ECLI:NL:GHSHE:2023:3783 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over advisering effectenlease door niet-verg...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.267.897/01

arrest van 14 november 2023

in de zaak van

1.[appellant] ,

2.
[appellante],

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud aan te duiden als: de afnemer,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,

tegen

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als: Dexia
,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 februari 2018, zoals dat is hersteld bij exploot van 18 december 2018, ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 26 november 2015 en 1 februari 2018, gewezen tussen Dexia als eiseres en de afnemer als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 4027814, rolnummer 15-3793)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het herstelexploot van 18 december 2018;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
de akte uitlating jurisprudentie en rectificatie van de afnemer;
de antwoordakte van Dexia;
de schriftelijke toelichting/het schriftelijk pleidooi van Dexia, met productie;
de schriftelijke toelichting/het schriftelijk pleidooi van de afnemer.

De advocaat van de afnemer heeft aangevoerd dat hij de schriftelijke toelichting/pleitnota van Dexia pas op 14 oktober 2022 heeft ontvangen, en dus niet uiterlijk twee weken voor de roldatum van 25 oktober 2022 waarop de toelichting/pleitnota moest worden overgelegd. Dit wordt door Dexia niet betwist. Daarmee heeft Dexia inderdaad in strijd gehandeld met wat voor de gang van zaken bij een schriftelijk pleidooi/toelichting in het procesreglement is bepaald. Nu de afnemer niet stelt daardoor te zijn benadeeld, bij het opstellen van diens beknopte reactie op Dexia’s pleidooi/toelichting of anderszins, betekent deze overtreding van Dexia naar het oordeel van het hof niet, zoals de afnemer bepleit, dat het recht op het overleggen van de pleitnota/toelichting, althans de eerste termijn daarvan, voor Dexia is vervallen. Toelating van de pleitnota/toelichting is, gelet op het voorgaande, niet in strijd met de goede procesorde.

Het hof heeft een datum bepaald voor arrest. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De kern van de zaak

3.1.

Deze zaak gaat over drie effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon (Pensioen Partners) tot stand zijn gekomen tussen Dexia en de afnemer. Centraal staat de vraag of de afnemer door de tussenpersoon is geadviseerd terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door de afnemer geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de door Dexia gevorderde verklaring voor recht dat zij met betrekking tot de tussen haar en de afnemer gesloten overeenkomsten aan al haar verplichtingen heeft voldaan en daarom niets meer aan de afnemer verschuldigd is, toegewezen. In dit hoger beroep beoordeelt het hof de vordering van Dexia en het verweer van de afnemer opnieuw.

4.De beoordeling

4.1.

Het hof verwijst naar het bestreden tussenvonnis van 26 november 2015 voor de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld. Deze feiten zijn niet bestreden, zodat ze ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

4.2.

Het hof verwijst naar het bestreden tussenvonnis van 26 november 2015 voor de weergave van de vordering van Dexia en de grondslagen daarvan. Deze weergave is in hoger beroep niet bestreden.

4.3.

In het bestreden eindvonnis van 1 februari 2018 heeft de kantonrechter de vordering van Dexia toegewezen.

4.4.

In hoger beroep heeft de afnemer (ongenummerde) grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, en tot het alsnog afwijzen van de vordering van Dexia.

Advisering Pensioen Partners en wetenschap Dexia

4.5.

De afnemer grieft allereerst tegen het oordeel van de kantonrechter dat de afnemer onvoldoende heeft onderbouwd dat bij de totstandkoming van de overeenkomsten sprake is geweest van verboden beleggingsadvieswerkzaamheden. Volgens de afnemer heeft de kantonrechter miskend dat een medewerker van Pensioen Partners B.V. (hierna: Pensioen Partners), die optrad als tussenpersoon maar niet beschikte over een voor beleggingsadvieswerkzaamheden benodigde vergunning, zich wel degelijk heeft voorgedaan als een onafhankelijk financieel adviseur en hem heeft geadviseerd om de overeenkomsten met Dexia aan te gaan. Dexia wist dat Pensioen Partners op de persoon toegesneden beleggingsadviezen gaf. Door desondanks de overeenkomsten met de afnemer aan te gaan heeft Dexia jegens de afnemer onrechtmatig gehandeld en is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden, aldus de afnemer.

4.6.

Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat de effectenleaseovereenkomsten tussen Dexia en de afnemer tot stand zijn gekomen door tussenkomst van Pensioen Partners die als bemiddelaar optrad. Daarmee is Pensioen Partners bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten opgetreden als effectenbemiddelaar in de zin van (het destijds geldende) artikel 1b onder 1 Wte (oud).

4.7.

Een effectenbemiddelaar die mogelijk cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling, wordt ook cliëntenremisier genoemd. Pensioen Partners had geen vergunning zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte Pro (oud), om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden. Zij kon echter aanspraak maken op de generieke vrijstelling van artikel 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Pro Wte (oud) om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling zoals Dexia, die zelf over een vergunning beschikte. De reden van deze vrijstelling was dat de instelling bij wie de cliënt werd aangebracht, zelf al aan toezicht was onderworpen, dan wel daarvan was vrijgesteld. Het stond Pensioen Partners als cliëntenremisier niet vrij om zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Artikel 41 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (en voorheen artikel 25 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995) verbood Dexia om een effectenleaseovereenkomst met een klant aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur was opgetreden. Deze laatste omstandigheid – het contracteren in weerwil van dit verbod – moet Dexia in een dergelijk geval bij de toepassing van artikel 6:101 BW Pro zwaar worden aangerekend. Bij effectenleaseovereenkomsten die op deze manier tot stand zijn gekomen, is de inhoud van het advies niet meer van belang, evenmin als een eventueel eigen inzicht van de klant in het aan te schaffen product. Dexia had de klant immers hoe dan ook moeten weigeren. De billijkheid eist dan in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last vormden (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935).

4.8.

Kortom, voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld of: (i) de klant voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten door Pensioen Partners in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd, en (ii) of Dexia dit wist of behoorde te weten.

4.9.

Het hof verwijst verder voor het toepasselijke juridisch kader naar het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:862, rov. 2.7.1 t/m 2.10.21. In het bijzonder heeft de Hoge Raad in dit arrest geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

4.10.

In de onderhavige zaak heeft de afnemer een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Pensioen Partners in dit geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten, onder randnummer 94 e.v. van de conclusie van antwoord en onder randnummer 19 e.v. van de memorie van grieven. De stellingen van de afnemer komen, samengevat, op het volgende neer.

De afnemer heeft een of meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met een medewerker van Pensioen Partners. Daarbij is besproken dat de afnemer (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen de afnemer daarvoor beschikbaar zou hebben. Na het doornemen van bankafschriften en andere financiële gegevens van de afnemer heeft de medewerker van Pensioen Partners geadviseerd om een specifiek effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de Pensioen Partners medewerker geschikt voor de situatie van de afnemer. De afnemer heeft op het advies van de medewerker van Pensioen Partners vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Vervolgens heeft de medewerker van Pensioen Partners de aanvraag van de overeenkomsten geregeld en is de afnemer de effectenleaseovereenkomsten aangegaan, aldus de afnemer. De aldus jegens de afnemer gevolgde handelwijze stemt volgens de afnemer overeen met de gebruikelijke werkwijze van Pensioen Partners, waartoe de afnemer heeft verwezen naar de producties die hierna zijn weergegeven.

4.11.

Dexia heeft de stellingen van de afnemer slechts in algemene zin betwist. Volgens haar volgt uit diverse door haar overgelegde producties dan wel verklaringen dat de werkwijze van Pensioen Partners veelvuldig was beperkt tot het doen van algemene aanprijzingen.

4.12.

