Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 18 januari 2024
Zaaknummer : 200.331.355/01
Zaaknummer eerste aanleg : 10214870 \ AZ VERZ 22-123
in de zaak in hoger beroep van:
[de werknemer],
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als “ [de werknemer] ”,
advocaat: mr. S.J.W.M. Vonken te Heerlen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B.V. 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna aan te duiden als “ [de werkgever] ”,
advocaat: mr. J.L.R. Kenens te Leiden.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 24 mei 2023.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties 36-43, ingekomen ter griffie op 22 augustus 2023 en het op 9 oktober 2023 ingekomen proces-verbaal van de zitting bij de kantonrechter;
- het verweerschrift met producties 73-81, ingekomen ter griffie op 17 oktober 2023;
- een brief van [de werknemer] met producties 44-54, ingekomen ter griffie op 20 november 2023;
- een brief van [de werkgever] met productie 82, ingekomen ter griffie op 22 november 2023;
- de op 30 november 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Vonken, die spreekaantekeningen heeft overgelegd;
- [betrokkene] en [leidinggevende] namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. Kenens, die spreekaantekeningen heeft overgelegd.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald.
3.De beoordeling
De feiten
3.1.
In dit hoger beroep zal het hof uitgaan van de door de kantonrechter in zijn beschikking van 24 mei 2023 in rov. 2.1. tot en met 2.15. vastgestelde en in hoger beroep niet betwiste feiten, aangevuld met enkele andere door het hof vastgestelde feiten.
3.2.1.
[de werkgever] is een bedrijf in de lift- en roltrappenindustrie. [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1964, is op 25 januari 2005 bij (de rechtsvoorganger van) [de werkgever] in dienst getreden en vervulde laatstelijk de functie van Sales Support specialist op de afdeling [afdeling 1] ( [afdeling 1] ). Haar laatste brutosalaris bedroeg € 3.928,81 per maand, exclusief emolumenten. Op het dienstverband is de cao Metalektro van toepassing.
3.2.2.
[de werknemer] is oorspronkelijk in dienst getreden van [B.V. 2] B.V., een dochtervennootschap van [de werkgever] . [de werknemer] werkte voor [B.V. 2] B.V. aanvankelijk vanuit de vestiging in [plaats 1] en vanaf 2012 op de vestiging te [plaats 2] .
In verband met de integratie van [B.V. 2] B.V. in [de werkgever] , is [de werknemer] per 1 juli 2015 bij [de werkgever] in dienst getreden op basis van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van 40 uur per week. Vanwege de daarmee samenhangende sluiting van de vestiging te [plaats 2] , heeft [de werkgever] destijds voor de op die vestiging werkzame medewerkers een mobiliteitsplan opgesteld voor de duur van twee jaar. In het mobiliteitsplan, dat op 20 augustus 2015 per brief aan [de werknemer] is bevestigd, is met [de werknemer] de afspraak gemaakt dat zij twee dagen per week vanuit huis zou werken, twee dagen op het kantoor van [de werkgever] te [plaats 3] en een dag op het kantoor van [de werkgever] in [vestigingsplaats] . Op grond van het mobiliteitsplan kwam [de werkgever] voor een maximale periode van twee jaar in aanmerking voor een vergoeding van haar extra reistijd van haar woning te [woonplaats] naar [vestigingsplaats] . Per 1 januari 2017 heeft [de werkgever] ook haar vestiging te [plaats 3] gesloten. Sindsdien werkte [de werknemer] vier dagen per week thuis en een dag per week op kantoor in [vestigingsplaats] .
3.2.3.
Op 1 december 2019 kreeg [de werknemer] een nieuwe leidinggevende, de heer [leidinggevende] .
Tijdens een gesprek op 7 januari 2020 heeft [leidinggevende] aan [de werknemer] kenbaar gemaakt dat [de werkgever] wilde dat het [afdeling 1] -team drie dagen per week op het kantoor in [vestigingsplaats] aanwezig zou zijn. [de werknemer] gaf aan dat dit voor haar niet haalbaar was, waarna [leidinggevende] het voorstel deed om dan twee dagen per week naar [vestigingsplaats] te reizen.
3.2.4.
Tijdens een vervolggesprek op 14 januari 2020 heeft [de werknemer] aangegeven dat zij twee dagen per week naar [vestigingsplaats] reizen op grond van haar medische beperkingen onmogelijk achtte. Op 6 februari 2020 heeft een preventief consult bij de bedrijfsarts plaatsgevonden. De conclusie van de bedrijfsarts luidde dat het uitbreiden van het aantal werkdagen in [vestigingsplaats] de belastbaarheid van [de werknemer] verder zou gaan overschrijden.
