Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 25 april 2024
Zaaknummer : 200.332.950/01
Zaaknummer eerste aanleg : 10200051 EJ 22-567
in de zaak in hoger beroep van:
[B.V. 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
verweerster in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
advocaat: mr. M.F.J. van Os te 's-Hertogenbosch,
tegen
[de werknemer] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
advocaat: mr. A.J.A.M. Veen-Brom BSc. te Eersel.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de tussenbeschikking van 3 april 2023 en de eindbeschikking van 7 september 2023 van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties 26 tot en met 28, ingekomen ter griffie op 2 oktober 2023;
- het verweerschrift tevens houdende zelfstandig tegenverzoek met de producties 1 en 2, ingekomen ter griffie op 1 februari 2024;
- het verweerschrift zelfstandig tegenverzoek met producties 29 tot en met 40, ingekomen ter griffie op 28 februari 2024;
- de op 14 maart 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij [de werknemer] spreekaantekeningen heeft overgelegd en waarbij zijn gehoord:
- [manager] , manager bij [de werkgever] , bijgestaan door mr. Van Os;
- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Veen-Brom.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken. Het hof merkt daarbij op dat de schriftelijke stukken die zijn genoemd in de aantekeningen van de zitting bij de kantonrechter, die [de werknemer] ter zitting aan de kantonrechter heeft laten zien, ontbreken in het procesdossier. Partijen hebben hierover op de zitting in hoger beroep gemeld dat de inhoud daarvan voldoende blijkt uit de processtukken.
3.De beoordeling
3.1.
Deze zaak gaat in het kort over de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen dient te worden beëindigd op de e-grond (verwijtbaar handelen werknemer) en/of de g-grond (verstoorde verhouding werknemer en werkgever) en of [de werknemer] in dat geval recht heeft op de transitievergoeding. Daarnaast ligt voor of [de werkgever] gedurende twee periodes al dan niet terecht de loonbetaling heeft gestaakt.
Het hof zal de arbeidsovereenkomst beëindigen op de e-grond en daarbij bepalen dat [de werknemer] recht heeft op de transitievergoeding, dat [de werkgever] de eerste periode de loonbetaling mocht staken en de tweede periode gedeeltelijk de loondoorbetaling mocht staken. Het hof licht dat als volgt toe.
Feiten
3.2.
In overweging 2.2 tot en met 2.16 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds voldoende gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de feiten, voor zover relevant in hoger beroep.
3.2.1.
[de werkgever] is zowel online als offline reisbemiddelaar. [de werkgever] verkoopt met name door derden (reisorganisatoren/touroperators) samengestelde pakketreizen. De [de werkgever] website en winkels werden voorheen geëxploiteerd door de op 6 april 2021 gefailleerde [B.V. 2] B.V. Per 1 juli 2021 heeft [de werkgever] onder meer 77 winkels en onlineactiviteiten
overgenomen vanuit het faillissement van [B.V. 2] B.V.
3.2.2.
[de werknemer] is op 2 januari 2014 in dienst getreden bij [B.V. 2] B.V.
In het kader van de (her)opening van de [de werkgever] winkels in [plaats] is [de werknemer]
op 8 juli 2021 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [de werkgever] . Er is sprake van opvolgend werkgeverschap.
3.2.3.
[de werknemer] is met tussenpozen vanaf eind 2020 ziek geweest. De laatste ziekmelding van [de werknemer] dateert van 17 februari 2022.
3.2.4.
Bij brief van 10 maart 2022, aldus tijdens ziekte, heeft [de werkgever] [de werknemer] geïnformeerd dat er sprake is van veelvuldig te laat komen, zeer frequent ziekteverzuim en onbereikbaar
blijven voor haar leidinggevende en bedrijfsarts. [de werknemer] is erop gewezen dat zij verplicht is
om op werkdagen telefonisch bereikbaar te zijn voor de werkgever en/of de bedrijfsarts, dat zij zich dient te houden aan de binnen [de werkgever] geldende verzuimvoorschriften en dat de loondoorbetaling zal worden opgeschort wanneer zij zich hier niet aan houdt.
3.2.5.
