ECLI:NL:GHSHE:2020:205 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bekrachtiging ontbinding arbeidsovereenkomst en billijke ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 23 januari 2020

Zaaknummer : 200.262.885/01

Zaaknummer eerste aanleg : 6700787 / EJ VERZ 18-136

in de zaak in hoger beroep van:

1.de vennootschap onder firma [de V.O.F.] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

alsmede haar beherende vennoten:

2.
[beherend vennoot 1] ,wonende te [woonplaats] ,

3.
[beherend vennoot 2] ,wonende te [woonplaats] ,

4.
[beherend vennoot 3], wonende te [woonplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

verweerders in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. C.M. van der Corput te Eindhoven,

tegen

[verweerder] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [verweerder] ,

advocaat: mr. J. Janssen te Eindhoven.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 24 mei 2018 en 6 mei 2019.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en een productie, ingekomen ter griffie op 17 juli 2019;
een brief van [appellant] van 14 augustus 2019 met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 24 april 2018;
het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 16 augustus 2019;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 16 september 2019;

- de op 28 november 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [appellant] , vertegenwoordigd door de drie vennoten en bijgestaan door mr. Van der Corput;

- [verweerder] , bijgestaan door mr. Janssen.

Beide advocaten hebben spreekaantekeningen overgelegd.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. [verweerder] heeft betoogd dat de wijze waarop [appellant] haar verweerschrift in incidenteel appel heeft opgesteld strijdig is met de goede procesorde. [verweerder] heeft verzocht om dit verweerschrift daar waar deze geen reactie bevat op de gronden in het incident buiten beschouwing te laten. Het hof overweegt dat voor zover in dat verweerschrift is beoogd ook (nadere) stellingen aan te voeren in het principaal hoger beroep, het verweerschrift in het incidentele beroep de geïntimeerde in dat beroep geen gelegenheid biedt om te reageren op in het principale beroep gevoerde, nieuwe verweren (ECLI:NL:HR:2018:1097, rov. 3.3.3). In zoverre zullen de stellingen van [appellant] dan ook buiten beschouwing dienen te blijven. Met inachtneming van het voorgaande doet het hof recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[verweerder] is in 2009 in dienst getreden bij [appellant] in de functie van calculator/ werkvoorbereider met een salaris van laatstelijk € 6.357,71 bruto per maand inclusief vakantietoeslag en variabele beloning. De arbeidsovereenkomst is aangegaan met de over en weer uitgesproken mogelijkheid dat [verweerder] op een dag [de V.O.F.] v.o.f. zou kunnen overnemen.

3.1.2.

Op 22 april 2014 hebben partijen een intentieovereenkomst gesloten met betrekking tot de overname door [verweerder] , waarbij de intentie is opgenomen dat de streefdatum van de overname 2017 is.

3.1.3.

Op 22 februari 2017 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [appellant] en [verweerder] en de advocaat van [appellant] .

3.1.4.

[verweerder] heeft zich op 22 februari 2017 ziek gemeld. Er was sprake van situationele arbeidsongeschiktheid.

3.1.5.

[verweerder] heeft [appellant] op 7 juli 2017 betrokken in een procedure ( [zaaknummer] ) aangaande zijn recht op winstuitkeringen en nakoming van de overeenkomst van 22 april 2014.

3.1.6.

[verweerder] is per 10 juli 2017 volledig arbeidsgeschikt verklaard.

3.1.7.

Op 25 september 2017 is [verweerder] weer te werk gesteld door [appellant] c.s.

3.1.8.

Op 16 oktober 2017 is [verweerder] op non-actief gesteld.

3.1.9.

Per 2 november 2017 is de werkplek van [verweerder] gereed gemaakt en zijn er werkzaamheden aan hem aangereikt.

3.1.10.

Op 10 november 2017 heeft [appellant] een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV. Diezelfde dag is [verweerder] wederom op non-actief gesteld.

3.1.11.

Op 18 januari 2018 is de ontslagvergunning geweigerd door het UWV.

3.1.12

Bij het (in procedure [zaaknummer] ) op 14 juni 2018 tussen partijen gewezen vonnis heeft de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, samengevat,

- in conventie: voor recht verklaard dat [verweerder] recht heeft op 10% van het jaarlijks resultaat van de vof over de periode van 1 januari 2013 tot en met mei 2017 en [appellant] veroordeeld tot betaling van € 153.077,--, te vermeerderen met de beslagkosten, buitengerechtelijke (incasso)kosten, proceskosten en nakosten alsmede de wettelijke rente,

- in reconventie: [verweerder] veroordeeld tot betaling van € 18.000,--.

3.2.

het verzoek en de procedure bij de kantonrechter

3.2.1.

In de onderhavige procedure verzocht [appellant] bij verzoekschrift van 5 maart 2018 de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro (een verstoorde arbeidsverhouding. zodanig dat van [appellant] c.s. in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren) en daarbij te bepalen dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] .

3.2.2.