De enkele rit per week deed dat reeds, aldus de bedrijfsarts. Omdat sprake was van een preventief consult op verzoek van [de werknemer] is deze terugkoppeling van de bedrijfsarts alleen aan [de werknemer] verzonden en niet aan [de werkgever] .
3.2.5.
Op 26 februari 2020 heeft [de werknemer] zich ziekgemeld vanwege de griep. Een week later heeft zij zich weer beter gemeld. Bij brief van 6 maart 2020 heeft [de werkgever] aan [de werknemer] verzocht om twee dagen per week naar [vestigingsplaats] te komen. Op 9 maart 2020 heeft [de werknemer] zich opnieuw ziek gemeld in verband met (met name) nekklachten. Naar aanleiding van deze ziekmelding vond op 23 april 2020 een telefonisch consult met de bedrijfsarts plaats.
3.2.6.
Op 23 juli 2020 heeft [de werknemer] aangegeven te willen starten met re-integreren. Op 10 augustus 2020 is [de werknemer] met de re-integratie gestart, beginnend met een uur per dag en vervolgens elke week uitbreidend.
3.2.7.
De bedrijfsarts heeft op 14 september 2020 onder meer geadviseerd om de uren uit te breiden met 1 uur per dag per 2 weken in deeltaken van het eigen werk. Verder gaf de bedrijfsarts aan dat een werkhervatting in [vestigingsplaats] op dat moment niet mogelijk werd geacht vanwege de reistijd. Het was de verwachting, aldus de bedrijfsarts, dat er op termijn mogelijkheden zouden zijn om, rekening houdend met de beperkingen, maximaal 1x in de week, rekening houdend met de reistijd, in een beperkt aantal uren op locatie in [vestigingsplaats] het werk te hervatten. Er is een werkplekonderzoek op de thuiswerkplek geadviseerd. Dit onderzoek heeft op 7 oktober 2020 plaatsgevonden. [de werknemer] heeft de kosten voor het aanpassen van de thuiswerkplek gedeeltelijk moeten voorschieten en in december 2021 na herhaald verzoek volledig terugbetaald gekregen.
3.2.8.
Op 6 oktober 2020 is een Plan van Aanpak opgesteld.
3.2.9.
Bij mailbericht van 8 januari 2021 heeft [de werkgever] aan [de werknemer] meegedeeld dat zij zou worden overgeplaatst naar het team van [afdeling 2] ( [afdeling 2] ). [de werknemer] heeft laten weten daar weinig voor te voelen vanwege eerdere negatieve ervaringen met de werkzaamheden daar en omdat die onder haar niveau lagen, maar heeft deze werkzaamheden tijdelijk ter hand genomen.
3.2.10.
In de rapportage van het arbeidsdeskundig onderzoek van het UWV van 15 maart 2021 is vermeld dat [de werknemer] met inachtneming van een opbouwschema, geschikt is te achten voor het eigen werk. De arbeidsdeskundige heeft gerefereerd aan het standpunt van de bedrijfsarts met betrekking tot het maximaal één dag per week reizen naar [vestigingsplaats] .
3.2.11.
Op 30 maart 2021 heeft [de werknemer] het UWV om een deskundigenoordeel gevraagd ten aanzien van de vraag of de re-integratie-inspanningen van [de werkgever] voldoende zijn.
Op 11 juni 2021 heeft het UWV geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van [de werkgever] onvoldoende zijn. De probleemanalyse en het plan van aanpak zijn veel te laat opgemaakt en het advies van de arbeidsdeskundige is op basis van de ter beschikking staande informatie niet adequaat opgevolgd, aldus het UWV (productie 20 verweerschrift). In juni 2021 is [de werknemer] op verzoek van [de werkgever] weer op de afdeling [afdeling 1] gaan werken.
3.2.12.
Op 9 augustus 2021 heeft [de werknemer] zich weer volledig arbeidsongeschikt gemeld en dat is zij gebleven tot 10 januari 2022. Op 10 januari 2022 heeft [de werknemer] de re-integratie hervat, opnieuw in een opbouwend schema.
3.2.13.
Op 6 december 2021 heeft [de werknemer] een WIA-uitkering aangevraagd. Bij beslissing van 18 februari 2022 heeft het UWV [de werkgever] een loonsanctie opgelegd van 52 weken (productie 25 verzoekschrift). Het UWV oordeelt dat [de werkgever] niet voldoende heeft gedaan om [de werknemer] te re-integreren. Volgens het UWV verzuimt [de werkgever] opnieuw als regievoerder om het re-integratietraject op een adequate wijze vorm te geven. Zij had conform het advies van de bedrijfsarts de belastbaarheid al in december 2021 moeten laten actualiseren en vervolgens opnieuw de arbeidsmogelijkheden moeten (laten) onderzoeken, te beginnen met de eigen functie. Door de handelwijze van [de werkgever] loopt het re-integratietraject volgens het UWV opnieuw onnodig vertraging op. [de werkgever] is het niet eens met het oordeel van het UWV.