Op 11 maart 2022 heeft [de werknemer] een consult gehad bij de bedrijfsarts. In de rapportage vermeldt de bedrijfsarts onder meer het volgende:
“
Conclusie: Er is sprake van gebrek en betrokkene heeft op dit moment medische beperkingen.
Conclusie: Er is sprake van gebrek en betrokkene heeft op dit moment medische beperkingen.
(…)
Er zijn beperkingen in het persoonlijk functioneren: verminderde prikkelverwerking. beperkt in concentratie en energetische belastbaarheid. Momenteel zijn de benutbare mogelijkheden te marginaal om te kunnen re-integreren.
(…)
Advies:
Mevrouw heeft adviezen gekregen omtrent wat nodig is voor herstel en duurzame inzetbaarheid/behandeling. Op termijn zou een aanvullende interventie aan de orde kunnen zijn. Ook spelen er werk gerelateerde zaken momenteel welke in de toekomst aandacht behoeven(…).”
3.2.6.
Op 24 maart 2022 heeft [de werknemer] om een second opinion bij een andere bedrijfsarts gevraagd.
3.2.7.
Bij brief van 3 mei 2022 heeft [de werkgever] het loon van [de werknemer] opgeschort, omdat [de werknemer]
volgens [de werkgever] telefonisch op 19 en 22 april en op 1 mei 2022 niet bereikbaar was voor haar leidinggevende en haar vakantie niet had geregistreerd of vooraf had afgestemd met de bedrijfsarts.
3.2.8.
In een brief gedateerd 18 mei 2022 van de advocaat van [de werknemer] , mr. [advocaat] , aan de advocaat van [de werkgever] , mr. Van Os staat onder meer dat [de werknemer] de bedrijfsarts op 13 mei 2022 heeft gesproken en heeft [advocaat] een nieuw telefoonnummer en een nieuw e-mailadres van [de werknemer] doorgegeven: [e-mailadres 1] .
Deze brief is pas op 29 juni 2022 door [de werkgever] ontvangen omdat de brief was gericht aan een verouderd en verkeerd adres van [de werkgever] .
3.2.9.
De inzetbaarheidsdeskundige heeft op 20 mei 2022 geadviseerd om tot mediation over te gaan.
3.2.10.
Nadat op 23 mei 2022 telefonisch contact had plaatsgevonden tussen [de werknemer] en haar leidinggevende, heeft [de werknemer] op 24 mei 2022 aangegeven niet in staat te zijn om op kantoor een gesprek te komen voeren.
3.2.11.
In een e-mail van 14 juni 2022 van mr. [advocaat] aan mr. Van Os staat onder meer:
“
Ik heb u op 18 mei 2022 een brief verzonden. Daar heb ik geen inhoudelijke reactie op ontvangen.(…)
Ik heb u op 18 mei 2022 een brief verzonden. Daar heb ik geen inhoudelijke reactie op ontvangen.(…)
Vaststaat dat cliënte zich houdt aan de afspraken met de arbodienst. Volgens de arboarts is cliënte op dit moment niet belastbaar / inzetbaar voor arbeid. Er wordt tevens geadviseerd om de gerezen spanning in de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer te de-escaleren. Cliënte is bereid om mee te werken aan mediation. Thans is zij daar echter nog niet toe in staat. Het is te belastend voor cliënte (niet belastbaar en niet inzetbaar) om deel te nemen aan dit soort gesprekken, laat staan om gesprekken te voeren op het kantoor van [de werkgever] . U kunt zich totmijwenden als u contact wenst op te nemen met cliënte. Dan kan een contactmoment afgesproken worden.
Het gaat veel te ver om cliënte, in de situatie waarin zij zich thans bevindt, te blijven bestoken met telefoontjes en de druk op haar zodoende op te voeren.
Daarmee wordt het herstel van cliënte belemmerd en wordt bovendien het conflict aangewakkerd. Cliënte heeft rust nodig.
Werkgever handelt hiermee niet zoals van een goed werkgever verwacht mag worden.”
3.2.12.
In een e-mail van 14 juni 2022 heeft mr. Van Os aan mr. [advocaat] gemeld niet eerder een bericht te hebben ontvangen, dat de brief van 18 mei 2022 hem onbekend is en dat “het bestoken met telefoontjes” in werkelijkheid eenvoudige pogingen van de werkgever zijn om überhaupt een gesprek met [de werknemer] te kunnen hebben om zich op de hoogte te stellen van haar situatie.