Voorop staat dat de door de afnemer geschetste betrokkenheid van Pensioen Partners bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten, indien deze komt vast te staan, in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 10 juni 2022 moet worden gekwalificeerd als advisering. Het hof verwerpt daarmee het verweer van Dexia, zoals zij dat onder meer in haar schriftelijk pleidooi onder verwijzing naar de door haar overgelegde opinie heeft gevoerd, dat de door de afnemer gestelde betrokkenheid niet als advisering in de zin van artikel 41 Nadere Pro Regeling 1999 kan worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof volgt uit de door de afnemer overgelegde producties, zoals die hierna zijn weergegeven, voldoende dat Pensioen Partners een gebruikelijke werkwijze had die aansluit bij de concrete stellingen van de afnemer over hoe Pensioen Partners in zijn geval heeft gehandeld. Daarmee heeft de afnemer zijn stelling dat er is geadviseerd voldoende gemotiveerd onderbouwd. Het had op de weg van Dexia gelegen om concreet te stellen en toe te lichten dat en op welke wijze in onderhavig geval is afgeweken van die gebruikelijke werkwijze. Het in algemene bewoordingen geformuleerd verweer dat Pensioen Partners zich in veel zaken onthield van het geven van advies, is daartoe onvoldoende. De stelling van Dexia dat hiermee een verzwaarde stelplicht op Dexia komt te liggen, waaraan zij onmogelijk zou kunnen voldoen, wordt door het hof verworpen. Zoals hierna wordt overwogen, was Dexia er destijds mee bekend dat Pensioen Partners standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die Pensioen Partners als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten. Het had daarom in het kader van de verplichtingen van Dexia ingevolge artikel 41 Nadere Pro Regeling 1999 op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten met de afnemer navraag te doen bij Pensioen Partners wat de aard van de betrokkenheid van Pensioen Partners was geweest. Zo had Dexia kunnen en moeten beoordelen of zij de effectenleaseovereenkomsten met de afnemer kon en mocht aangaan. Anders dan Dexia betoogt, kon het inwinnen van deze informatie redelijkerwijs van haar verlangd worden zodat deze zich wel degelijk in haar domein bevond. Dexia heeft een dergelijk onderzoek kennelijk niet verricht, althans zij heeft hieromtrent niets gesteld. De gevolgen van dit nalaten, dat meebrengt dat Dexia in onderhavige zaak nu kennelijk niet meer in staat is om gemotiveerd te onderbouwen dat er in onderhavige zaak geen advies is verleend, komen voor risico van Dexia.

Bovendien heeft Dexia niet uitgelegd op basis waarvan zij in haar memorandum van 26 maart 2007 (zie citaten hierna) tot de conclusie is gekomen dat de werkzaamheden van tussenpersonen zelden beperkt zijn gebleven tot het aanbrengen van een klant, maar dat doorgaans daarnaast sprake is geweest van het geven van beleggingsadvies. Evenmin heeft zij uitgelegd hoe deze conclusie – en het onderzoek dat daaraan kennelijk vooraf is gegaan – zich verdraagt met haar stelling dat het voor haar niet mogelijk is na te gaan in welke gevallen wel of niet is geadviseerd. Uit het memorandum volgt niet, zoals Dexia stelt, dat slechts is verondersteld dat door tussenpersonen beleggingsadviezen zijn gegeven.

Dexia heeft dan ook niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat de afnemer voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van die overeenkomst heeft gekregen van Pensioen Partners in de uitoefening van haar bedrijf. Dit neemt het hof dan ook als vaststaand aan. Dit betekent dat de afnemer de effectenleaseovereenkomsten is aangegaan na advies door Pensioen Partners die daarbij de reikwijdte van haar vrijstelling van de vergunningplicht heeft overschreden.

4.13.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of Dexia bij het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten wist dat sprake was van deze advisering door Pensioen Partners of dit behoorde te weten. Volgens de afnemer dient de vraag bevestigend te worden beantwoord. De afnemer heeft gesteld dat Pensioen Partners zich publiekelijk uitgaf, en dus voor Dexia kenbaar, als gespecialiseerd adviseur voor maatwerkoplossingen, in het bijzonder voor beleggingsproducten voor oudedagsvoorzieningen. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft de afnemer onder meer verwezen naar de volgende delen uit de door hem overgelegde producties:

a. a) De volgende tekst van de website van Pensioen Partners uit het jaar 2001
(77 en 78 mvg):

"Maar hoe kijkt u naar uw spaartegoeden en beleggingsportefeuille in relatie tot uw Pensioen? (…) Praat er eens over met uw adviseur van Pensioen Partners (... )

Voor alle geldzaken heeft de Pensioen Partners Nederland specialisten in huis. Of het nu gaat om verzekeren, sparen, beleggen, hypotheken of een langetermijnplanning: wij zijn op de hoogte en wij adviseren u."

b) Een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (prod. 2 mvg) waaruit blijkt dat de bedrijfsomschrijving van Pensioen Partners destijds luidde:

"Het verstrekken van adviezen op het gebied van oudedagsvoorziening, arbeidsongeschiktheidsvoorziening en financial planning."

c) Een schriftelijke verklaring van een voormalige werkneemster van Pensioen Partners van 18 juli 2017 (prod. 3 mvg):

"Ik ben in de periode april 2000 tot augustus 2000 in dienst geweest van Pensioen Partners als financieel adviseur. (... )

Ik ontving trainingen van de drie directeuren van Pensioen Partners, gericht op het adviseren en verkopen van onder meer producten van Bank Labouchere.