Ter onderbouwing van het bovenstaande heeft [appellant] samengevat het volgende gesteld. In april 2014 is er door partijen een intentieovereenkomst getekend, ten aanzien van een mogelijke overname door [verweerder] van het bedrijf van de vennoten [appellant] . Nadien (2014-2017) ontstonden er door diverse omstandigheden, zoals nader in het verzoekschrift weergegeven, grote reserves bij [appellant] omtrent de werkwijze van [verweerder] . De verstoorde arbeidsverhouding is volgens [appellant] ontstaan door - kort gezegd - de volgende verwijten aan [verweerder] :

- concurrerende nevenwerkzaamheden door [verweerder] ;

- bevoordeling van familieleden door [verweerder] en van zichzelf, ten nadele van [appellant] (project [project 1] , kwestie [kwestie 1] , project [project 2] . kwestie [kwestie 2] . kwestie [kwestie 3] );

- misbruik van leveranciers van [appellant] door [verweerder] ;

- aanbieden van smeergelden door [verweerder] ;

- valse opgaves doen van werktijden en zakelijke kilometers door [verweerder] ;

- gebruik van meetapparatuur, printer en plotter van [appellant] c.s. voor eigen gebruik door [verweerder] ;

- verwijten over en weer in de procedure van 7 juli 2017 (rov 3.1.6.).

3.2.3.

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. [verweerder] heeft daarbij (voorwaardelijke) tegenverzoeken gedaan tot een verklaring voor recht dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in art. 7:671b lid 8 sub c BW, veroordeling van [appellant] in het betalen van de transitievergoeding en een billijke vergoeding alsmede vergoeding van de advocaatkosten voor de UWV-procedure en de ontbindingsprocedure.

3.3.1.

In de tussenbeschikking van 24 mei 2018 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 juli 2018 en heeft [appellant] toegelaten te bewijzen dat:

1. [verweerder] leveranciers van [appellant] onder druk heeft gezet door aan te geven dat als ze hem geen korting gaven ten behoeve van de bouw van zijn eigen woning [appellant] niet meer bij deze leveranciers zou bestellen;

2. [verweerder] in de periode 2014-2016, in zijn hoedanigheid van werknemer van [appellant] , minstens zes keer smeergeld heeft aangeboden aan de heer [derde] over advisering van [appellant] als aannemer;

3. [verweerder] ten behoeve van zijn eigen woonhuis bouwmaterialen kocht bij [kwestie 2] en de factuur op naam van [appellant] liet zetten. terwijl [verweerder] op de factuur niet heeft vermeld dat het om een privé-order of levering ging en [verweerder] [appellant] niet uit eigen beweging er van op de hoogte heeft gesteld dat het om een privé-order of levering ging;

4. [verweerder] namens [appellant] bouwmateriaal voor [kwestie 3] heeft besteld, die vervolgens naar [verweerder] zelf toe zijn gegaan.

3.3.4.

Nadat [appellant] [getuige 1] , [getuige 2] , [beherend vennoot 2] , [getuige 3] , [derde] en [getuige 4] en [verweerder] zichzelf als getuigen hebben doen horen, heeft de kantonrechter in de eindbeschikking van 6 mei 2019 [appellant] niet in de bewijslevering geslaagd geacht. Op grond daarvan heeft de kantonrechter, samengevat, voor recht verklaard dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in art. 7:671b lid 8 sub c BW, [appellant] veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding van € 18.012,-- bruto en een billijke vergoeding van € 40.000,-- bruto en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

3.4.1

[appellant] heeft in hoger beroep 15 grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikkingen van 24 mei 2018 en 6 mei 2019 voor zover [appellant] is veroordeeld tot betaling van de proceskosten van € 480,--, respectievelijk € 240,--, ten aanzien van de verklaring voor recht dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en de veroordelingen tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding en te bepalen dat [verweerder] verplicht is tot terugbetaling van de bedragen die [appellant] heeft betaald door uitvoering te geven aan de beslissing van de kantonrechter van 6 mei 2019.

3.4.2.

In incidenteel hoger beroep heeft [verweerder] twee gronden aangevoerd en verzoekt hij zijn tegenverzoeken alsnog integraal toe te wijzen.

3.4.3.

Hierna zal bij de bespreking van de grieven (gronden) blijken in hoeverre de (tegen)verzoeken van [appellant] en [verweerder] toewijsbaar zijn. Onder de omvang van het hoger beroep valt niet de beslissing van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2018 vanwege de zogeheten ‘g-grond’.

Grieven I tot en met X

3.5.1.

Het hof zal eerst de grieven I tot en met IX en een deel van grief X behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellant] dat zij wel heeft bewezen dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan de verweten gedragingen zoals weergegeven in rov. 3.2.2. en voor zover het nog niet is bewezen, biedt [appellant] bewijs aan.

3.5.2.

De kantonrechter heeft niet voor alle verweten gedragingen een bewijsopdracht gegeven. Hierop zien de grieven I tot en met V.

concurrerende nevenwerkzaamheden

3.5.3.

Hoewel dat vanwege de door de kantonrechter gemiste onderbouwing wel op zijn weg had gelegen, heeft [appellant] zijn stellingen in hoger beroep niet of nauwelijks nader gemotiveerd.

[appellant] heeft in hoger beroep met name zijn stellingen uit de eerste aanleg herhaald. [appellant] stelt dat zij niet zeker wist welke werkzaamheden [verweerder] wanneer verrichtte en voor wie. [verweerder] heeft over zijn nevenwerkzaamheden niets gemeld aan [appellant] . [verweerder] was niet gerechtigd onder of buiten werktijd concurrerende werkzaamheden te verrichten ingevolge de arbeidsovereenkomst, aldus [appellant] .

3.5.4.

Het hof overweegt dat uit de schriftelijke arbeidsovereenkomst niet blijkt van het door [appellant] gestelde verbod op concurrerende nevenwerkzaamheden. Gelet op het feit dat partijen destijds voor ogen hadden dat [verweerder] het bedrijf zou overnemen, ligt het ook niet voor de hand dat die afspraak anderszins zou zijn gemaakt. [verweerder] heeft dit verwijt van [appellant] verder gemotiveerd betwist. Nu het hof het oordeel van de kantonrechter hierover onderschrijft,

betekent dit dat het hof evenals de kantonrechter tot de conclusie komt dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld en dan wordt niet toegekomen aan bewijslevering.

bevoordeling van familieleden en zichzelf bij de projecten [project 1] , [kwestie 1] en [project 2]

3.5.5.

