komen vast te staan en het evenmin voor [werknemer] duidelijk was of duidelijk had moeten zijn dat [werkgever] ook tot ontslag zou zijn overgegaan als niet alle in de ontslagbrief opgegeven redenen zich zouden hebben voorgedaan, rust, naar het oordeel van het hof, op [werkgever] de bewijslast ten aanzien van alle genoemde gedragingen.

3.7.

[werkgever] heeft gesteld dat [werknemer] niet heeft betwist dat hij zich aan de hem verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt. Ter gelegenheid van de zitting in hoger beroep heeft [werkgever] expliciet aangeboden te bewijzen dat [werknemer] op 15 februari 2018 één uur lang heeft gekletst. Hij wil op dit punt de heer [getuige] en zichzelf als getuigen laten horen.

3.8.

Het hof overweegt ten aanzien van de vraag of alle verwijten in rechte zijn komen vast te staan, als volgt. Uit de bewoordingen van de ontslagbrief blijkt dat het gaat om gedragingen van [werknemer] die zich na de laatste waarschuwing van 6 september 2017 hebben voorgedaan. Dat [werknemer] in deze periode stiekem zou hebben gerookt, is door hem in punt 11 van zijn verzoekschrift in eerste aanleg en in punt 33 van het verzoekschrift in hoger beroep nadrukkelijk betwist. Van enige erkenning door [werknemer] , zoals door [werkgever] gesteld, is dan ook geen sprake.

[werkgever] heeft aan het einde van zijn verweerschrift, tevens incidenteel beroepsschrift een algemeen bewijsaanbod gedaan. Het hof gaat hieraan voorbij. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen. [werkgever] heeft niet aangeboden te bewijzen dat [werknemer] zich na de laatste schriftelijke waarschuwing aan het stiekem roken zou hebben schuldig gemaakt. Deze gedraging komt dan ook niet in rechte vast te staan.

3.9.

Uit het vorenstaande volgt reeds dat er geen dringende reden aan het ontslag ten grondslag heeft gelegen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat onvoldoende gebleken is dat het voor [werknemer] duidelijk was of duidelijk had moeten zijn dat [werkgever] ook tot ontslag zou zijn overgegaan als geen sprake zou zijn geweest van stiekem roken na 6 december 2017. Grief I slaagt. Overigens is het hof van oordeel dat, indien zou komen vast te staan dat [werknemer] op 15 februari 2018 een uur heeft staan kletsen, dit op zichzelf beschouwd, onvoldoende is om tot een ontslag op staande voet over te gaan. Het kletsen kan, al dan niet gedeeltelijk, gerelateerd zijn geweest aan het werk en dit kletsen impliceert niet zonder meer dat er sprake is van het hardnekkig weigeren van redelijke opdrachten, zijnde een gedraging die de wetgever kwalificeert als een dringende reden. Gesteld noch gebleken is dat [werknemer] die dag is aangemaand om weer aan de slag te gaan en dit zou hebben geweigerd.

3.10.

Middels grief II heeft [werknemer] betoogd dat de kantonrechter ten onrechte zijn verzoek om een billijke vergoeding heeft afgewezen. De kantonrechter heeft dit oordeel gegrond op het oordeel dat het ontslag op staande voet terecht gegeven was.

De grief slaagt. Zoals hiervoor overwogen, ligt aan de onmiddellijke opzegging geen dringende reden ten grondslag. [werkgever] heeft het dienstverband opgezegd in strijd met het bepaalde in artikel 7:671 BW Pro. [werknemer] heeft jegens [werkgever] recht op een billijke vergoeding op grond van het bepaalde in artikel 7:681 lid 1 sub a BW Pro. Het hof stelt de vergoeding vast op een bedrag van € 5.000,00 bruto. Bij de beoordeling van de hoogte van de vergoeding heeft het hof alle omstandigheden van het geval meegewogen. In het bijzonder betrekt het hof het gegeven dat [werkgever] van de opzegging een ernstig verwijt te maken valt. Hij had geen dringende reden om daartoe over te gaan. Het gevolg daarvan was dat [werknemer] van de ene op de andere dag geen aanspraak meer kon maken op zijn inkomen. Het hof houdt voorts rekening met het feit dat [werkgever] , zoals hij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft aangegeven, doende was om een dossier op te bouwen met het doel om te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [werknemer] heeft aangegeven dat hij voorafgaande aan het ontslag ook al op zoek was naar een andere dienstbetrekking. Het hof leidt hieruit af dat de arbeidsovereenkomst zonder het ontslag niet meer heel lang zou hebben voortgeduurd. Inmiddels, en met ingang van begin april 2018, heeft [werknemer] ander werk gevonden. De schadelijke gevolgen van het ontslag zijn daardoor beperkt gebleven. [werknemer] heeft de hoogte van zijn schade weliswaar ter gelegenheid van de mondelinge behandeling begroot, maar hij heeft dit niet met nadere stukken onderbouwd, terwijl [werkgever] de hoogte heeft betwist. Het hof hanteert de gestelde hoogte dan ook niet als uitgangspunt, hoewel het bedrag wel in die lijn ligt. Dit heeft te maken met de weging van het verwijt dat [werkgever] te maken valt.

Ook neemt het hof als omstandigheid mee dat [werkgever] aan [werknemer] geen gefixeerde schadevergoeding en geen transitievergoeding heeft betaald.

3.11.

In incidenteel hoger beroep heeft [werkgever] een grief gericht tegen de overweging van de kantonrechter inhoudende dat [werknemer] aan [werkgever] geen gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is.

Deze grief slaagt niet. Daaraan staat het oordeel van het hof dat [werkgever] geen dringende reden had om tot een onmiddellijke opzegging van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] over te gaan, in de weg.

3.12.

[werkgever] heeft in grief II betoogd dat de kantonrechter ten onrechte de wettelijke verhoging heeft toegewezen en niet heeft gematigd. Het gaat hier om de wettelijke verhoging over de vakantietoeslag en de vergoeding voor niet genoten vakantiedagen.

Op grond van artikel 7:625 BW Pro heeft de werknemer recht op deze verhoging bij te late betalingen. [werkgever] heeft niet gesteld op grond waarvan [werknemer] geen recht hierop zou hebben. De rechter kan tot matiging overgaan als hem dat met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt. [werkgever] heeft evenwel geen omstandigheden aangedragen op grond waarvan matiging in de rede ligt. Deze grief slaagt evenmin.

3.13.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking deels vernietigen en het verzoek van [werknemer] om een billijke vergoeding alsnog toewijzen.

3.14.

[werkgever] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en die van zowel het principale hoger beroep als het incidentele hoger beroep worden veroordeeld.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, doch uitsluitend voor zover de kantonrechter het verzoek tot de gevraagde verklaring voor recht heeft afgewezen, en voor zover de kantonrechter de billijke vergoeding heeft afgewezen en de proceskosten heeft gecompenseerd;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 15 februari 2018 door [werkgever] geen dringende reden als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW Pro ten grondslag is gelegd;

veroordeelt [werkgever] tot betaling van een brutobedrag van € 5.000,00 binnen twee dagen na betekening van deze beschikking;

veroordeelt [werkgever] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [werknemer] op € 79,00 aan griffierecht en op € 600,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 318,00 aan griffierecht en op € 2.148,00 aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep en € 759,00 voor het incidenteel hoger beroep

en, voor wat betreft de nakosten, op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op
€ 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen (exclusief de vermeerdering van de nakosten) binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, P.P.M. Rousseau en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2019.