ECLI:NL:GHSHE:2019:1626 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Aansprakelijkheid werkgever voor bedrijfsongeval door val...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

arrest van 30 april 2019

in de zaak met zaaknummer 200.215.362/01 van

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante in 200.215.362_01] ,

advocaat: mr. H.M. Kruitwagen te Arnhem,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] , Duitsland,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M.J.J. Pieters te Maastricht,

en in de daarmee ambtshalve gevoegde zaak met zaaknummer 200.216.475/01 van

[uitzendonderneming] .,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna te noemen: [appellante in 200.216.475_01] ,

advocaat: mr. F.H.I. Hundscheid te Sittard,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] , Duitsland,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M.J.J. Pieters te Maastricht,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 juni 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 4836657 CV EXPL 16-1972 gewezen vonnis van 1 februari 2017.

5.Het verloop van de procedures

5.1.

Het verloop van de procedure met zaaknummer 200.215.362/01 blijkt uit:

het tussenarrest van 13 juni 2017 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
de namens [appellante in 200.215.362_01] bij brief van 21 september 2017 toegezonden bijlage 1;
de door mr. Pieters toegezonden geactualiseerde voorlopige aanvullende schadebegroting met producties 34 tot en met 47;
het proces-verbaal van deze comparitie van 11 oktober 2017;

de memorie van grieven van [appellante in 200.215.362_01] met producties 1 tot en met 3;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] met producties 34 tot en met 44;
de namens [geïntimeerde] ingediende producties 48 tot en met 50;
het proces-verbaal van comparitie van partijen gehouden op 14 maart 2019.

5.2.

Het verloop van de procedure met zaaknummer 200.216.475/01 blijkt uit:

het tussenarrest van 13 juni 2017 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
de door mr. Pieters toegezonden geactualiseerde voorlopige aanvullende schadebegroting met producties 34 tot en met 47;
het proces-verbaal van deze comparitie van 11 oktober 2017;

- de memorie van grieven van [appellante in 200.216.475_01] met producties 1 tot en met 3;

de memorie van antwoord van [geïntimeerde] met producties 34 tot en met 44;
de namens [geïntimeerde] ingediende producties 48 tot en met 50;
het proces-verbaal van comparitie van partijen gehouden op 14 maart 2019.

5.3.

Het hof heeft daarna in beide zaken een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

6.1.

In dit hoger beroep kan in beide gevoegde zaken worden uitgegaan van de volgende feiten.

[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1961, is sedert 13 november 2006 in dienst van [appellante in 200.216.475_01] op basis van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW Pro. In de uitzendovereenkomst Fase 1 is bepaald dat de uitzendkracht krachtens de door de inlener aan de uitzendonderneming ( [appellante in 200.216.475_01] ) verstrekte opdracht arbeid zal verrichten onder toezicht en leiding van de inlener.

In opdracht van Enexis is [appellante in 200.215.362_01] in 2014 gestart met de uitvoering van het project dat (onder meer) inhield de vervanging van gas- en elektraleidingen (verder: “het project”). Dit project liep tot 31 maart 2018. Ten behoeve van dit project is [geïntimeerde] door [appellante in 200.216.475_01] ter beschikking gesteld / uitgeleend aan [appellante in 200.215.362_01] . Verder heeft [appellante in 200.215.362_01] ten behoeve van dit project bij [machineverhuur] Machineverhuur B.V. (hierna: [machineverhuur] ) een graafmachine en machinist, [graafmachinemachinist] (hierna: [graafmachinemachinist] ), ingehuurd. [graafmachinemachinist] werkte op zijn beurt voor [machineverhuur] als zzp-er in dit project.

Ten behoeve van het project is een Taak Risico Analyse (TRA) uitgevoerd (bijlage 18 van het toedrachtsrapport d.d. 6 augustus 2015 van [expertise] Expertise). Daarin wordt ingegaan op het graven van putten en sleuven en worden de volgende risico’s en gevaren genoemd: “(…)

- Inbressen van ontgravingen

Te nemen maatregel

Ontgraven grond op voldoende afstand van de ontgraving plaatsen en houd rekening met de grondbelasting

Indien noodzakelijk en bij slechte grondgesteldheid damwand, sleufschotten of stempeling toepassen

50 cm. van bestaande leiding machinaal gegraven toegestaan.”

Op 24 maart 2015 werden er op de bouwplaats aan de [adres] te [plaats] in het kader van het project werkzaamheden verricht bestaande uit het vervangen van een stalen gasleiding. Daartoe werd in het trottoir een sleuf gegraven. Op plaatsen waar de (door [graafmachinemachinist] bestuurde) graafmachine niet dicht genoeg bij de sleuf kon komen, diende een stalen gasbuis van 32 kilo handmatig verplaatst te worden naar een plek waar de buis met de graafmachine opgepakt kon worden. Daarvoor was aan de zijde waar [geïntimeerde] stond, tussen de sleuf en de voortuinen van de huizen, een ruimte van 2 of 3 stoeptegels, dus 60 tot 90 centimeter breedte. [geïntimeerde] heeft de buis samen met [graafmachinemachinist] opgepakt. Hand- en spandiensten als deze behoorden tot de gebruikelijke werkzaamheden van de kraanmachinist. Tijdens het handmatig (proberen te) verplaatsen van de stalen buis door [geïntimeerde] en [graafmachinemachinist] is [geïntimeerde] in de eerder gegraven sleuf gevallen.