3.2.13.
Op 21 juni 2022 heeft de bedrijfsarts in een probleemanalyse gerapporteerd:
"
Mevrouw [de werknemer] ervaart knelpunten in de werksituatie. Geadviseerd wordt om over deze
Mevrouw [de werknemer] ervaart knelpunten in de werksituatie. Geadviseerd wordt om over deze
knelpunten in gesprek te gaan en hiervoor een gezamenlijke oplossing te vinden. Mevrouw
ervaart dit als een arbeidsconflict. Het reeds gevoerde overleg over de ervaren knelpunten
heeft niet geleid tot een gezamenlijke oplossing. [naam] adviseert conform de STECR richtlijn de inschakeling van een onafhankelijke derde als bemiddelaar. Bespreek met elkaar het hierboven beschreven advies en maak hiervan een Plan van Aanpak.”
3.2.14.
Mr. [advocaat] heeft op 29 juni 2022 de hiervoor in rov. 3.2.8 niet eerder door [de werkgever] ontvangen brief van 18 mei 2022 aan mr. Van Os gemaild. Naar aanleiding daarvan heeft [de werkgever] per 29 juni 2022 de loonopschorting beëindigd. Mr. Van Os heeft daarbij in een e-mail van 29 juni 2022 gemeld:
“
Voor nu zal [de werkgever] het ten aanzien van de onbereikbaarheid van uw cliënte en het niet consulteren van [de werkgever] en de bedrijfsarts voorafgaand aan haar vakantie laten bij een (herhaalde) formele waarschuwing. In de toekomst verwacht [de werkgever] dat uw cliënte zich stipt aan haar verplichtingen dienaangaande zal houden zodat verdere sancties achterwege kunnen blijven.”
Voor nu zal [de werkgever] het ten aanzien van de onbereikbaarheid van uw cliënte en het niet consulteren van [de werkgever] en de bedrijfsarts voorafgaand aan haar vakantie laten bij een (herhaalde) formele waarschuwing. In de toekomst verwacht [de werkgever] dat uw cliënte zich stipt aan haar verplichtingen dienaangaande zal houden zodat verdere sancties achterwege kunnen blijven.”
3.2.15.
In een e-mail van 12 juli 2022 heeft mr. Van Os mr. [advocaat] bericht:
“
Vandaag ontving [de werkgever] het bericht dat het ondanks diverse pogingen de ingeschakelde mediator helaas (eveneens) niet is gelukt contact met uw cliënte te krijgen. De mediator heeft meermaals gemaild en gebeld. Er bestond geen mogelijkheid een voicemail bericht achter te laten gaf de mediator aan.
Vandaag ontving [de werkgever] het bericht dat het ondanks diverse pogingen de ingeschakelde mediator helaas (eveneens) niet is gelukt contact met uw cliënte te krijgen. De mediator heeft meermaals gemaild en gebeld. Er bestond geen mogelijkheid een voicemail bericht achter te laten gaf de mediator aan.
Via deze weg het verzoek aan uw cliënte om met spoed (uiterlijk morgen) contact op te nemen met de mediator, in dat geval kan een loonstop achterwege blijven.”
3.2.16.
In een e-mail van 14 juli 2022 heeft mr. Van Os aan mr. [advocaat] bericht:
“
De mediator informeerde [de werkgever] hedenochtend desgevraagd dat uw cliënte naar aanleiding van onderstaand bericht geen contact op heeft genomen met de mediator. Nu uw cliënte (wederom) geen medewerking verleent aan haar re-integratie zal met ingang van heden worden overgegaan tot eenloonstop. Uitsluitend in geval van alsnog volledige medewerking verlenen aan de re-integratie zal salarisbetaling worden hervat.”
De mediator informeerde [de werkgever] hedenochtend desgevraagd dat uw cliënte naar aanleiding van onderstaand bericht geen contact op heeft genomen met de mediator. Nu uw cliënte (wederom) geen medewerking verleent aan haar re-integratie zal met ingang van heden worden overgegaan tot eenloonstop. Uitsluitend in geval van alsnog volledige medewerking verlenen aan de re-integratie zal salarisbetaling worden hervat.”