3.2.14.
Naar aanleiding van de loonsanctie is de belastbaarheid van [de werknemer] op 10 maart 2022 opnieuw vastgesteld door de bedrijfsarts. [de werknemer] heeft een second opinion aangevraagd waarna de FML op 11 mei 2022 is aangepast.
3.2.15.
[de werknemer] heeft haar werkzaamheden vervolgens steeds verder uitgebreid.
3.2.16.
In maart/april 2022 en opnieuw in oktober 2022 hebben [de werknemer] en [de werkgever] mediation beproefd. In beide gevallen heeft de mediator de mediation beëindigd omdat zij onvoldoende aanknopingspunten zag om de mediation voort te zetten.
De procedure bij de kantonrechter
3.3.1.
In eerste aanleg heeft [de werkgever] verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) dan wel andere omstandigheden (h-grond) dan wel een combinatie van omstandigheden (i-grond), met toekenning aan [de werknemer] van de wettelijke transitievergoeding.
3.3.2.
[de werknemer] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd en verzocht om het ontbindingsverzoek af te wijzen en, voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzocht om toekenning van een billijke vergoeding van € 378.189,37 bruto (inkomensschade tot AOW-leeftijd), € 51.070,00 bruto (pensioenschade) en € 10.000,00 netto (immateriële schade).
3.3.3.
De mondelinge behandeling bij de kantonrechter heeft plaatsgevonden op 27 maart 2023. Bij die gelegenheid heeft [de werknemer] aangegeven dat de verhoudingen (door de houding van [de werkgever] ) volledig verstoord zijn geraakt en dat dit tot een einde van de arbeidsovereenkomst zal (moeten) leiden.
3.3.4.
De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 juli 2023 vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:669 lid 3 onder Pro g Burgerlijk Wetboek (BW)), [de werkgever] veroordeeld om aan [de werknemer] een transitievergoeding van € 27.508,49 bruto te betalen en de proceskosten gecompenseerd.
Het verzoek van [de werknemer] om een billijke vergoeding toe te kennen heeft de kantonrechter afgewezen.
De kantonrechter oordeelde daartoe, kort samengevat, als volgt.
Er is niet gebleken dat het ontbindingsverzoek verband houdt met een wettelijk verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst.
[de werknemer] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling erkend dat de arbeidsverhouding zo zeer is verstoord dat deze tot een einde zou moeten komen. Er is genoegzaam gebleken dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, dat deze een duurzaam karakter heeft en dat herplaatsing van [de werknemer] in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing, binnen een redelijke termijn niet mogelijk is en ook niet in de rede ligt.
Het geschil tussen partijen vindt zijn oorsprong in tegenovergestelde visies over thuiswerken en de aanwezigheid op kantoor in [vestigingsplaats] . [de werkgever] wilde dat [de werknemer] twee dagen in [vestigingsplaats] kwam werken, zij wilde dat slechts één dag per week. Uit de diverse medische rapportages blijkt dat zij dat ook maar hooguit een dag in de week zou kunnen.
Op grond van haar instructierecht en het thuiswerkbeleid is [de werkgever] bevoegd om van haar werknemers te verlangen dat zij in ieder geval twee dagen per week op kantoor in [vestigingsplaats] werkzaam zijn.
Gedurende de re-integratieperiode heeft [de werkgever] uiteindelijk de conclusie van de bedrijfsarts dat [de werknemer] niet twee dagen per week aanwezig kon zijn, gevolgd. Het is niet verwijtbaar, laat staan ernstig verwijtbaar, dat [de werkgever] daarnaast bespreekbaar maakte wat dit moest betekenen voor de toekomst en dat in de functie van [de werknemer] geen ruimte meer is voor vier dagen thuiswerken. Wel heeft de manier van bespreekbaar maken tot extra spanning geleid. Daarvoor had [de werkgever] in eerste instantie onvoldoende oog. Dat is mogelijk verwijtbaar, maar zeker niet ernstig verwijtbaar.
[de werkgever] heeft tijdens het re-integratietraject steken laten vallen, resulterend in het oordeel van het UWV, tot twee maal toe, dat de re-integratie-inspanningen van [de werkgever] onvoldoende waren. Dat is echter op zichzelf niet genoeg om aan te nemen dat [de werkgever] haar re-integratie-inspanningen op ernstige wijze heeft geschonden. Haar handelen kan verwijtbaar worden genoemd, maar niet ernstig verwijtbaar. Daarom is voor toekenning van een billijke vergoeding geen plaats.
De procedure in hoger beroep
3.4.1.
[de werknemer] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en verzocht [de werkgever] te veroordelen om aan haar de in eerste aanleg verzochte billijke vergoeding te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten.