[geïntimeerde] heeft na deze val nog enige tijd doorgewerkt maar later op de dag zijn werkzaamheden gestaakt en een bezoek aan het ziekenhuis gebracht. Op 30 maart 2015 is [geïntimeerde] geopereerd. Nadien volgden vier rugoperaties en 9 epidurale infiltraties.

[geïntimeerde] heeft bij brief van zijn gemachtigde op 18 juni 2015 [appellante in 200.216.475_01] als formele werkgever en [appellante in 200.215.362_01] als materiële werkgever aansprakelijk gesteld voor door hem geleden schade als gevolg van het ongeval. [appellante in 200.216.475_01] en [appellante in 200.215.362_01] hebben de aansprakelijkheid afgewezen.

Het ongeval is veel later, op 12 augustus 2016, door een derde gemeld aan de Inspectie SZW (Arbeidsinspectie). Ter zake van het ongeval is door de Inspectie SZW op 27 december 2016 een boeterapport opgemaakt tegen [appellante in 200.215.362_01] als inlenende / materiële werkgever van [geïntimeerde] . Aan dat rapport zijn verklaringen van [geïntimeerde] en [graafmachinemachinist] gehecht, waaruit blijkt dat zij verschillende lezingen geven van de gebeurtenissen direct voorafgaand aan het ongeval. De Inspectie SZW heeft in haar rapportage geconcludeerd dat [appellante in 200.215.362_01] de Arbeidsomstandighedenwet heeft geschonden. Hierover meldt de Inspectie SZW:

“(…) Waarnemingen Arbeidsinspecteur (…)

zag ik in de CROW richtlijn (…) (werken met stabiele grond)

“
Ontgravingen

Onder ontgravingen worden alle graafwerkzaamheden gerekend die worden uitgevoerd onder het maaiveld niveau, hier vallen ook alle putten en sleuven in het aardoppervlak onder…

De kans op instorten van de wanden bij het graven van putten en sleuven is voor een belangrijk deel afhankelijk van de grondsoort, wel of niet geroerd zijn en mogelijke trillingen

De kans van het instorten van de wanden wordt vergroot wanneer men de randen van deze putten of sleuven extra gaat belasten…(…)

Risicoklassen

(…)

Uitgravingen of ophogingen < 1 meter (…) risico’s laag (…) over het algemeen goed in staat om de risico’s in te schatten

Uitgravingen of ophogingen > 1 meter en < 1,75 meter (…) zijn risico’s aanwezig (…)

Te nemen maatregelen

Bepaal de risicoklassen bij een afgraving of ophoging

(…) De volgende maatregelen zullen vaak deel uitmalen van zo’n pakket:

o het maken van een talud met lage hellingshoek;

o indien van toepassing het plaatsen van stutplanken;

o zorgen dat eventuele machines/werktuigen op voldoende afstand van de rand van de put of sleuf staan; (…)

o paden aanwijzen en markeren ten behoeve van het verkeer over de locatie (stort etc.), ook voor voetgangers;

o markeren van putten en sleuven (…)

o bij duisternis zorgen voor voldoende verlichting

o wanneer de insteek van een talud zich bevindt in of bij een wegverharding moeten maatregelen zijn genomen tegen het gevaar dat gedeelten van het wegdek in de put of sleuf kunnen vallen. In verband hiermede moet een bestrating van klinkers, keien, tegels, enz. over een afstand van ten minste 50 cm van de rand van de put of sleuf verwijderd zijn, tenzij een gesloten wandvoorziening is toegepast die ten minste 5 cm boven de bovenkant van het wegdek uitsteekt” (…)

Vervolgens zag ik in de publicatie 2.06 Grondwerk, putten en sleuven van Aboma Keboma.

“Putten en sleuven worden gegraven voor onder andere het leggen van leidingen… De grootste risico’s zijn het inkalven van het talud en het bezwijken van grondkerende constructies. Welke maatregelen moeten worden genomen is afhankelijk van de te benutten ruimte, de samenstelling van de grond en het grondwaterpeil … (…) Indien de diepte van een put of sleuf meer bedraagt dan 1 meter, moeten er stempelingen, bekistingen of damwanden worden toegepast, of moet onder een veilig talud worden ontgraven.

Zand of leem vast, ongeroerd talud niet steiler dan 3:1 (…)”

(…)

Op vrijdag 23 december 2016 ontving een email van de heer [getuige] . Ik zag dat de heer [getuige] de verklaring d.d. 13 december had aangevuld en bijlagen toegevoegd.