3.2.17.
Op 15 juli 2022 heeft een consult bij de bedrijfsarts plaatsgevonden. In de rapportage vermeldt de bedrijfsarts onder meer het volgende:
“
Mevrouw [de werknemer] ervaart beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren, haar beperkingen zijn zowel werk als prive-gerelateerd. Zoals bij u bekend is er sprake van een arbeidsconflict, conform Stecr richtlijn is het van belang zo spoedig mogelijk te starten met mediation, mevrouw [de werknemer] is in staat om hieraan deel te nemen.
Mevrouw [de werknemer] ervaart beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren, haar beperkingen zijn zowel werk als prive-gerelateerd. Zoals bij u bekend is er sprake van een arbeidsconflict, conform Stecr richtlijn is het van belang zo spoedig mogelijk te starten met mediation, mevrouw [de werknemer] is in staat om hieraan deel te nemen.
Tevens is er op dit moment geen sprake van een adequate behandeling, een interventie ter bevordering van haar herstel wordt dan ook met klem aangeraden. Op dit moment is zij niet belastbaar voor enige vorm van arbeid.
(…)
Advies:
Per direct starten met de mediation, een offerte is hiervoor reeds goedgekeurd. Zo spoedig mogelijk starten met een adequate behandeling ter bevordering van het herstel, u ontvangt van [naam] een offerte voor een behandeltraject.”
3.2.18.
Bij e-mailbericht van 17 augustus 2022 heeft mr. Van Os aan mr. [advocaat] gemeld dat [de werknemer] uiterlijk op 22 augustus 2022 een afspraak met de mediator moet hebben gemaakt en dat anders zal worden overgegaan tot een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter.
3.2.19.
Bij e-mailbericht van 22 augustus 2022 heeft een opvolgend gemachtigde van
[de werknemer] , mr. [gemachtigde] , aangegeven dat [de werknemer] een afspraak bij de mediator had ingepland op 6 september 2022. Op 6 september 2022 heeft het eerste mediationgesprek plaatsvonden tussen [de werknemer] en haar leidinggevende, mevrouw [manager] .
[de werkgever] heeft de salarisbetaling per 6 september 2022 hervat.
3.2.20.
Bij e-mailbericht van 15 september 2022 heeft mr. [gemachtigde] aan mr. Van Os bericht:
“
Zoals u weet loopt het mediationtraject inmiddels. Het inzetten van een mediationtraject was één van de twee adviezen van de bedrijfsarts van 19 mei 2022. Het andere advies was een coachingstraject bij [organisatie] . Cliente heeft aangegeven dat zij dit traject
Zoals u weet loopt het mediationtraject inmiddels. Het inzetten van een mediationtraject was één van de twee adviezen van de bedrijfsarts van 19 mei 2022. Het andere advies was een coachingstraject bij [organisatie] . Cliente heeft aangegeven dat zij dit traject
graag in gang wil zetten. Dit blijkt zowel uit het verslag van de bedrijfsarts van 19 mei als van 15 juli 2022. Helaas is dit tot op heden niet gebeurd. Ook in het laastste gespreksverslag van de bedrijfsarts 15 juli 2022 is te zien dat de bedrijfsarts dit advies heeft herhaald. Cliente heeft tevens aangegeven aan mevrouw [manager] op 6 september jl. dat zij dit traject met [organisatie] conform advies bedrijfsarts wil in wil gaan en mevrouw [manager] zegde toe dit op te pakken. Inmiddels is dit coachingstraject nog steeds niet in gang gezet.
Ik verzoek u het traject bij [organisatie]zo spoedig mogelijkin gang te zetten, concreet inhoudende dat cliente uiterlijk volgende week op intake kan”.
3.2.21.
Op 20 september 2022 heeft [de werknemer] nogmaals via haar advocaat laten weten dat zij dit traject met [organisatie] conform het advies bedrijfsarts wil ingaan en dat dit coachingstraject nog steeds niet in gang is gezet terwijl [de werkgever] dat had toegezegd.
3.2.22.