Als financieel adviseur van Pensioen Partners bezocht ik de cliënten thuis en onderzocht ik in een persoonlijk gesprek de wensen van de klant. Destijds werden Dexia producten geschikt geacht voor alle mogelijke doelstellingen waaronder het opbouwen van een pensioen.

Bij het adviseren gebruikte ik een laptop met een rekenprogramma, die aan mij ter beschik king was gesteld door Pensioen Partners, waarmee aan de hand van de wensen van de klant een prognose kon worden voorgerekend. Dit rekenprogramma was, voor zover ik het mij kan herinneren, afkomstig van Bank Labouchere (...)"

d) Het jaarverslag 1997 van Bank Labouchere, de rechtsvoorganger van Dexia:

“Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan een persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte.”

e) De volgende tekst van de websites van Dexia:

“Labouchere Beleggingsproducten

Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.” (mei 2000)

“De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.” (mei 2000)

“Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank Labouchere Beleggingsproducten worden continue getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.” (augustus 2001)

f) Een memorandum, opgesteld door Dexia, waarin onder meer het volgende staat:

“1.5 Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (‘Wte’) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies. (…)”

En in 5.1 van bedoeld memorandum:

“Hierboven is aan de orde geweest dat tussenpersonen die hebben bemiddeld terzake van effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de desbetreffende lessee. (…)”

4.14.

Dexia heeft opgemerkt dat de tekst van de toenmalig website van Pensioen Partners slechts getuigt van de ambities van Pensioen Partners, niet van de realiteit. Dexia heeft echter niet, althans onvoldoende, gemotiveerd betwist dat de tekst van de website de algemene werkwijze van Pensioen Partners ten tijde van het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten correct weergeeft. Daaraan doet niet af dat de werkwijze niet in alle gevallen steeds gevolgd is zoals op de website beschreven.

4.15.

Ten aanzien van het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel heeft Dexia aangevoerd dat uit het uittreksel, waarin slechts een globale beschrijving van de werkzaamheden van Pensioen Partners staat, niet blijkt dat Pensioen Partners vergunningplichtige beleggingsadviezen gaf, laat staan concreet aan de afnemer. Met betrekking tot de verklaring van de voormalige werkneemster van Pensioen Partners heeft Pensioen Partners aangevoerd dat die werkneemster in een procedure tussen haar broer en Dexia een voor haar broer gunstige verklaring heeft willen afleggen en dat de verklaring niets zegt over de vraag of in het onderhavige geval aan [persoonsnaam] c.s. een vergunningsplichtig advies is gegeven.

Dexia heeft de inhoud van deze laatste twee producties evenwel als zodanig niet betwist. Uit de producties komt het beeld naar voren, zoals de afnemer heeft aangevoerd, dat het geven van gespecialiseerde adviezen onderdeel uitmaakte van de bedrijfsopzet en vaste werkwijze van Pensioen Partners. Ook heeft Dexia niet betwist dat de website van Pensioen Partners en de bedrijfsomschrijving in het uittreksel uit het handelsregister haar bekend waren of konden zijn. Niet is bestreden dat (de rechtsvoorgangster van) Dexia een rekenprogramma ter beschikking heeft gesteld aan de voormalige werknemer van Pensioen Partners teneinde haar in staat te stellen te adviseren met betrekking tot de producten van Dexia.

4.16.

Dexia heeft verwezen naar een getuigenverklaring van [getuige 1] , voormalig medewerker van een franchisenemer van Spaar Select, van 5 september 2018. Dexia heeft daarnaast verwezen naar getuigenverklaringen van [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] . Uit de getuigenverklaring van [getuige 1] die Dexia heeft overgelegd, leidt het hof niet af dat in de klantgesprekken die deze medewerker voerde niet werd geadviseerd. In elk geval is een enkele verklaring van een medewerker van (een franchisenemer van) Spaar Select van onvoldoende gewicht om af te doen aan hetgeen volgt uit de inhoud van de hiervoor onder 4.13 aangehaalde citaten over de gebruikelijke werkwijze van Pensioen Partners. De overige getuigenverklaringen waarnaar Dexia verwijst, leggen in dit verband eveneens te weinig gewicht in de schaal, en hebben bovendien niet specifiek betrekking op Pensioen Partners.