(…)

Bijlage 12 Toolboxmeeting vallen en struikelen.

Ik zag dat slachtoffer [geïntimeerde] aanwezig was geweest bij toolbox vallen en struikelen op 7 september 2011. Ik zag dat in de toolbox het volgende staan: “Toolbox naar aanleiding van ongeval: Tijdens werkzaamheden is een van onze collega’s in de sleuf gesprongen en heeft hierbij zijn knie bezeerd aan het straatpotje van de waterleiding…

Putten en sleuven

Bij het werken in of bij putten, sleuven en rioleringen is het zaak zich aan de volgende richtlijnen te houden:

- Let op de dichtheid van de grondsoort;

- Werk altijd met een veilig talud;

- Breng waar nodig stempelingen aan voor de stabiliteit en controleer de stabiliteit regelmatig;

- Wees attent op kabels en leidingen, graaf waar nodig proefsleuven;

- Houd graafmachines en transportmiddelen op een afstand van de sleuf;

- Houd naast de sleuf een strook van minimaal 0,5 meter vrij;

- Breng in een sleuf of put loopplanken en ladders aan (minimaal twee, zodanig neerzetten dat er bij instorting altijd een beschikbaar is). Spring niet in of over de sleuf; (…)

(…)

Samenvattend:

 Slachtoffer [geïntimeerde] was werkzaamheden aan het verrichten op een betonnen stoep in de nabijheid van een sleuf.

Hierdoor bestond er op de arbeidsplaats valgevaar.

 In de stoep was een sleuf gegraven van ongeveer 40 centimeter breed en minimaal 80 centimeter diep.

o De wanden van deze sleuf waren te lood gegraven.

o De sleuf was gegraven in grond, waarvan de bovenste laag bestond uit zand.

 Iedere grondsoort heeft afhankelijk van cohesie en hoek van inwendige wrijving een natuurlijk talud, waarbij de grondsoort niet gaat schuiven. Bij zand is dit 45 graden. Als het talud steiler is bestaat het gevaar dat zand gaat schuiven.

 Het talud van de sleuf was 90 graden.

 Aldus bestond het gevaar dat het zand (bij belasting) ging schuiven en de rand van de sleuf niet mandragend was.

Hierdoor bestond er op de arbeidsplaats gevaar voor inkalven van de te lood gegraven wand van de sleuf met als gevolg een verhoogd risico op valgevaar.

 De sleuf was 40 centimeter breed.

 Het omringende werkveld van de sleuf bestond uit betonnen stoeptegels

 Hierdoor waren er risicohogende omstandigheden, vergelijkbaar met een sparing (…)

 (…) De gevolgen van een val door een sparing kunnen daardoor bijzonder ernstig zijn.”

Hierdoor bestond er op de arbeidsplaats gevaar voor ernstig letsel.

 Slachtoffer [geïntimeerde] tilde op het moment van het ongeval samen met getuige [graafmachinemachinist] een stuk gasleiding op met een gewicht van minimaal 32 kilogram.

o Slachtoffer [geïntimeerde] bevond zich hierdoor in een ongunstige houding.

o Slachtoffer [geïntimeerde] kon zich hierdoor bij een val niet opvangen met zijn handen.

(…)

De werkgever had op de arbeidsplaats ter voorkoming van valgevaar voor werknemers de maatregel genomen bestaande uit:

(…)

 “ De instructie aan werknemers rekening houden met de grondbelasting en zich niet te dicht aan de rand van de sleuf te begeven.”

De werkgever had op de arbeidsplaats geen aanvullende maatregelen genomen zoals:

 het graven van de sleuf onder een hellingshoek, ter voorkoming van inkalven van het talud

 het dichtleggen van de sleuf ter voorkoming van valgevaar

 het verwijderen van bestrating aan de rand van de sleuf, ter voorkoming van ernstig letsel bij een val

Tijdens het verrichten van arbeid, bestaande uit het met de hand verplaatsen van een stuk gasleiding langs een te lood wand van een sleuf, waren er geen doeltreffende maatregelen genomen om het gevaar om in de sleuf te vallen met als gevolg ernstig letsel, zoveel mogelijk te voorkomen.

Aldus was de arbeidsplaats niet zodanig uitgerust dat gevaar voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers zoveel mogelijk was voorkomen. Dit is een overtreding van artikel 16, 10e lid van de Arbeidsomstandighedenwet juncto artikel 3.2 1e lid van het Arbeidsomstandighedenbesluit, zijnde een overtreding waar een bestuurlijke boete voor kan worden opgelegd volgens artikel 9.9b, eerste lid, onder c van het Arbeidsomstandighedenbesluit.

(…)

De werkgever heeft voor werknemers die vanwege hun werkzaamheden zich aan de rand van de sleuf moeten begeven en daarbij het gevaar lopen op ernstig letsel ten gevolge van een val in een sleuf gelegen in een omringend vloerveld van stoeptegels (sparing) geen veilige werkwijze toegepast.(…)”

6.2.1.