3.4.2.
[de werknemer] heeft daartoe negen grieven aangevoerd.
Grief I
3.5.1.
De grief klaagt over rov. 2.16. van de beschikking, waarin de kantonrechter overweegt:
“
Partijen hebben een tweetal mediationpogingen ondernomen, maar mediation is niet van de grond gekomen.”
Partijen hebben een tweetal mediationpogingen ondernomen, maar mediation is niet van de grond gekomen.”
3.5.2.
Volgens [de werknemer] heeft de kantonrechter miskend dat er wel degelijk sprake is geweest van een inhoudelijke mediation, waarin partijen van mening verschilden over het te bereiken doel.
3.5.3.
De grief slaagt niet in de zin dat die leidt tot een ander dictum. Wel heeft het hof hiervoor in rov. 3.2.16. bij de weergave van de feiten waarvan het uitgaat, opgenomen dat [de werknemer] en [de werkgever] in maart/april 2022 en opnieuw in oktober 2022 mediation hebben beproefd, maar dat de mediator in beide gevallen de mediation heeft beëindigd omdat zij onvoldoende aanknopingspunten zag om de mediation voort te zetten.
Grief II
3.6.1.
Met grief II komt [de werknemer] op tegen rov. 4.1. van de beschikking. Daarin overweegt de kantonrechter:
“
De kantonrechter stelt allereerst vast dat niet is gebleken dat het onderhavige verzoek verband houdt met een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670, leden 1 tot en met 4 en 10 van het BW, of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. Derhalve komt de kantonrechter toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek.”
De kantonrechter stelt allereerst vast dat niet is gebleken dat het onderhavige verzoek verband houdt met een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670, leden 1 tot en met 4 en 10 van het BW, of enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. Derhalve komt de kantonrechter toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek.”
3.6.2.
[de werknemer] betoogt dat het ontbindingsverzoek niet kon worden toegewezen omdat het verband hield met het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 sub Pro a (twee jaar ziekte) en lid 11 sub c (verlenging/loonsanctie) BW. Het ontbindingsverzoek is vóór het verstrijken van de driejaartermijn ingediend, zodat het opzegverbod wel van toepassing was en [de werkgever] niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, aldus [de werknemer] .
3.6.3.
Het hof overweegt als volgt. Artikel 7:671b lid 7 BW bepaalt weliswaar dat het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW Pro niet geldt indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het ontbindingsverzoek door de kantonrechter is ontvangen, maar dit betekent nog niet dat dit ook het toetsingsmoment is voor de vraag of er sprake is van een opzegverbod. Als algemeen uitgangspunt in het civiele recht geldt dat de rechter beslist op basis van de stand van zaken ten tijde van de uitspraak (ex nunc toetsing). Dat betekent dat ook feiten en omstandigheden die naar voren zijn gebracht na het inleidend verzoekschrift door de rechter moeten worden meegenomen. Noch uit de wettekst van artikel 7:671b BW noch uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het niet is toegestaan om voordat de periode waarin het opzegverbod geldt is verstreken, een ontbindingsverzoek in te dienen. Evenmin blijkt daaruit dat indien er sprake is van een opzegverbod op het moment dat het ontbindingsverzoek wordt ingediend, dit in de weg staat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst als er geen opzegverbod meer geldt ten tijde van de mondelinge behandeling.
3.6.4.
De kantonrechter moest naar het oordeel van het hof dus, bij de beoordeling of het ontbindingsverzoek van [de werkgever] toewijsbaar was, dat verzoek toetsen naar de feitelijke stand van zaken ten tijde van zijn beslissing, op basis van wat bekend was bij de mondelinge behandeling van het verzoek (vgl. conclusie A-G 17 maart 2023, ECLI:NL:PHR:2023:316).
3.6.5.
[de werkgever] heeft het verzoekschrift ingediend op 28 november 2022. De mondelinge behandeling bij de kantonrechter heeft plaatsgevonden op 27 maart 2023. Op het moment dat de mondelinge behandeling plaatsvond was de duur van de periode waarin het opzegverbod geldt (in dit geval drie jaar, vanwege de opgelegde loonsanctie) inmiddels verstreken. Nu, zoals hiervoor in rov. 3.6.4. is overwogen, niet de datum van het verzoekschrift, maar de datum van de mondelinge behandeling bepalend is voor de vraag of sprake is van een opzegverbod, gold er op het moment van beoordeling van het verzoek door de kantonrechter geen opzegverbod meer.
De grief faalt.
Grief III-IX
3.7.1.