Er heeft een tweede medationgesprek met [de werknemer] plaatsgevonden op 4 oktober 2022.
Dit gesprek heeft niet fysiek maar digitaal plaatsgevonden op verzoek van [de werknemer] vanwege een mogelijke corona-besmetting.
3.2.23.
In een e-mailbericht van 3 november 2022 heeft [de werknemer] aan haar leidinggevende, mevrouw [manager] , bericht telefonisch slecht bereikbaar te zijn en een nieuwe e-mailadres te hebben: [e-mailadres 2] . Mevrouw [manager] heeft dit bericht doorgestuurd aan mr. Van Os, die op zijn beurt richting [de werknemer] heeft gereageerd op haar nieuwe e-mailadres.
3.2.24.
Bij e-mailbericht van 10 november 2022 om 12.10 uur heeft mr. Van Os aan mr. [gemachtigde] laten weten dat ondanks diverse pogingen, zowel telefonisch als per email, het [organisatie] niet is gelukt om contact met [de werknemer] te krijgen. [de werknemer] is in de gelegenheid gesteld om vóór 15.00 uur alsnog met [organisatie] contact op te nemen, waarbij is aangekondigd dat bij gebreke daarvan zal worden overgegaan tot een loonstop en een ontbindingsverzoek. Dit bericht is in afschrift gezonden aan [e-mailadres 3] .
Omdat [de werknemer] die dag niet reageerde heeft [de werkgever] per 10 november 2022 de loondoorbetaling gestopt.
3.2.25.
In een e-mailbericht van 15 november 2022 heeft [de werknemer] aan mr. Van Os gemeld:
“
Zojuist is er een intake gesprek gepland met [betrokkene 1] van [organisatie] .
Zojuist is er een intake gesprek gepland met [betrokkene 1] van [organisatie] .
Afgelopen zaterdag 12 november heb ik gemaild met Mw [betrokkene 2] van [organisatie] en zij heeft mij maandag 14 November ook telefonisch gesproken. Dit heeft niet op 10 November 2022 voor 15:00 uur kunnen plaatsvinden, aangezien er verkeerde contactgegevens zijn doorgegeven aan [organisatie] door de werkgever. Op 03 November heb ik [manager] gemaild met mijn nieuwe mailadres: [e-mailadres 2]
Op deze mail is er een reply gekomen van de heer van Os. De loonstop en beëindiging overeenkomst is niet rechtvaardig, aangezien werkgever het oude emailadres [e-mailadres 3] heeft gebruikt voor zowel [organisatie] en zie ook onderstaande mail.
Ik zie de loonstop en beëindiging overeenkomst ook per direct worden ingetrokken.
Graag hiervan een bevestiging, aangezien ik hiervan uiteraard weer erg van ben ontdaan en mijn rustpunt zo ook niet kan bereiken. Conform afspraak mediaton graag ook de afgesproken ruimte geven om te reageren in plaats van de 3 uur zoals in onderstaande mail.”
3.2.26.
Op 16 november 2022 heeft de mediator aan partijen bericht:
“
Afgelopen dagen heb ik met jullie telefonisch of mail contact gehad over de wensen tav het plannen van een vervolgafspraak. Ik constateer dat er voorlopig geen behoefte bestaat om nu een gesprek te beleggen. Ik zal over vier weken nogmaals met jullie contact zoeken of er mogelijk een verandering is waardoor een vervolg mediation gesprek wel gewenst wordt.”
Afgelopen dagen heb ik met jullie telefonisch of mail contact gehad over de wensen tav het plannen van een vervolgafspraak. Ik constateer dat er voorlopig geen behoefte bestaat om nu een gesprek te beleggen. Ik zal over vier weken nogmaals met jullie contact zoeken of er mogelijk een verandering is waardoor een vervolg mediation gesprek wel gewenst wordt.”
3.2.27.
Op 17 november 2022 heeft telefonisch intakegesprek met [de werknemer] bij [organisatie] plaatsgevonden.
3.2.28.
Op 18 november 2022 heeft [de werknemer] aan mr. Van Os verzocht om alle communicatie vanaf de eerste ziektedag tot heden per aangetekende post te zenden naar het adres [adres] , [postcode] [woonplaats] .