[appellant] heeft ook ten aanzien van deze verwijten zijn stellingen uit de eerste aanleg herhaald. Voor zover [appellant] in zijn verweerschrift in incidenteel appel (met producties) heeft beoogd nadere stellingen daarvoor te formuleren, zal dat buiten beschouwing blijven (zie rov. 2.2.).

3.5.6.

[verweerder] heeft de stellingen van [appellant] gemotiveerd betwist. Omdat het hof zich verenigt met het oordeel van de kantonrechter hierover, komt het hof ook hier evenals de kantonrechter tot de conclusie dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld en wordt niet toegekomen aan bewijslevering.

valse opgave werktijden en kilometers

3.5.7.

Het hof overweegt dat [appellant] ook hier heeft volstaan met het herhalen van de standpunten uit de eerste aanleg en dat hetgeen hierover is aangevoerd in het verweerschrift in incidenteel appel (voor zover relevant) buiten beschouwing blijft. Nu het hof het oordeel van de kantonrechter hierover onderschrijft, betekent dit dat [appellant] ook hier onvoldoende heeft gesteld en het hof niet toekomt aan bewijslevering.

overige verwijten

3.5.8.

De grieven VI tot en met IX zien op overige verweten gedragingen waarvoor de kantonrechter een bewijsopdracht heeft gegeven. [appellant] stelt dat het bewijs is geleverd. Het hof zal bij de beoordeling van dit deel van de grieven uitgaan van deze bewijsopdracht en de bewijslastverdeling van de kantonrechter. Voor zover [appellant] bij de mondelinge behandeling in hoger beroep nog heeft beogen aan te voeren dat de bewijslastverdeling niet juist is geweest, is dat betoog tardief en in strijd met de goede procesorde. Het hof zal hier dus niet op in gaan.

misbruik van leveranciers van [appellant] door [verweerder] ;

3.5.9.

[appellant] stelt dat het misbruik van leveranciers is bewezen. Ten eerste heeft [verweerder] bloot ontkend en daarnaast wel erkend dat hij korting heeft gevraagd. Ten tweede is uit de verklaring van [getuige 4] af te leiden dat hij door [verweerder] onder druk is gezet en heeft hij dat ook als zodanig ervaren, aldus [appellant] .

3.5.10.

Getuige [getuige 4] heeft onder meer verklaard:
“(…) Op de vraag of [verweerder] leveranciers onder druk heeft gezet als hij geen korting kreeg zeg ik dat dat zo met mij besproken is althans wij voelden dat zo. Met name in de toekomst ging het ons erom dat de leverantie van onze producten gewaarborgd zou zijn. Een paar jaar geleden ging het slecht in de bouw en konden we de verkoop van elke kuub goed gebruiken. Het werd mij zo gevraagd door [roepnaam] zelf om beton te komen brengen naar zijn woonhuis. Hij vroeg mij om het beton goedkoop genoeg te houden om zo zijn voordeel te hebben, [roepnaam] was toen enkele jaren voor ons aanspreekpunt voor de verkoop van beton bij [appellant] . Ik heb toen toegestemd omdat het maar een paar wagentjes waren. (…) Het voordeel betrof een paar procent ten opzichte van de inkoopsprijs van [appellant] , ongeveer 3 procent. Dat was zodanig dat wij er niet meer aan verdienden. (…) ”

3.5.11.

De kantonrechter heeft hierover het volgende overwogen:
“(…) heeft [appellant] alleen gewezen op de getuigenverklaring van de heer [getuige 4] . Met zoveel woorden is er niet over speciale of onoorbare druk als zodanig gesproken. De getuigen spreekt over een gevoelen in dat verband maar niet miskend kan worden dat [verweerder] de/een contactpersoon voor [appellant] c.s. was en dat sprake was van commerciële onderhandelingen.”

3.5.12.

Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter dat uit de verklaring van [getuige 4] niet blijkt van speciale of onoorbare druk. Weliswaar blijkt uit de verklaring dat [getuige 4] vanwege het feit dat [verweerder] contactpersoon was bij [appellant] en de slechte markt is overgegaan tot het leveren van een paar wagens beton aan [verweerder] en dat daarop niets is verdiend, maar daaruit volgt niet dat sprake is van het gestelde misbruik van leveranciers. Het zou als minder netjes kunnen worden betiteld, maar om te spreken van misbruik van leveranciers dan had er meer moeten blijken. [appellant] heeft op dit punt ook geen nader bewijs aangeboden en het hof ziet ook geen aanleiding tot een nieuwe bewijsopdracht hiervoor. Dit deel van de bewijsopdracht is dus niet bewezen.

aanbieden van smeergelden door [verweerder]

3.5.13.

[appellant] voert aan dat het bewijs is geleverd dat [verweerder] aan [derde] smeergeld heeft aangeboden zonder dat [appellant] daarvan op de hoogte was. Dit blijkt volgens [appellant] uit de verklaring van [derde] . De eerste keer was dat smeergeld in de vorm van kwijtschelding van een bedrag van € 500,--, daarna was het smeergeld in de vorm va een toezegging van € 1.000,-- voor iedere opdracht die door of na bemiddeling van [derde] zou worden verstrekt aan [appellant] . [verweerder] had daardoor voordeel, omdat hij deelde in het resultaat. Dat [derde] het woord ‘smeergeld’ betiteld als apart, doet daar niet aan af. [derde] is een derde en [verweerder] heeft slechts bloot ontkend. De kantonrechter moet hebben begrepen dat het om zwart geld ging.