Het hof zal de grieven III tot en met IX gezamenlijk behandelen. Met deze grieven betoogt [de werknemer] dat de kantonrechter heeft miskend dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld doordat zij grovelijk haar re-integratieverplichtingen jegens [de werknemer] heeft geschonden. Als dat al niet op zichzelf ernstig verwijtbaar is, dan is daar in elk geval sprake van op grond van een aantal bijkomende omstandigheden. Het hof dient, aldus [de werknemer] , daarom de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en alsnog de verzochte billijke vergoeding toe te kennen.
Omvang hoger beroep
3.7.2.
Het hof stelt voorop dat [de werknemer] niet langer betwist dat de arbeidsverhouding met [de werkgever] zodanig verstoord is geraakt dat die tot een einde moest komen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter heeft zij dat ook al erkend. [de werknemer] heeft het hof ook niet verzocht om de arbeidsovereenkomst te herstellen. De beslissing van de kantonrechter dat er sprake is van een voldragen g-grond die maakte dat de arbeidsovereenkomst moest worden ontbonden, ligt dan ook niet ter beoordeling voor. Het hof zal hierna beoordelen of de ontbinding al dan niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] . Die vraag moet naar zijn aard worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden, ex tunc dus (HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:284 rov. 3.4.2). Het hof begrijpt hetgeen [de werknemer] in de grieven en de toelichting daarop over de verstoorde arbeidsverhouding heeft aangevoerd aldus, dat zij meent dat deze slechts door [de werkgever] is veroorzaakt en dat dit moet leiden tot het oordeel dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en tot toekenning van een billijke vergoeding. Het hof zal de omstandigheden die [de werknemer] heeft aangevoerd die tot die conclusie moeten leiden hierna bespreken.
Instructie twee dagen per week aanwezig in [vestigingsplaats]
3.7.3.
[de werknemer] komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [de werkgever] op grond van haar instructierecht en het thuiswerkbeleid bevoegd was om van haar te verlangen dat zij twee dagen per week op het kantoor van [de werkgever] in [vestigingsplaats] zou gaan werken. Volgens [de werknemer] ontbrak de noodzaak om haar die verplichting op te leggen, omdat zij in de praktijk had bewezen haar functie goed te kunnen uitoefenen met per week vier dagen thuiswerken en één dag op kantoor in [vestigingsplaats] . Bovendien heeft een vorige leidinggevende, [vorige leidinggevende] , haar de toezegging gedaan dat zij maar één dag per week naar [vestigingsplaats] hoefde te komen. [de werkgever] had daarom rekening moeten houden met [de werknemer] medische beperkingen, die het haar onmogelijk maakten om vaker dan één dag per week in [vestigingsplaats] te werken. Het desondanks blijven tamboereren op [de werknemer] aanwezigheid in [vestigingsplaats] heeft bijgedragen aan het ontstaan van de verstoorde verhouding. Dat is een belangrijke omstandigheid die maakt dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
3.7.4.
[de werkgever] heeft in haar verweer betoogd dat het [afdeling 1] team waarvan [de werknemer] deel uitmaakte, onvoldoende presteerde en dat zij daarom per 1 december 2019 [leidinggevende] als leidinggevende heeft aangesteld met de opdracht om de prestaties van het team te verbeteren. [leidinggevende] wilde de samenwerking in het team verbeteren, zorgen dat de teamleden inzicht in elkaars werkzaamheden zouden hebben en elkaar laagdrempelig hulpvragen konden stellen. Om dat te bereiken was het volgens [leidinggevende] nodig dat iedereen tenminste drie dagen per week in [vestigingsplaats] aanwezig zou zijn. Voor [de werknemer] heeft hij vanwege de grote reisafstand van haar woonplaats [woonplaats] naar [vestigingsplaats] een uitzondering gemaakt: zij hoefde niet drie maar twee dagen per week naar [vestigingsplaats] te komen. [leidinggevende] heeft [de werknemer] in het eerste gesprek hierover, op 7 januari 2020, aangeboden dat zij op kosten van [de werkgever] een nacht per week in een hotel mocht verblijven, zodat zij niet twee keer per week op en neer naar [vestigingsplaats] hoefde te reizen. Ook heeft hij aangeboden dat [de werknemer] na de ochtendspits met de trein mocht reizen. [leidinggevende] wist toen nog niet dat [de werknemer] medische beperkingen had die aan twee dagen per week naar [vestigingsplaats] reizen in de weg stonden en in het gesprek op 7 januari 2020 heeft zij daarvan ook geen melding gemaakt. In dat gesprek heeft [de werknemer] gezegd dat zij twee dagen per week naar [vestigingsplaats] komen “niet ging doen” en dat zij dit “niet trok”, omdat zij met haar man een landboerderij heeft en dat zij, omdat haar man in ploegendienst werkte, van tijd tot tijd de zorg voor de dieren had. [de werkgever] betwist, onderbouwd met een schriftelijke verklaring van [vorige leidinggevende] , dat [vorige leidinggevende] aan [de werknemer] heeft toegezegd dat zij niet meer dan één dag per week in [vestigingsplaats] hoefde te werken.