De procedure bij de kantonrechter
3.3.1.
[de werkgever] heeft de kantonrechter bij verzoekschrift van 17 november 2022 verzocht om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:
I. een dag vast te stellen waarop deze zaak ter terechtzitting wordt behandeld;
II. alsdan de tussen [de werkgever] en [de werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde redelijke grond;
III. bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking;
IV. bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn en de
arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] ;
V. te bepalen dat [de werknemer] geen recht heeft op een transitievergoeding, althans (subsidiair) op ten hoogste een transitievergoeding zoals vermeld onder punt 8 van het verzoekschrift;
VI. aan [de werknemer] geen aanvullende vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 BW toe te kennen, of althans een lagere vergoeding toe te kennen dan de helft van de transitievergoeding;
VII. een termijn vast te stellen waarbinnen [de werkgever] de bevoegdheid heeft het onderhavige verzoek in te trekken;
VIII. [de werknemer] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.
3.3.2.
[de werknemer] heeft in eerste aanleg in persoon verweer gevoerd tijdens de mondelinge behandeling.
3.3.3.
De kantonrechter heeft in de tussenbeschikking van 3 april 2023 [de werkgever] in de gelegenheid gesteld een deskundigenoordeel over te leggen. [de werkgever] heeft dat daarna bij akte overgelegd. De kantonrechter heeft in de eindbeschikking van 7 september 2023 de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen en [de werkgever] veroordeeld in de proceskosten aan de kant van [de werknemer] , begroot op nihil. Daartoe oordeelde de kantonrechter samengevat dat niet is komen vast te staan dat [de werknemer] zonder deugdelijke grond niet meewerkt aan haar re-integratieverplichtingen, zodat het opzegverbod uit artikel 7:670 lid 1 BW Pro van toepassing is. Volgens de kantonrechter kan uit het dossier, waaronder het deskundigenrapport, niet worden afgeleid dat [de werknemer] niet heeft meegewerkt aan de mediation en aan het coachingstraject bij [organisatie] of aan haar re-integratie in het algemeen. Eerder is sprake van een samenloop van omstandigheden, waardoor de communicatie tussen partijen niet altijd goed is verlopen. [de werkgever] had [de werknemer] per post kunnen bereiken of haar in het kader van haar ziekmelding kunnen bezoeken en heeft geen plan van aanpak opgesteld waarin de eisen en verwachtingen van [de werknemer] ten aanzien van de re-integratie duidelijk werden gemaakt, aldus de kantonrechter.
Tot slot heeft de kantonrechter opgemerkt dat van [de werknemer] wel verwacht mag worden dat zij bereikbaar is voor haar werkgever, ongeacht haar persoonlijke situatie en dat zij er dan ook voor dient te zorgen dat zij voortaan (beter) bereikbaar is voor (de gemachtigde van) [de werkgever] . Zij kan bijvoorbeeld ook, indien nodig, via een gemachtigde maatregelen treffen.
3.3.4.
Nadat de kantonrechter op 7 september 2023 de door [de werkgever] verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst had afgewezen, heeft de bedrijfsarts op 25 september 2023 per aangetekende post, per gewone post en per e-mail een uitnodiging gestuurd aan [de werknemer] voor het telefonisch spreekuur van de bedrijfsarts op 11 oktober 2023. Daarop heeft [de werknemer] niet gereageerd en ze is op genoemde datum niet verschenen bij de bedrijfsarts.
De procedure in hoger beroep
3.4.1.
[de werkgever] heeft in hoger beroep verzocht om, uitvoerbaar bij voorraad:
I. De tussenbeschikking van 3 april 2023 en de beschikking van 7 september 2023 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de door [de werkgever] ingediende verzoeken alsnog in te willigen en de arbeidsovereenkomst per 17 november 2022, althans een door het hof vast te stellen datum, te ontbinden;
II. Te verklaren voor recht dat [de werkgever] over de periode gelegen tussen 10 november 2022 - datum loonstop - en de door het hof vast te stellen datum waarop de tussen [de werkgever] en [de werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst zal eindigen, aan [de werknemer] geen loon is verschuldigd;
III. [de werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van het alsdan onverschuldigd betaalde bedrag aan [de werkgever] binnen een week na het wijzen van de beschikking;
IV. [de werknemer] te veroordelen in de kosten van beide instanties, een bedrag aan salaris van de gemachtigde van [de werkgever] daaronder begrepen.