In de onderhavige procedures heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg na wijziging van eis gevorderd dat:

- voor recht wordt verklaard dat [appellante in 200.216.475_01] en [appellante in 200.215.362_01] op grond van artikel 7:658 BW Pro althans 7:611 BW jegens hem aansprakelijk zijn voor de schade die hij als gevolg van het bedrijfsongeval van 24 maart 2015 heeft geleden en zal lijden;

- [appellante in 200.216.475_01] en [appellante in 200.215.362_01] hoofdelijk veroordeeld worden tot betaling van primair € 214.475,84 en subsidiair € 61.301,50 aan materiële schade en € 40.000,00 aan immateriële schade althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

- in het geval [appellante in 200.216.475_01] en/of [appellante in 200.215.362_01] veroordeeld worden om aan [geïntimeerde] een schadevergoeding van € 12.218,50 of hoger te betalen althans in het geval de Raad voor Rechtsbijstand de aan [geïntimeerde] verleende toevoeging intrekt: [appellante in 200.216.475_01] en [appellante in 200.215.362_01] hoofdelijk veroordeeld worden tot betaling van de door [geïntimeerde] gemaakte advocaatkosten, tot en met 4 februari 2016 begroot op € 15.903,70, vermeerderd met de kosten vanaf 5 februari 2016 tot de dag van het eindvonnis, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

- in het geval [appellante in 200.216.475_01] en/of [appellante in 200.215.362_01] niet veroordeeld worden om aan [geïntimeerde] een schadevergoeding van € 12.218,50 of hoger te betalen althans geen integrale advocaatkostenvergoeding aan [geïntimeerde] wordt toegekend: [appellante in 200.216.475_01] en [appellante in 200.215.362_01] hoofdelijk veroordeeld worden tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van primair € 3.442,51 en subsidiair € 1.675,68, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

- [appellante in 200.216.475_01] en [appellante in 200.215.362_01] hoofdelijk veroordeeld worden tot betaling van de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

6.2.2.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellante in 200.216.475_01] en [appellante in 200.215.362_01] op de voet van artikel 7:658 BW Pro wegens schending van hun zorgplicht aansprakelijk zijn voor de door [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Subsidiair stelt [geïntimeerde] dat [appellante in 200.216.475_01] en [appellante in 200.215.362_01] in strijd met het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW Pro hebben gehandeld door geen behoorlijke (ongevallen)verzekering af te sluiten.

6.2.3.

[appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.2.4.

In het vonnis van 1 februari 2017 heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [appellante in 200.216.475_01] en [appellante in 200.215.362_01] jegens [geïntimeerde] op grond van artikel 7:658 BW Pro aansprakelijk zijn voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg van het bedrijfsongeval van 24 maart 2015 heeft geleden en zal lijden. De kantonrechter heeft de zaak vervolgens verwezen naar de rol van 1 maart 2017 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het voort procederen. Zowel [appellante in 200.216.475_01] als [appellante in 200.215.362_01] heeft bij akte aangegeven hoger beroep te zullen aantekenen tegen het gedeeltelijk eindvonnis.

6.3.

[appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] hebben in hoger beroep vier grieven aangevoerd, [appellante in 200.215.362_01] in de procedure met zaaknummer 200.215.362/01 en [appellante in 200.216.475_01] in de procedure met zaaknummer 200.216.475/01. De grieven van beide partijen betreffen dezelfde overwegingen van de kantonrechter en hebben een vrijwel gelijkluidende inhoud. [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] .

6.4.

[geïntimeerde] was ten tijde van de inleidende dagvaarding woonachtig in België. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van Pro de herschikte EEX-Verordening. Ingevolge artikel 4 en Pro 21 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter in beide zaken rechtsmacht.

Aan de vorderingen liggen overeenkomsten ten grondslag. Het op de vorderingen toepasselijke recht dient derhalve te worden bepaald aan de hand van de Rome I-Verordening. Voor zover uit de stellingen van partijen niet kan worden afgeleid dat zij voor toepasselijkheid van Nederlands recht kiezen als bedoeld in artikel 3 van Pro de Rome I-Verordening geldt dat Nederlands recht op grond van artikel 4 lid 1 en Pro artikel 6 de Pro Rome I-Verordening van toepassing is.

Het hof leidt overigens uit de stellingen van partijen af dat ook zij van de toepasselijkheid Nederlands recht uitgaan. Het hof sluit daarbij aan.

6.5.