3.5.14.

Getuige [derde] heeft als volgt verklaard:
“Wij hebben gebouwd in 2013 een woonhuis waarbij de bekisting door [appellant] werd geleverd met betrekking tot de kelder. Dat is in overleg met [verweerder] gegaan. Het bedrag van € 500, voor de huur van de bekisting zou ik betalen, maar [verweerder] zei dat dat niet zo spannend was en dat hij dan liever had dat ik de naam van [appellant] naar voren schoof als het ging om opdrachten. Ik had in de jaren 2014-2017 veel te maken met bouwers van stallen in mijn klantenkring. Ik heb toen in ongeveer vijftien gevallen [appellant] meegenomen als één van de opties als aannemer van de bouw. Ik ken [appellant] als een goed aannemersbedrijf, zowel qua kwaliteit als offerte. Ik heb [appellant] meegenomen ook om daar [verweerder] een stukje in tegemoet te komen. Het was de boer zelf die besliste. [verweerder] had gezegd dat het [appellant] wel € 1000,- per stal waard zou zijn. Uiteindelijk zijn er vijf bedrijven die voor [appellant] gekozen hebben. Ik keek op het einde wel of er een betaling zou komen. Ik heb het er alleen met [verweerder] over gehad. Ik ging ervan uit dat dat in overleg met [appellant] gedaan zou zijn. U noemt het woord "smeergeld" en dat is een apart woord. Ik zie het als vergoeding voor de extra tijd die ik erin stak om [appellant] voor te houden als mogelijke aannemer. De boer besliste uiteindelijk zelf. Ik heb buiten het bedrag van € 500,- voor die bekisting nooit geld ontvangen van [appellant] of [verweerder] . Ik ging ervan uit dat het geld wel zou komen maar dat is nooit gebeurd. Ik neem aan dat dat te maken kan hebben met dit proces. (…) ”

3.5.15.

De kantonrechter overwoog hierover dat deze getuige de bewoordingen smeergeld expliciet uit de weg ging en het zag als een vergoeding voor bewezen diensten achteraf, waarbij de klant een eigen keuze had. Het hof overweegt dat het woord ‘smeergeld’ een negatieve lading heeft, waarmee wordt bedoeld dat iemand wordt omgekocht. Uit de verklaring van [derde] blijkt niet dat hij door [verweerder] is omgekocht. Meteen bij de eerste kwijtschelding blijkt waar het [verweerder] om te doen is: [verweerder] wil graag dat [derde] de naam van [appellant] naar voren schoof als het ging om opdrachten. Vervolgens heeft [derde] dat gedaan, omdat hij [appellant] kende als een goed aannemersbedrijf, zowel qua kwaliteit als offerte. [derde] heeft verklaard dat hij in ongeveer 15 gevallen [appellant] heeft genoemd als een van de opties als aannemer, waarbij de boer uiteindelijk zelf besliste. Dit is naar het oordeel van het hof eerder een zakelijke bemiddeling waar een vergoeding tegenover staat dan omkoping. Dit is overigens ook niet zo ongebruikelijk als [appellant] wil doen voorkomen. [appellant] is dus niet geslaagd te bewijzen dat [verweerder] smeergeld heeft aangeboden. Er is geen nader bewijs aangeboden en het hof ziet ook geen reden tot een bewijsopdracht.

bouwmaterialen [kwestie 2]

3.5.16.

[appellant] stelt dat [verweerder] ten behoeve van zijn eigen woonhuis bouwmaterialen kocht bij [kwestie 2] en de factuur d.d. 27 oktober 2016 op naam van [appellant] liet zetten, terwijl [verweerder] op de factuur niet heeft vermeld dat het om een privé-order of levering ging en [verweerder] [appellant] niet uit eigen beweging er van op de hoogte heeft gesteld dat het om een privé-order of levering ging. [appellant] voert aan dat de verklaringen van [getuige 2] en [appellant] duidelijk maken dat [verweerder] heeft proberen te verdoezelen dat een deel van de producten op de factuur van [kwestie 2] een privé-order betreft van [verweerder] . [verweerder] heeft bewust verwarring gezaaid; hij had niet op een levering bestemd voor [getuige 2] ook een levering voor hemzelf moeten zetten. [verweerder] heeft geen open kaart gespeeld en dat is het probleem, aldus [appellant] .

3.5.17.

Getuige [getuige 2] heeft onder meer het volgende verklaard:
“(…) Inhoudelijk weet ik er niets van of [verweerder] ten behoeve van zijn eigen woonhuis bouwmaterialen kocht bij [kwestie 2] en de factuur op zijn naam liet zetten. Ik weet wel dat ik isolatiemateriaal via [verweerder] bij [kwestie 2] heb besteld. Die is bij mij gelost. Mij werd gezegd dat ik daarna [verweerder] moest bellen omdat er ook nog in [plaats 1] gelost moest worden. [verweerder] was de uitvoerder van de loods die ik door [appellant] heb laten bouwen. De isolatie betrof vloerisolatie voor die loods waarover ik het zojuist had. Ik had van [verweerder] te horen gekregen dat ik hem moest bellen als gelost was bij mij en dan zou de vrachtwagen naar de kerk in [plaats 2] moeten rijden. [verweerder] zou daar staan en de vrachtwagen voorrijden naar [plaats 1] . Ik weet verder niet waarvoor dat was. (…) Ik weet niet of [verweerder] zelf iets gekocht heeft bij [kwestie 2] . Ik weet wel dat het een gezamenlijke bestelling zou zijn, voor hem en voor mij. Ik weet niet of het gedeelte voor hem privé was of voor [appellant] . Ik heb niet de factuur gezien van [kwestie 2] voor [verweerder] . Mij wordt voorgehouden een factuur van [kwestie 2] die ook als productie 12 is gevoegd bij het verzoekschrift. Ik heb die factuur nooit gezien en heb alleen van [appellant] rechtstreeks een factuur gehad. (…)”

3.5.18.