3.7.5.
[de werknemer] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep betwist dat [leidinggevende] al op 7 januari 2020 een wekelijkse hotelovernachting heeft aangeboden. Volgens haar deed hij dat pas later. Dat was voor haar echter geen oplossing, omdat zij is aangewezen op een aan haar fysiek aangepast bed.
3.7.6.
Het hof oordeelt als volgt. Het thuiswerkbeleid van [de werkgever] geeft met betrekking tot het recht op thuiswerken aan de leidinggevende het laatste woord, van welke bevoegdheid [leidinggevende] gebruik heeft gemaakt. Het verzoek om twee dagen per week in [vestigingsplaats] te werken valt daarmee binnen de reikwijdte van de instructiebevoegdheid die [de werkgever] op grond van artikel 7:660 BW Pro heeft. [de werkgever] heeft met een gespreksverslag van 7 en 14 januari 2020 en een brief van 6 maart 2020 (productie 5 en 6 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) voldoende onderbouwd gesteld dat [de werknemer] in het gesprek van 7 januari 2020 niets heeft gezegd over medische beperkingen, maar dat zij het verzoek alleen vanwege de zorg voor de landboerderij van de hand wees. Ook staat in de brief van 6 maart 2020 van [de werkgever] aan [de werknemer] dat haar in het gesprek van 7 januari 2020 een wekelijkse hotelovernachting op kosten van [de werkgever] is aangeboden. [de werknemer] heeft haar betwisting in het licht daarvan onvoldoende onderbouwd. Dat direct een hotelovernachting als oplossing is aangeboden staat daarmee vast. [de werknemer] heeft haar stelling dat zij niet in een hotel kan overnachten omdat zij is aangewezen op een aan haar fysiek aangepast bed in het geheel niet onderbouwd. Het hof gaat daar daarom aan voorbij. [de werknemer] heeft niet betwist dat [de werkgever] heeft aangeboden dat zij buiten de spits met de trein naar [vestigingsplaats] mocht reizen. Ook dat staat dus vast.
3.7.7.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [de werkgever] op 7 januari 2020 in redelijkheid, met gebruikmaking van haar instructiebevoegdheid op grond van artikel 7:660 BW Pro, aan [de werknemer] het verzoek om twee dagen per week in [vestigingsplaats] te werken, desgewenst met een hotelovernachting op kosten van [de werkgever] en met het buiten de spits reizen, heeft kunnen doen en dat dit niet een omstandigheid is die kan bijdragen aan de conclusie dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. In zoverre slagen de grieven dus niet.
Schending re-integratieverplichtingen
3.7.8.
In een vervolggesprek op 14 januari 2020, waarin [de werknemer] zich door een vertrouwenspersoon heeft laten bijstaan, heeft [de werknemer] [leidinggevende] (alsnog) deelgenoot gemaakt van haar medische beperkingen die aan twee dagen per week op en neer naar [vestigingsplaats] reizen in de weg stonden. Met ingang van 26 februari 2020 is [de werknemer] onafgebroken wegens ziekte arbeidsongeschikt geweest. Op 10 augustus 2020 is zij begonnen met re-integreren.
3.7.9.
[de werknemer] klaagt over het oordeel van de kantonrechter dat de omstandigheid dat het UWV twee keer heeft geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van [de werkgever] onvoldoende waren, niet genoeg is om aan te nemen dat [de werkgever] die op ernstige wijze heeft geschonden en dat dit, hoewel verwijtbaar, niet ernstig verwijtbaar is.
3.7.10.
Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] haar re-integratieverplichtingen grovelijk geschonden en is dat ernstig verwijtbaar. De probleemanalyse was er pas na 20 weken in plaats van na zes weken en het plan van aanpak liet 32 weken op zich wachten terwijl dat er na acht weken had moeten zijn. Het UWV heeft daarnaast geconcludeerd dat [de werkgever] het advies van de arbeidsdeskundige niet adequaat heeft opgevolgd, dat te laat een actueel FML is opgesteld, dat [de werkgever] te laat en te weinig regie heeft gevoerd en dat zij het tweede spoor te laat heeft ingezet. Op grond daarvan heeft het UWV aan [de werkgever] een loonsanctie opgelegd. [de werknemer] verwijt [de werkgever] voorts dat zij heeft nagelaten een RI&E en een werkplekonderzoek uit te voeren.
3.7.11.