4.17.

Dexia verwijst voorts naar verklaringen en brieven van afnemers ter onderbouwing van haar stelling dat effectenleaseovereenkomsten op verschillende wijze werden afgesloten door tussenpersonen en ter onderbouwing van haar betwisting dat Pensioen Partners een vaste werkwijze had waarbij zij klanten adviseerde.

Uit deze verklaringen en brieven, voor zover Dexia in de processtukken daarnaar verwijst, volgt niet dat deze betrekking hebben op Pensioen Partners. Bovendien doet de omstandigheid dat in bepaalde gevallen mogelijk niet door Pensioen Partners zou zijn geadviseerd er niet aan af dat uit bovengenoemde citaten onder 4.13 volgt dat dit wel de gebruikelijke werkwijze was van Pensioen Partners, althans dat zij dit op grote schaal deed, en dat Dexia daarmee bekend was.

4.18.

Alles overziend, komt het hof in deze zaak tot het volgende oordeel. Dexia was ermee bekend dat in het kader van de gebruikelijke werkwijze van Pensioen Partners advies werd verleend aan potentiële klanten. Gezien die gebruikelijke werkwijze had het op de weg van Dexia gelegen, zoals hiervoor is overwogen, om bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten met de afnemer navraag te doen bij Pensioen Partners om te beoordelen of er al dan niet was geadviseerd. Indien Dexia al niet wist dat de afnemer door Pensioen Partners was geadviseerd, dan had zij dus behoren te weten dat Pensioen Partners de afnemer had geadviseerd, in de zin dat deze een gepersonaliseerde aanbeveling had gekregen van Pensioen Partners tot het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats.

4.19.

Gelet op het voorgaande heeft Dexia bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten met de afnemer in strijd gehandeld met artikel 41 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. In dit geval eist de billijkheid daarom dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, voor zowel de restschuld van de afnemer als voor de door deze betaalde rente, aflossing en kosten. Het beroep op eigen schuld gaat dan ook niet op. De eerste grief slaagt.

4.20.

Bij deze uitkomst behoeft het standpunt van de afnemer dat Dexia ook onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld doordat Dexia tevens in strijd met artikel 41 NR Pro 1999 als orderremisier heeft opgetreden, geen behandeling. Ook de grief dat de kantonrechter heeft miskend dat Dexia misbruik van recht heeft gemaakt door de onderhavige procedure te beginnen, behoeft geen behandeling.

4.21.

De grief die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter (rov. 5.1 van het bestreden eindvonnis) dat de afnemer jegens Dexia geen aanspraak kan maken op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, faalt. De kosten van de door de afnemer gestelde werkzaamheden komen op grond van artikel 6:96 lid 3 BW Pro in verbinding met artikel 241 Rv Pro in een procedure niet voor vergoeding in aanmerking (Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, rov. 4.5.3 en 4.5.4).

Conclusie en proceskosten

4.22.

Nu de eerste grief slaagt, zal het hof de bestreden vonnissen voor de duidelijkheid helemaal vernietigen en de vordering van Dexia alsnog afwijzen. Niet kan worden geconcludeerd dat Dexia ten aanzien van de overeenkomsten niets meer aan de afnemer verschuldigd is.

4.23.

Dexia is aan te merken als de overwegend in het ongelijk gestelde partij en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van de beide instanties. Daarmee slaagt ook de laatste grief, die zich richt tegen de door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling. De kosten aan de zijde van de afnemer zullen worden vastgesteld op:

voor de procedure in eerste aanleg:

- salaris advocaat/gemachtigde (2,5 punten x € 60,--) € 150,--

voor de procedure in hoger beroep:

- explootkosten € 98,01
€ 98,01

- griffierecht
€ 324,--

totaal verschotten € 520,02

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

(2½ punt x tarief II € 1183,--) € 2.957,50

Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Daarom zal het hof de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (ECLI:NL:HR:2022:853).

4.4. De uitspraak

Het hof:

vernietigt de bestreden vonnissen van 26 november 2015 en van 1 februari 2018, en opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van Dexia af;

veroordeelt Dexia in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van de afnemer voor de eerste aanleg vast op € 150,-- voor salaris advocaat/gemachtigde en voor het hoger beroep op € 520,02 aan verschotten en op € 2.957,50 aan salaris advocaat;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, E.H. Schulten en J.J. Verhoeven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 november 2023.

griffier rolraadsheer