Getuige [beherend vennoot 2] (appellant sub 3) heeft onder meer verklaard:
“(…) Mij wordt gevraagd of er een naam staat boven de naam van [getuige 2] en dat is niet zo. Op deze manier is het niet duidelijk waar het geloste blijft. Als het bij ons op de werf gelost moet worden, staat dat daar. Het komt nooit voor dat op die plaats niets staat. [verweerder] heeft dat zo doorgegeven aan de fabriek. Op de vraag of het dan als voorraad wordt geboekt, zeg ik dat het niet zo is. Het kan niet geboekt worden op deze manier omdat het niet op werk kan worden weggeboekt. Als het voorraad is, staat het op magazijn en dan weet iedereen waar het is. [verweerder] heeft het niet aan mij en ook niet aan mijn broer gemeld dat dat hij deze goederen heeft laten bezorgen. Het is geboekt uiteindelijk op aan [verweerder] geleverde goederen. Ik ben blijven zoeken omdat het ergens geboekt moet worden en kwam er zo achter dat het via het telefoonnummer van [verweerder] bij hem terecht gekomen was. De factuur is afgetekend door [verweerder] doordat hij er een pootje onder heeft gezet. Mij wordt getoond de factuur die zojuist is overgelegd. Ik wijs de letter en de punt die daaronder staan, als het pootje van [verweerder] . Het vervelende was dat hij zijn eigen facturen zelf aftekende zodat ik er achteraan moest. (…)”

3.5.19.

Het hof overweegt dat uit de verklaring van [getuige 2] niet meer of minder blijkt dan dat [verweerder] een gezamenlijke bestelling heeft geplaatst bij [kwestie 2] , dat [getuige 2] dat wist, dat hij een telefoontje heeft gepleegd om [verweerder] te zeggen dat er gelost was en dat hij van [appellant] rechtstreeks een factuur heeft gehad. Deze feiten worden ook niet betwist door [verweerder] , maar leveren niet het bewijs van het door [appellant] gestelde ‘verdoezelen’, ‘verwarring zaaien’ en ‘geen open kaart spelen’. Dit bewijs zou dan alleen kunnen voortvloeien uit de verklaring van getuige [appellant] . Getuige [appellant] verklaart uitgebreid over de gang van zaken bij het verwerken van de facturen. Duidelijk wordt dat facturen altijd worden weggeboekt op een werk. Er moet dus een werk worden vermeld. Hier stond voor het desbetreffende deel van de factuur geen werk vermeld. De bon is afgetekend door [verweerder] . [appellant] is vervolgens blijven zoeken, totdat hem duidelijk werd dat de levering naar [verweerder] was gegaan. Het hof overweegt dat nu de bon was afgetekend door [verweerder] en hij ook uitvoerder was bij het werk van [getuige 2] , het voor de hand had gelegen dat [appellant] meteen bij [verweerder] navraag had gedaan over het ontbreken van de vermelding van een werk. In elk geval blijkt uit de verklaringen onvoldoende dat sprake is van ‘verdoezelen’, ‘verwarring zaaien’ en ‘geen open kaart spelen’ door [verweerder] . Evenals de kantonrechter oordeelt het hof dat het bewijs niet is geleverd. [appellant] heeft een bewijsaanbod gedaan tot horen van de secretaresse over hoe en op welke wijze verwerking van facturen plaats vindt. Het hof acht dit bewijsaanbod niet ter zake dienend, omdat uit de verklaring van getuige [appellant] de verwerking van de facturen voor zover relevant voldoende duidelijk blijkt. Overigens onderschrijft het hof het oordeel van de kantonrechter hierover.

bouwmateriaal [kwestie 3]

3.5.20.

[appellant] stelt dat [verweerder] bouwmateriaal voor [kwestie 3] heeft besteld, die vervolgens naar hem zelf toe zijn gegaan. [appellant] stelt dat duidelijk is dat [verweerder] de zaak heeft willen verdoezelen door producten voor de bouw van zijn eigen woning mee te nemen en de kosten daarvan op een ander project door te belasten. Dat plan is niet gelukt, omdat [kwestie 3] de facturen nauwkeurig controleerde en contact opnam met [appellant] om de ‘vergissing’ te melden en te corrigeren. [verweerder] is er dus op uit geweest producten die hij nodig had voor de bouw van zijn eigen woning door een derde te laten betalen. Dat is volgens [appellant] een stiekeme actie geweest van [verweerder] .

3.5.21.