[de werkgever] betwist dat zij haar re-integratieverplichtingen grovelijk niet is nagekomen. Zij voert aan dat de tekortkomingen volgens het UWV konden worden hersteld en dat zij zich ervoor heeft ingespannen dat [de werknemer] een uitvoerig tweede spoortraject heeft kunnen doorlopen, dat op kosten van [de werkgever] zelfs na ommekomst van de verlengde wachttijd is doorgelopen. Ook heeft [de werkgever] zich ingespannen om aan [de werknemer] andere passende functies binnen haar organisatie aan te bieden waarmee zij [de werknemer] tegemoet kwam voor wat betreft de beperktere aanwezigheid op kantoor in [vestigingsplaats] . Maar [de werknemer] stond daar niet voor open, aldus [de werkgever] .
3.7.12.
Het hof overweegt als volgt. De drempel voor het kunnen aannemen van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever is hoger dan die voor het UWV bij het opleggen van een loonsanctie. Anders gezegd: het enkele feit dat het UWV een loonsanctie heeft opgelegd, maakt nog niet dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever ten aanzien van zijn re-integratieverplichtingen; vgl. HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1720 (met toepassing van artikel 81 RO Pro na conclusie A-G 5 juli 2019, ECLI:NL:PHR:2019:772). Daarvoor moet er sprake zijn van het grovelijk niet nakomen van de re-integratieverplichtingen.
3.7.13.
De beslissing van het UWV om aan [de werkgever] een verlenging van de loondoorbetalingsverplichting gedurende het derde ziektejaar op te leggen komt voor een belangrijk deel voort uit door het UWV geconstateerde termijnoverschrijdingen, ten aanzien van de probleemanalyse, het plan van aanpak en de inzet van het tweede spoor. Die tekortkomingen zijn van een andere orde en minder ernstig dan, bijvoorbeeld, het niet opvolgen van adviezen van de bedrijfsarts. Het hof weegt voorts mee dat een deel van de vertraging in de re-integratie waarvoor het UWV een loonsanctie heeft opgelegd, in het bijzonder met betrekking tot het starten van het tweede spoor, mede is veroorzaakt doordat [de werknemer] daaraan aanvankelijk niet wilde meewerken.
3.7.14.
[de werkgever] heeft tot augustus 2022 de adviezen van de bedrijfsarts over de re-integratie van [de werknemer] in het eerste spoor opgevolgd. [de werkgever] heeft [de werknemer] daarbij steeds voorgehouden dat het einddoel van de re-integratie, hervatting in de eigen functie, met zich meebracht dat [de werknemer] twee dagen per week in [vestigingsplaats] moest werken. Uit de adviezen van de bedrijfsarts volgt niet en ook anderszins is niet komen vast te staan dat [de werknemer] niet in staat zou zijn om de ene dag naar [vestigingsplaats] te reizen en, na een hotelovernachting, de volgende dag terug. Het hof heeft hiervoor in rov. 3.7.7. al overwogen dat [de werkgever] dit in beginsel van [de werknemer] mocht verlangen en ook de adviezen van de bedrijfsarts rond de later gemelde medische beperkingen stonden daaraan, met de aangeboden oplossing, niet in de weg. Ook betrekt het hof bij zijn oordeel dat [de werkgever] , toen duidelijk werd dat [de werknemer] niet in staat was om twee dagen per week op en neer naar [vestigingsplaats] te reizen en zij het aanbod om een nacht per week in een hotel te verblijven had verworpen, aan [de werknemer] in augustus 2022 verschillende andere passende functies heeft aangeboden, die slechts één dag aanwezigheid in [vestigingsplaats] vergden: Customer Service Agent op de Front Office of KC3, Commercieel Administratief Medewerker of Customer Service Medewerker – Service Center. [de werknemer] heeft die functies direct geweigerd omdat zij uitsluitend in haar eigen functie, met één dag aanwezigheid in [vestigingsplaats] , te werk wilde worden gesteld. [de werknemer] heeft dat niet betwist. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft zij aangevoerd dat zij de functies heeft geweigerd omdat zij het vertrouwen in een eerlijke behandeling door [de werkgever] was kwijtgeraakt: men zei wel dat die functies met maar één dag per week aanwezigheid in [vestigingsplaats] konden worden uitgeoefend, maar met een nieuwe manager die daar anders over dacht zou dat in de toekomst misschien wel drie dagen per week kunnen worden, aldus [de werknemer] . Het hof is van oordeel dat dit geen redelijke verklaring is voor de weigering en dat [de werknemer] die passende functies ten onrechte heeft geweigerd.
3.7.16.
Ook het feit dat [de werknemer] herhaaldelijk om vergoeding van de voorgeschoten kosten voor aanpassing van de individuele (thuis-) werkplek heeft moeten vragen maakt niet dat [de werkgever] haar re-integratieverplichtingen grovelijk heeft geschonden dan wel ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. [de werknemer] heeft nog aangevoerd dat aanpassing van de werkplek (in [vestigingsplaats] ) al vanaf 2014 had moeten gebeuren en dat een RI&E had moeten worden uitgevoerd, maar heeft onvoldoende onderbouwd dat en waarom als gevolg van het nalaten daarvan de arbeidsrelatie (jaren later) is verstoord geraakt.