Het hof zal eerst de grieven I tot en met III gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betogen [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] dat zij aan hun in artikel 7:658 lid 1 BW Pro omschreven zorgplicht jegens [geïntimeerde] hebben voldaan. Deze zorgplicht houdt in dat [appellante in 200.215.362_01] , als materiële werkgever, zodanige maatregelen moet treffen als redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

[geïntimeerde] verrichtte onbetwist werkzaamheden op een betonnen stoep met een breedte van 60 tot 90 centimeter in de nabijheid van een gegraven sleuf van ca. 40 cm. breed en minimaal 80 cm. diep. Op de arbeidsplaats is er daardoor valgevaar, zo staat ook vermeld in het rapport van de Inspectie SZW. In concreto ligt de vraag voor of [appellante in 200.215.362_01] voldoende maatregelen heeft getroffen als redelijkerwijs nodig zijn om dit valgevaar te voorkomen. Zowel in de CROW-richtlijn als in de publicatie 2.06 Grondwerk, putten en sleuven van Aboma Keboma wordt aangegeven dat de grootste risico’s het inkalven van taluds en het bezwijken van grondkerende constructies zijn.

Voor zover [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] stellen dat maatregelen ter voorkoming van inkalven enkel beogen de veiligheid van de grondwerkers ín de sleuf te beschermen, verwerpt het hof deze stelling. Het gaat om de veiligheid op de werkplek. De aangehaalde CROW-richtlijn “werken met stabiele grond” geeft niet aan dat het de gestelde beperkte strekking heeft. Bovendien blijkt uit de toolboxmeeting “vallen en struikelen” van 14 juli 2011 (naar aanleiding van een ander ongeval) (bijlage 20 bij het rapport van de Inspectie SZW) dat bij het werken in of bij putten, sleuven en rioleringen onder meer de volgende richtlijnen in acht moeten worden genomen bij het werken in
of bij(cursief, hof) sleuven:

- let op de dichtheid van de grondsoort;

- werk altijd met een veilig talud;

- breng waar nodig stempeling aan voor de stabiliteit en controleer de stabiliteit regelmatig.

6.6.

Het hof stelt voorop dat het risico van inkalven zich heeft verwezenlijkt. [geïntimeerde] heeft ten overstaan van de Arbeidsinspecteur verklaard dat hij door verlies van zijn evenwicht op de tegel naast de gleuf is gestapt en dat de tegel met de grond eronder in de sleuf zijn gegleden. Volgens [geïntimeerde] is hij in de sleuf gevallen en met zijn rug op de rand van een andere tegel terecht gekomen. [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] wijzen erop dat [geïntimeerde] wisselende verklaringen heeft afgelegd. Zo heeft hij eerder ten overstaan van de heer [medewerker van expertises] van [expertise] Expertises schriftelijk verklaard dat de machinist aan de leiding trok terwijl hij, [geïntimeerde] , deze nog niet goed vast had, dat hij vervolgens zijn evenwicht heeft verloren en in de sleuf is gevallen. Het hof is van oordeel dat deze eerdere schriftelijke verklaring zijn verklaring ten overstaan van de Arbeidsinspecteur niet onbetrouwbaar maakt. Laatstgenoemde verklaring is gedetailleerder dan de eerdere verklaring, maar daarmee niet in strijd. Bovendien heeft de machinist, [graafmachinemachinist] , ten overstaan van de Arbeidsinspecteur onbetwist verklaard dat hij het ongeval niet heeft gezien maar dat hij, toen hij zich omdraaide, zag dat [geïntimeerde] in de sleuf stond en dat er zand en tegels in de sleuf lagen. De verklaringen van [graafmachinemachinist] en [geïntimeerde] vormen, in de omstandigheden van het geval, naar het oordeel van het hof voldoende bewijs van het inkalven van het talud.

6.7.

[geïntimeerde] stelt dat [appellante in 200.215.362_01] niet alle benodigde maatregelen heeft getroffen om het inkalven tegen te gaan, bijvoorbeeld door het talud te stutten. [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] betogen dat, nu de sleuf ongeveer 80 cm. diep was, en in ieder geval niet meer dan 1 meter diep, er geen verplichting was om maatregelen tegen inkalven te treffen. Zij verwijzen naar de CROW-richtlijn waarin staat opgenomen dat bij uitgravingen van minder dan 1 meter diep de risico’s op inkalven laag zijn.

Het hof betrekt in de beoordeling van dit standpunt de navolgende overwegingen.

6.8.1.

Het standpunt van [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] komt erop neer dat er geen maatregelen behoefden te worden getroffen ter voorkoming van het inkalven omdat de sleuf niet dieper was dan 1 meter. Zij verwijzen, ter onderbouwing, naar een tekening, een sleufprofiel uit de aannemersmap (productie 6 bij conclusie van antwoord [appellante in 200.215.362_01] ). Uit dit profiel blijkt dat de gasleiding die moest worden vervangen lag op 90 centimeter diep; er lag op de buis met een diameter van 10 centimeter, 80 centimeter grond, zo staat op de tekening.