Getuige [getuige 3] heeft hierover verklaard:
“Ik kreeg op een gegeven moment een rekening voor PVC-materiaal dat ik niet afgehaald had bij [appellant] . Ik was een loods aan het bouwen. Ik ga daar wel eens vaker heen om materiaal af te halen. Bij deze rekening moest ik even nadenken. Er zaten een paar maanden tussen. Ik had dat materiaal echter niet afgehaald. [appellant] was indertijd een loods voor mij aan het bouwen en [verweerder] begeleidde dat. Het komt wel voor dat ikzelf iets dan ga halen bij [appellant] of dat iemand dat voor mij doet. In grote lijnen is het zo dat [appellant] het materiaal bij de bouw brengt maar soms wordt dat, als dat kleine materialen betreft, door mij of een ander opgehaald. Ik heb denk ik daags erop met [naam] gebeld dat ik dat materiaal niet gekregen heb en dat is later gecrediteerd. Ik heb het daar nooit met [verweerder] over gehad. Ik weet verder niet hoe het met het materiaal gegaan is dat op die rekening stond.”

3.5.22.

Getuige [appellant] verklaarde hierover:
“(…) [verweerder] pakte materiaal uit het magazijn. Ik vroeg voor wie dat was, en hij zei: ‘Voor [kwestie 3] .” Toen [kwestie 3] de factuur kreeg. zei hij tegen ons en ook tegen mij dat hij dat materiaal niet gekregen had. Ik had bijgehouden welk materiaal het was en begreep toen dat het voor de eigen bouw van [verweerder] was. Zo deed hij dat. Ik heb het met hem zelf er niet over gehad. (…)”

3.5.23.

Getuige [verweerder] :
“(…) Ik heb er eigenlijk geen idee van waar het geval van [kwestie 3] over gaat. Het gaat ook om een verwaarloosbaar bedrag van 24 euro. Het wordt uitgelegd alsof mensen het niet besteld hadden. Ik heb het niet gehad. Ik weet ook niet wat ermee gebeurd is. Ik heb het ook niet gefactureerd. Het is niet naar mij toegegaan. (…)”

3.5.24.

Uit de overgelegde producties blijkt dat het gaat om een factuur van 29 april 2017 voor afgehaald materiaal met een bedrag van € 24,12 met de handgeschreven notitie
“heeft dit materiaal nooit gehad. moet nog een credit naar toe”.

3.5.25.

Het hof overweegt dat uit de verklaring van [kwestie 3] blijkt dat nadat hij de factuur van 29 april 2017 had ontvangen, hij moest nadenken of hij deze spullen had afgehaald omdat het werk al een paar maanden geleden was afgerond. Uit de aantekening op de factuur blijkt dat [appellant] hem op zijn woord heeft geloofd dat hij dit materiaal niet heeft gehad. Dat de betreffende materialen door [verweerder] zijn afgehaald, zou moeten blijken uit de verklaring van getuige [appellant] dat [verweerder] materiaal pakte uit het magazijn en op zijn vraag voor wie dat was, antwoordde dat het voor [kwestie 3] was. Vervolgens trekt [appellant] echter conclusies door te verklaren: “Ik had bijgehouden welk materiaal het was en begreep toen dat het voor de eigen bouw van [verweerder] was. Zo deed hij dat. Ik heb het met hem zelf er niet over gehad.” Hoe [appellant] tot deze conclusies komt, wordt echter niet nader gesteld of onderbouwd. Gelet op het tijdsverloop van een paar maanden en het feit dat er ten tijde van het bezwaar van [kwestie 3] op de factuur al behoorlijke onenigheid tussen partijen was, is er te veel onzekerheid. Zo kan bijvoorbeeld niet worden uitgesloten dat [kwestie 3] zich heeft vergist en het materiaal wel heeft gehad, maar dat [appellant] te snel heeft aangenomen dat dit op het conto van [verweerder] geschreven moest worden. Verder kan [appellant] zich hebben vergist, immers zijn waarneming dat [verweerder] materiaal voor [kwestie 3] meenam, zou ook op een ander moment kunnen zijn gebeurd met materialen die wel voor rekening kwamen van [kwestie 3] . Of er kan een andere vergissing in het spel zijn geweest. Er had meer duidelijk kunnen zijn als [appellant] het zou hebben nagevraagd bij [verweerder] . Deze onzekerheid brengt met zich dat niet zonder meer geconcludeerd mag worden tot het moedwillig bestellen door [verweerder] van eigen bouwmateriaal op rekening van [kwestie 3] .

tussenconclusie

3.5.26.

Grieven I tot en met IX alsmede een deel van grief X in het principaal appel stuiten af op het vorenoverwogene.

Grieven X (deels) tot en met XV in principaal appel en grieven I en II in incidenteel appel

3.6.1.

De grieven X (deels) tot en met XV en de grieven I en II in incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling en richten zich tegen het oordeel over de tegenverzoeken van [verweerder] .

3.6.2.

[appellant] voert onder meer aan dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan haar zijde en dat voor zover [appellant] niet zou slagen in het bewijs van de ernstige verwijtbaarheid van [verweerder] , de verstoring van de arbeidsverhouding niet uitsluitend voor rekening van [appellant] dient te komen. [appellant] stelt geen transitievergoeding verschuldigd te zijn en ook geen billijke vergoeding. Die laatste vergoeding is volgens [appellant] ook nog eens dubbelop met de vergoeding die [verweerder] in een andere gerechtelijke procedure is toegewezen.

3.6.3.

[verweerder] voert aan dat de kantonrechter de billijke vergoeding ten onrechte heeft beperkt tot € 40.000,-- en dat een afzonderlijk oordeel gegeven had moeten worden over de advocaatkosten.

transitievergoeding

3.6.4.