Bijkomende omstandigheden
3.7.17.
De bijkomende omstandigheden die [de werknemer] heeft aangevoerd en die zij heeft samengevat in de spreekaantekeningen in hoger beroep op pagina 2 en 3, leiden in samenhang met de andere hiervoor besproken verwijten evenmin tot het oordeel dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] .
3.7.18.
De feiten over het niet inhoudelijk reageren op een formele klacht (9), het inschakelen van [bedrijfsrecherche] (11) en het niet financieel afwikkelen van het dienstverband (12) werden [de werknemer] pas bekend na de beschikking van de kantonrechter en hebben niet bijgedragen aan het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding die heeft geleid tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Die feiten kan het hof dus niet bij zijn oordeel betrekken (zie rov. 3.7.2. hiervoor).
3.7.19.
De verwijten over het niet meer in aanmerking komen voor een bonus (7 en 10) en met betrekking tot het verbeterplan (8) heeft [de werkgever] gemotiveerd betwist: [de werknemer] kwam ondanks dat op enig moment geen accounts aan haar naam waren gekoppeld onveranderd in aanmerking voor een bonus en [de werkgever] wilde met haar spreken over de achterblijvende productie nu zij in uren al grotendeels was gere-integreerd en het [de werkgever] ontbrak aan een goed inzicht in haar tijdbesteding; van het “optuigen” van een d-grond (disfunctioneren) was geen sprake, die is immers niet aangevoerd. [de werknemer] heeft haar stellingen naar aanleiding van die betwistingen, hoewel zij daartoe in de gelegenheid was, niet nader onderbouwd. Het hof gaat daaraan voorbij.
3.7.20.
[de werkgever] heeft ook gemotiveerd betwist dat de vacature voor een Sales Support Specialist (6) zag op de positie van [de werknemer] : die vacature werd opengesteld vanwege het vertrek van een collega uit het team. Ook ten aanzien daarvan geldt dat [de werknemer] haar stelling in het licht van die betwisting onvoldoende (nader) heeft onderbouwd.
3.7.21.
Dat [de werkgever] [de werknemer] zonder valide reden heeft overgeplaatst (4) heeft [de werkgever] ook gemotiveerd weersproken: in het kader van de urenopbouw tijdens de re-integratie achtte zij die werkzaamheden op dat moment passender, maar toen [de werknemer] zich daartegen bleef verzetten heeft zij [de werknemer] weer tot haar eigen werk toegelaten. Wederom geldt dat [de werknemer] haar stelling naar aanleiding van de betwisting onvoldoende nader heeft onderbouwd.
3.7.22.
De klachten onder 2 en 5 betreffen de bejegening van [de werknemer] door [de werkgever] . Daarop ziet ook het verwijt dat [leidinggevende] tegen [de werknemer] heeft gezegd dat zij een “bord voor de kop” heeft en dat hij haar voor leugenaar heeft uitgemaakt. [leidinggevende] heeft dat laatste tijdens de mondelinge behandeling betwist, maar wel gezegd dat hij [de werknemer] heeft tegengeworpen dat zij niet de waarheid sprak waar het de afspraak met [vorige leidinggevende] betrof. [de werknemer] heeft vervolgens niet betwist dat [leidinggevende] die mildere formulering heeft gebezigd. Dat acht het hof in het licht van de discussie tussen partijen over het bestaan van deze afspraak niet verwijtbaar. Dat [leidinggevende] [de werknemer] heeft verweten dat zij een “bord voor de kop” heeft vindt het hof weliswaar in de relatie leidinggevende-werknemer niet gepast, maar in het licht van de reeds verstoorde arbeidsverhouding en de weigering van [de werknemer] om haar medewerking te verlenen aan de door [de werkgever] aangeboden oplossingen was die uitlating niet verwijtbaar.
Conclusie
3.7.23.
Het hof komt tot de slotsom dat de omstandigheden die [de werknemer] aan haar verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding ten grondslag heeft gelegd, noch afzonderlijk beschouwd, noch in onderlinge samenhang bezien, de conclusie kunnen dragen dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] . De grieven slagen niet. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter dan ook bekrachtigen, met verbetering van gronden zoals overwogen in rov. 3.5.3.
Proceskosten
3.7.20.
Het hof zal [de werknemer] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten worden vastgesteld op (€ 783,00 (griffierecht) en € 2.366,00 (salaris advocaat, 2,0 punten x € 1.183,00) =) € 3.149,00.
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, met verbetering van gronden;
4.2.
veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werkgever] op € 3.149,00 en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
4.3.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van der Schoor, A.L. Bervoets en C.J. Frikkee en is in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2024.