Gesteld noch gebleken is dat [appellante in 200.215.362_01] tijdens het uitvoeren van de werkzaamheden (regelmatig) heeft gecontroleerd hoe diep de sleuf daadwerkelijk was. Gelet op het feit dat met een diepte van 90 centimeter de, in de ogen van [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] , genoemde kritische grens van 1 meter genaderd was - [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] stellen onder nr. 92 van hun memorie van grieven dat de sleuf zeker niet ruim één meter diep was, al helemaal niet over de gehele lengte -, had dit, naar het oordeel van het hof, wel op de weg van [appellante in 200.215.362_01] gelegen. Ook de Arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW is niet in de gelegenheid geweest om de plaats van het ongeval tijdig te inspecteren.

Aldus is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan hoe diep de sleuf precies was op de plaats waar [geïntimeerde] erin is gevallen.

6.8.2.

Het enkele feit dat het treffen van maatregelen vereist is bij een diepte van meer dan 1 meter, betekent naar het oordeel van hof niet dat deze maatregelen niet nodig zijn wanneer de sleuf minder diep is. Zowel in de CROW-richtlijn als in de publicatie van Aboma Keboma staat dat het risico op inkalven ook (voor een belangrijk deel) afhankelijk is van de grondsoort, wel of niet geroerd zijn en van mogelijke trillingen. Voorts staat aangegeven dat van geval tot geval vooraf door een deskundige moet worden bepaald en zo nodig berekend, welke maatregelen noodzakelijk zijn. Daarbij moet rekening gehouden worden met de eventueel te verwachten ongunstige invloeden, zoals het waterbezwaar door de hoogte van het grondwaterspiegel of door regen, vorst en dooi, lekkages etc. Daarnaast moet worden gelet op de mogelijk zware bovenbelasting bij of langs de sleuf en er moet worden gekeken naar de grond, met name als die niet homogeen is of een gelaagde structuur heeft. Aboma Keboma geeft als praktische invulling aan dat de taluds dagelijks moeten worden gecontroleerd en zo nodig worden hersteld.

Gesteld noch gebleken is dat [appellante in 200.215.362_01] (voldoende) aandacht heeft besteed aan deze omstandigheden, zoals de grondsoort en de structuur ter plaatse. Gesteld noch gebleken is dat de taluds dagelijks zijn gecontroleerd.

6.8.3.

De Inspectie SZW heeft vastgesteld dat het talud 90 graden was, dus loodrecht. Voorts heeft de Inspectie SZW vastgesteld (op grond van de verklaring van de hoofduitvoerder [hoofduitvoerder] : er was een deklaag van ongeveer 10 cm. straatzand) dat de bovenste laag uit zand bestond en dat zand gaat schuiven bij 45 graden. Deze bevindingen van de Inspectie SZW zijn door [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] niet gemotiveerd betwist.

6.8.4.

Het hof verwijst voorts naar hetgeen in r.o. 6.5. is overwogen met betrekking tot de in acht te nemen richtlijnen op grond van de toolboxmeeting ‘vallen en struikelen’ van 14 juli 2001. Gesteld noch gebleken is dat en, zo ja, op welke wijze [appellante in 200.215.362_01] op de arbeidsplaats heeft gecontroleerd dat overeenkomstig deze algemene richtlijnen werd gewerkt.

6.8.5.

[graafmachinemachinist] heeft verklaard over de concrete wijze waarop werd gewerkt. Hij heeft aangegeven niet te weten wat voor soort grond het is waarin moet worden gegraven. De ervaring leert dat dat op sommige plaatsen kleigrond is of zandgrond, aldus [graafmachinemachinist] . Op de vraag van de Arbeidsinspecteur of er bij deze werkwijze altijd het risico bestaat dat de grond naast de sleuf instort, antwoordt [graafmachinemachinist] (bijl. 8 rapport Inspectie SZW) :

“Ja dat is risico is er altijd als je te dicht bij de sleuf komt. De tegels kunnen altijd in de sleuf glijden doordat zand wegglijdt als je erop gaat staan en/of kan de zandgrond wegglijden. U leest voor uit de publicatie van Aboma grondwerk, putten en sleuven. Het klopt dat bij een sleuf vaker onder een talud gegraven moet worden, maar dat doen we bij gasleidingen nooit. Hiervoor is in de stoep ook vaker geen plaats”.

Uit deze verklaring blijkt dat in de praktijk de richtlijnen zoals hiervoor aangehaald niet zijn toegepast. Dat dit in onderhavige situatie, waarin gasleidingen werden vervangen, anders lag is gesteld noch gebleken.

6.8.6.

Tussen partijen staat voorts vast dat de werkzaamheden die [geïntimeerde] ten tijde van het ongeval verrichtte, behoorden tot de gebruikelijke werkzaamheden. Dit houdt in dat [appellante in 200.215.362_01] er rekening mee moest houden dat [geïntimeerde] in de directe nabijheid van de sleuf met een stalen gasbuis van 32 kilo moest lopen; de overgebleven stoep ter plaatse was 60 tot 90 centimeter breed.

6.8.7.

[appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] betogen dat [geïntimeerde] een ervaren grondwerker was en dus wist dat hij niet te dicht langs de rand van de sleuf moest lopen. Dit wordt door [geïntimeerde] ook niet betwist. Voor zover [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] menen dat hen dit vrijwaart van aansprakelijkheid gaat dit voorbij aan vaste jurisprudentie van de HR dat een werkgever ook verantwoordelijk is voor de veiligheid van ervaren werknemers en steeds rekening dient te houden met het verschijnsel dat ook die werknemers wel eens nalaten de voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is, zie bijv. HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7590. Bovendien: gesteld noch gebleken is aan [geïntimeerde] opzet of bewuste roekeloosheid als bedoeld in artikel 7:658 lid 2 BW Pro toegerekend dient te worden. Vast staat dat, als [geïntimeerde] te dicht langs de rand van de sleuf zou lopen, de kans op inkalven, waardoor hij in de sleuf zou vallen, bestond. Als [geïntimeerde] als gevolg van een misstap of het uit evenwicht raken (vgl. de verklaring van [geïntimeerde] , rov. 6.6) op de tegel terechtkomt die aan de rand van de sleuf ligt, moet de veiligheid van de werkplek zodanig zijn dat de rand van de sleuf niet inkalft en het gewicht van [geïntimeerde] met gasbuis kan dragen.

6.9.

Het hof realiseert zich dat artikel 7:658 BW Pro volgens vaste rechtspraak geen absolute waarborg beoogt te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Welke (veiligheids-)maatregelen van de werkgever mogen worden verlangd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Onder de geschetste omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, oordeelt het hof dat [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] onvoldoende gesteld hebben om te concluderen dat zij aan hun zorgplicht als bedoeld in artikel 7:685 BW Pro jegens [geïntimeerde] hebben voldaan. Daarvoor is meer nodig dan de enkele stelling dat de sleuf slechts ongeveer 80 centimeter tot één meter diep is. Dit gegeven waarborgt niet per definitie een veilige werkplek. Dat [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] meer hebben gedaan ter feitelijke waarborging daarvan op de werkplek, hebben zij niet gesteld.

6.10.

[appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] stellen dat, als de toedracht van het ongeval niets te maken heeft met de inrichting van de werkplek, deze toedracht voor de beoordeling van belang is. Zij stellen dat de handeling van [graafmachinemachinist] beslissend is voor het ongeval en niet de inrichting van de sleuf. Het is dan wel aan [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] om te stellen welke de toedracht is geweest. Daartoe zijn zij in het licht van het navolgende onvoldoende overgegaan. Vaststaat dat [graafmachinemachinist] met de gasleiding is gaan lopen zonder afstemming met [geïntimeerde] . [geïntimeerde] was (dus) daarop nog niet bedacht. Vaststaat ook dat [geïntimeerde] als gevolg daarvan te dicht op de rand van de sleuf kwam te staan. [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] stellen dit onder nummer 123 van hun memorie van grieven. Vervolgens is hij in de sleuf “gegleden” (zie nummer 139 mvg). Nu voorts niet betwist is dat [graafmachinemachinist] [geïntimeerde] na het ongeval in de sleuf zag staan en er zand en tegels in de sleuf terecht waren gekomen, is door [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] onvoldoende gemotiveerd betwist dat er sprake is geweest van het inkalven van het talud. Dit inkalven staat daarmede in causaal verband met het ongeval.

6.11.

[appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] stellen dat, als zij een talud met hellingshoek hadden moeten graven, er in het geheel geen ruimte zou hebben bestaan voor [geïntimeerde] om zich aan die zijde van het overgebleven trottoir te bewegen. Naar het oordeel van het hof leidt deze omstandigheid niet tot een ander oordeel. Als dit zo zou zijn, dan ligt het op de weg van de werkgever om te bezien hoe de gasbuis op een andere wijze verantwoord kan worden verplaatst. Voorts geldt dat er ook andere mogelijkheden zijn om het inkalven te voorkomen, bijvoorbeeld door de wanden te stempelen.

6.12.

Dat [geïntimeerde] zonder dat sprake was van miscommunicatie met [graafmachinemachinist] niet op de tegel die op de rand van de sleuf lag, was gaan staan, is voor de aansprakelijkheid van [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] niet van belang. De werkgever moet nu juist zorgdragen voor een veilig talud omdat de kans bestaat dat een werknemer op de rand van de sleuf kan gaan staan.

6.13.

De grieven I tot en met III treffen geen doel in die zin dat zij tot een andersluidend oordeel leiden. Het vonnis van de kantonrechter wordt, met verbetering van gronden, bekrachtigd. Het hof komt, bij gebreke van voldoende onderbouwing of gemotiveerde betwisting aan de zijde van [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] , aan verdere bewijslevering niet toe.

6.14.

Door middel van grief IV betogen [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] dat de kantonrechter ten onrechte het verweer dat de rugklachten van [geïntimeerde] pre-existent waren, niet beoordeeld heeft in het kader van de aansprakelijkheid. Zij betwisten dat [geïntimeerde] als gevolg van het ongeval schade heeft opgelopen.