Het hof overweegt dat aan de voorwaarden van het toekennen van de transitievergoeding is voldaan. Uit het falen van de grieven I tot en met X (deels) in principaal appel vloeit voort dat [appellant] geen beroep toekomt op artikel 7: 673 lid 7 sub c BW; er is geen ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerder] komen vast te staan. Dit betekent dat [verweerder] de transitievergoeding toekomt.

billijke vergoeding

3.6.5.

[appellant] maakt bezwaar tegen de toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 onderdeel c BW.

3.6.6.

Het hof overweegt dat op grond van dit artikel alleen een billijke vergoeding kan worden toegekend indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34).

3.6.7.

Het hof is van oordeel dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] . Hierbij is van belang dat partijen in 2014 een intentieovereenkomst gesloten dat zij streven naar overname van het bedrijf door [verweerder] in 2017. Het afzien van deze afspraak heeft [appellant] niet op een zorgvuldige wijze gedaan. [appellant] stelt dat in de loop van de tijd 2014-2017 grote reserves bij [appellant] zijn ontstaan omtrent de werkwijze van [verweerder] . Deze reserves zijn voortgevloeid uit de voorvallen genoemd in rov. 3.2.2. en waarvan het hof heeft overwogen dat [appellant] deze onvoldoende heeft aangetoond. Bovendien is duidelijk dat [appellant] [verweerder] daar voor 22 februari 2017 nooit duidelijk over heeft aangesproken, zoals ook getuige [appellant] heeft verklaard. Dit is niet zoals een goed werkgever behoort om te gaan met een werknemer, laat staan een werknemer die eerst de beoogde opvolger was. Pas op 22 februari 2017 heeft [appellant] bezwaren geuit in aanwezigheid van haar advocaat. [appellant] wilde toen de laptop van [verweerder] innemen voor onderzoek, maar dit weigerde [verweerder] . Vervolgens heeft [verweerder] zich ziek gemeld. Door de bedrijfsarts is dit gekwalificeerd als situationele arbeidsongeschiktheid. [appellant] heeft toen geen of onvoldoende pogingen ondernomen tot re-integratie. Ook nadat [verweerder] per 10 juli 2017 volledig arbeidsgeschikt werd verklaard, duurde het tot 25 september 2017 voor hij weer te werk werd gesteld. Op 16 oktober 2017 is [verweerder] op non-actief gesteld, naar eigen zeggen van [appellant] omdat ‘ [appellant] toen niet goed wist hoe met deze onwerkbare situatie om te gaan’. Pas per 2 november 2017 is de werkplek van [verweerder] gereed gemaakt, is hem een laptop gegeven en zijn er werkzaamheden aan hem aangereikt. Dit was echter geen serieuze werkhervatting, omdat [appellant] op 10 november 2017 een ontslagvergunning heeft aangevraagd bij het UWV en [verweerder] diezelfde dag wederom op non-actief is gesteld. Gelet op de Wet Poortwachter heeft een werkgever veel meer verplichtingen tot begeleiding en re-integratie van een werknemer. [appellant] heeft grote steken laten vallen. Op 18 januari 2018 is de ontslagvergunning geweigerd door het UWV. Zonder verdere pogingen van herstel van de verhoudingen tussen partijen heeft [appellant] op 5 maart 2018 de onderhavige procedure gestart bij de kantonrechter.

Uit deze gang van zaken blijkt dat [appellant] op geen enkel moment een serieuze poging heeft ondernomen de arbeidsverhouding te herstellen, maar steeds heeft aangestuurd op een einde hiervan. [verweerder] was al in dienst bij [appellant] vanaf 2009, was de beoogde opvolger en [appellant] had haar ontstane reserves voor de overname veel eerder en op een zorgvuldige wijze met [verweerder] moeten bespreken. Na 22 februari 2017 treedt [appellant] naar het oordeel van het hof nóg onzorgvuldiger op richting [verweerder] . Door de hiervoor weergegeven gang van zaken is het arbeidsconflict daarna onnodig geëscaleerd, hetgeen heeft geleid tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Gelet op deze constatering behoeft niet nader te worden ingegaan op het argument van [verweerder] dat bij de UWV-procedure sprake zou zijn van een valse ontslaggrond.

In vergelijking tot de verwijten die het hof [appellant] maakt, vallen de verwijten die mogelijk aan [verweerder] te maken zouden zijn, in het niet. Er is dus geen reden [verweerder] een (ernstig) verwijt te maken ten aanzien van het eindigen van de arbeidsovereenkomst.

3.6.8.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de kantonrechter terecht een billijke vergoeding aan [verweerder] heeft toegekend op grond van artikel 7:671b lid 8 onderdeel c BW. De principale grieven die hierop zien falen dus.

3.6.9.

Het hof stelt ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding het volgende voorop. De rechter dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de bijzondere omstandigheden van het geval. In een geval als het onderhavige gaat het er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van de werkgever. Indien het partijdebat daartoe aanleiding geeft, dient de rechter de gevolgen van de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever, te betrekken bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding. (Zie HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218) Hierbij wordt ook wel gesproken over de ‘waarde’ van de arbeidsovereenkomst.

3.6.10.

[appellant] vindt dat bij de hoogte van de vergoeding betrokken moet worden dat [verweerder] uit hoofde van een andere procedure al een bedrag voor het niet doorgaan van de overname heeft ontvangen. Dat kan niet dubbelop, aldus [appellant] .

3.6.11.