De grief moet worden geplaatst in het kader van de nu te beoordelen vordering, zijnde de verklaring voor recht dat [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] op grond van artikel 7:658 BW Pro althans 7:611 BW jegens hem aansprakelijk zijn voor de schade die hij als gevolg van het bedrijfsongeval van 24 maart 2015 heeft geleden en zal lijden. Vastgesteld moet daarvoor worden dat [geïntimeerde] schade als gevolg van de val heeft geleden; de omvang ervan is niet relevant. De door [appellante in 200.215.362_01] en [appellante in 200.216.475_01] ingenomen stellingen aangaande de proportionele benadering kunnen om deze reden thans onbesproken blijven.

6.15.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellante in 200.215.362_01] aangegeven niet te betwisten dat [geïntimeerde] schade als gevolg van de val heeft geleden. Daarmede ontvalt haar belang bij de onderhavige grief. [appellante in 200.216.475_01] heeft haar standpunt gehandhaafd.

6.16.

In HR 6 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:536 wordt in rov 3.3.2 overwogen als volgt:

“Ingevolge vaste rechtspraak (zie HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717, NJ 2014/98, rov. 4.2.2-4.2.3 (SVB/Van de Wege) en HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, NJ 2014/99, rov. 4.1.2-4.1.3 (Lansink/Ritsma), geldt het navolgende. Op grond van art. 7:658 lid 2 BW Pro is het aan de werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade moet in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zo nodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt.

De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat, indien de zojuist genoemde feiten komen vast te staan, de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.”

Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat [appellante in 200.215.362_01] [appellante in 200.216.475_01] zijn tekortgeschoten in hun zorgplicht jegens [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij als gevolg van het ongeval rugletsel heeft opgelopen, verwezen naar het rapport van de Inspectie SZW. Daarin is opgenomen dat de medisch adviseur van de Inspectie SZW vaststelt dat er causaliteit is tussen het ongeval en de ziekenhuisopname. Voorts heeft [geïntimeerde] medische gegevens overgelegd waaronder brieven van de behandelend chirurg waarin deze aangeeft dat sprake is van een acute discushernia L4-L5 ten gevolge van een arbeidsongeval waarna er een reeks operaties volgden.

Het is, gelet op de hiervoor vermelde rechtspraak en deze onderbouwing van [geïntimeerde] , aan [appellante in 200.216.475_01] om het vermoeden van oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en de schade gemotiveerd te betwisten. [appellante in 200.216.475_01] verwijst naar het feit dat [geïntimeerde] eerder met rugklachten zou zijn uitgevallen, zo hebben twee werknemers van [appellante in 200.215.362_01] verklaard. Voorts verwijst zij naar een bericht van de Eerste Hulp waarin staat vermeld dat er sprake is van een toename van “vooraf bestaande rugklachten”.

[geïntimeerde] betwist dat hij voorafgaande aan het ongeval met rugklachten is uitgevallen. Het bericht van de Eerste Hulp is volgens [geïntimeerde] gebaseerd op een misverstand, voortkomend uit het feit dat [geïntimeerde] de Nederlandse taal niet machtig is. [geïntimeerde] heeft, ter onderbouwing van zijn standpunt, verwezen naar een verklaring van zijn huisarts.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende heeft onderbouwd dat hij als gevolg van het ongeval letsel heeft opgelopen en schade heeft geleden. [appellante in 200.216.475_01] heeft het vermoeden van oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en de schade niet ontzenuwd. Grief IV slaagt niet.

6.17.

De grief V mist zelfstandige betekenis en faalt dan ook.

6.18.

Partijen hebben ter gelegenheid van de comparitie van partijen aangegeven dat zij geen terugwijzing naar de kantonrechter wensen maar voortzetting van de procedure bij het hof. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol teneinde [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen om zijn schadevordering nader te onderbouwen.

6.19.

Tijdens de comparitie van partijen hebben partijen gesproken over benodigde medische expertises. Het hof verzoekt partijen om nu reeds met elkaar in overleg te treden teneinde te bezien of overeenstemming kan worden bereikt over een eventuele medische expertise(s), de te benoemen deskundige(n) en de vraagstelling. Zij kunnen het hof hierover dan in de komende processtukken informeren.

6.20.

Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in beide gevoegde zaken, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;

houdt de beide zaken aan zich;

verwijst de beide zaken naar de rol van 28 mei 2019 voor memorie na tussenarrest aan de zijde van [geïntimeerde] met de hiervoor in rechtsoverweging
6.18 en 6.19vermelde doeleinden, waarna [appellante in 200.215.362_01] in de zaak met zaaknummer 200.215.362/01en [appellante in 200.216.475_01] in de zaak met zaaknummer 200.216.475/01 in de gelegenheid zullen worden gesteld hierop bij antwoordmemorie na tussenarrest te reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.W. van Rijkom en J.M.H. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 april 2019.

griffier rolraadsheer