[verweerder] vindt dat de hoogte van de billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 onderdeel c BW moet worden vastgesteld op € 50.000,--. Voor de hoogte van de vergoeding is aangesloten bij de voormalige kantonrechtersformule met een factor 2. [verweerder] wijst erop dat hij de onderneming zou overnemen en dat hij daar gedurende tien jaar naar heeft toegewerkt. Zijn carrière en zijn reputatie hebben een zeer grote klap opgelopen. Verder is hij kostwinner voor een gezin met drie kleine kinderen. Ook voert hij aan dat de gevolgen van een op deze wijze gegeven ontslag afschrikwekkend moeten zijn.

3.6.12.

Het hof zal de hoogte van de billijke vergoeding bepalen op basis van de bij het hof bekende omstandigheden. Voor wat betreft de waarde van de arbeidsovereenkomst gaat het hof uit van het laatst verdiende salaris van [verweerder] ad € 6.357,71 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag en variabele beloning. Het hof zal een inschatting maken hoe lang de arbeidsovereenkomst zou hebben geduurd zonder het ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] . Als [appellant] vanaf 2016 op correcte wijze met [verweerder] had besproken dat zij geen overname meer wenste door [verweerder] dan was het mogelijk dat [verweerder] de onvrede weg had kunnen nemen en had hij het bedrijf toch kunnen overnemen. Het verlies van deze kans is fors voor [verweerder] en zou resulteren in een forse billijke vergoeding. Anderzijds had het ook zo kunnen zijn dat [appellant] ondanks de eventuele opheldering door [verweerder] toch de overname niet had willen doorzetten en dan gaat het hof er van uit dat [verweerder] nog ongeveer zes maanden zou hebben gewerkt bij [appellant] en daarna zijn eigen bedrijf zou zijn gestart of elders in dienst was getreden.

Verder is van belang dat door de manier van optreden van [appellant] een soepele overgang naar een andere baan is bemoeilijkt. Ook kijkt het hof naar de omstandigheid dat [verweerder] kostwinner is van een gezin met kleine kinderen en is het hof het eens met [verweerder] dat er een prikkel uit moet gaan van de gevolgen van dit ontslag. Het hof zal de uitkering die [verweerder] heeft gekregen uit de andere procedure hierbij niet betrekken, omdat die uitkering zag op de beloning voor de werkzaamheden in de voorliggende jaren die bij overname niet zouden worden uitgekeerd – dat was ‘inverdienen’ – maar waarvan partijen hebben afgesproken dat als de overname niet door zou gaan, dat geld alsnog zou worden betaald. Dit is een andersoortige uitkering dan waarvoor de billijke vergoeding is bedoeld.

Als het hof dan de kansen op voornoemde beide scenario’s afweegt en daar de overige omstandigheden bij betrekt, acht het hof de door de kantonrechter bepaalde vergoeding van € 40.000,-- bruto billijk. De argumenten van [verweerder] voor verhoging van dit bedrag falen.

advocaatkosten

3.6.13.

[verweerder] heeft vergoeding van zijn advocaatkosten gevraagd op grond van schending van goed werkgeverschap door [appellant] . [appellant] heeft een totaal onnodige, kansloze en van drogredenen voorziene UWV-procedure gestart. Hiervoor heeft [verweerder] advocaatkosten moeten maken ter hoogte van € 20.401,25. Daarnaast wenst [verweerder] vergoeding van de advocaatkosten voor de onderhavige procedure ter hoogte van € 10.404,87 te vermeerderen met de kosten na 1 april 2018.

3.6.14.

[appellant] betwist dat de bedrijfseconomische gronden in de procedure bij het UWV volstrekt ongeloofwaardig zijn. [appellant] heeft zich laten adviseren over de toekomst van het bedrijf – zeker toen duidelijk werd dat [verweerder] de vraagprijs niet wilde bieden – en daaruit zijn een paar adviezen gevolgd. Op basis van die adviezen is de UWV-procedure gestart.

3.6.15.

Het hof overweegt dat [verweerder] terecht heeft betoogd dat de kantonrechter de vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand ten onrechte heeft betrokken bij de vaststelling van de billijke vergoeding. De gevorderde advocaatkosten zullen dus afzonderlijk worden beoordeeld (ECLI:NL:HR:2017:1187, rov. 3.5.2. New Hairstyle). Deze constatering maakt echter niet dat de incidentele grief slaagt. Na de betwisting door [appellant] had het op de weg van [verweerder] gelegen om zijn stellingen nader te onderbouwen. Dit heeft hij echter niet gedaan in het incidenteel appel wordt verwezen naar de stellingen in eerste aanleg. [verweerder] heeft evenmin een toelichting gegeven op artikel 6:96 BW Pro en zonder die toelichting valt niet in te zien waarom de gevorderde kosten de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan. Het hof zal vergoeding voor de advocaatkosten dus afwijzen.

3.7.1.

Het hof overweegt dat uit het voorgaande volgt dat ook de grieven X (deels) tot en met XV in principaal appel falen, alsmede grief I en II in incidenteel appel. Er liggen ook geen ter zake dienende en voldoende gespecificeerde bewijsaanbiedingen meer voor.

3.7.2.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikkingen bekrachtigen.

3.7.3.

Het hof zal [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep en [verweerder] in die van het incidenteel hoger beroep. Met betrekking tot de proceskosten in eerste aanleg ziet het hof geen aanleiding anders te beslissen dan de kantonrechter heeft gedaan.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de beschikkingen van 24 mei 2018 en 6 mei 2019;

veroordeelt [appellant] hoofdelijk, waarbij als de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] op € 324-- aan griffierecht en op € 2.148,-- aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordelingen en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten op € 1.074,-- aan salaris advocaat;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de veroordelingen;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.K.N. Vos, M.G.W.M. Stienissen en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2020.