3.4.2.
Op de zitting in hoger beroep heeft [de werkgever] desgevraagd toegelicht niets onverschuldigd aan [de werknemer] te hebben betaald en verzoek III ingetrokken. Verder heeft [de werkgever] toegelicht dat het laatste gedeelte van het verzoek onder I zo dient te worden gelezen dat het hof op grond van artikel 7:683 lid 5 BW Pro dient te bepalen dat de arbeidsovereenkomst per 17 november 2022, of op zo kort mogelijke termijn eindigt en in dat geval de in eerste aanleg ingediende verzoeken alsnog in te willigen.
3.4.3.
Ter onderbouwing van haar verzoeken heeft [de werkgever] samengevat het volgende aangevoerd. Het advies van de bedrijfsarts van 21 juni 2022 was om eerst een onafhankelijke derde (mediator) in te schakelen, met deze mediator erbij het beschreven advies van de bedrijfsarts te bespreken en vervolgens hier een plan van aanpak van op te stellen. De mediator kreeg echter geen contact met [de werknemer] . Zij maakte pas een afspraak voor 6 september 2022 nadat [de werkgever] een loonstop had opgelegd en had aangekondigd tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te zullen overgaan. Verder is de kantonrechter ten onrechte voorbijgegaan aan het feit dat [de werknemer] werd bijgestaan door een gespecialiseerd advocaat. Tijdens het eerste en een online tweede gesprek met de mediator op 6 september 2022 en 4 oktober 2022, bleek er geen conflict te bestaan, zodat zowel [de werknemer] als [de werkgever] op 16 november 2022 geen behoefte meer hadden aan mediation.
Ondertussen had [de werkgever] op 10 november 2022 het bericht ontvangen dat ook de behandelaar van [organisatie] , ondanks de nodige pogingen zowel telefonisch als per e-mail, geen contact kon krijgen met [de werknemer] . [de werkgever] heeft [de werknemer] tot 15:00 uur de tijd te gegeven om dat alsnog contact op te nemen met [organisatie] , hetgeen zij heeft nagelaten. Daarmee was voor [de werkgever] de maat vol.
[de werkgever] betwist dat het e-mailadres [e-mailadres 3] niet meer in gebruik was en wijst er op ook de gemachtigde van [de werknemer] te hebben gemaild en haar te hebben gebeld, zoals blijkt uit de e-mail van 10 november 2022.
De verzekeringsarts heeft geoordeeld dat [de werknemer] in staat was mediation en het traject bij [organisatie] te volgen en dat zij in staat was om afspraken te maken en na te komen. Er was dus geen medische rechtvaardiging voor de onbereikbaarheid. Omdat [de werknemer] ondanks veelvuldige pogingen van diverse partijen, een loonopschorting en loonstops bij herhaling zowel telefonisch als per e-mail niet bereikbaar en was, waardoor de re-integratie na ruim negen maanden nog altijd niet van de grond was gekomen, heeft [de werknemer] volgens [de werkgever] onvoldoende meegewerkt aan re-integratie.
3.4.5.
[de werknemer] heeft in hoger beroep verzocht de bestreden uitspraken te bekrachtigen en de verzoeken van [de werkgever] af te wijzen met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking.
[de werknemer] heeft in hoger beroep een tegenverzoek ingediend tot - samengevat - betaling van het achterstallig loon totdat de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd.
3.4.6.
[de werkgever] heeft verzocht [de werknemer] niet-ontvankelijk te verklaren in haar tegenverzoek althans dit verzoek af te wijzen en [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking.
3.5.
Het hof zal eerst het tegenverzoek van [de werknemer] behandelen. Volgens [de werknemer] heeft zij ook in eerste aanleg een verzoek ingesteld hetgeen zou blijken uit de aantekeningen van de zitting in eerste aanleg bij de kantonrechter. Daarin staat op pagina 5: “
Loonstops. Hoe vaak zijn die er geweest. Daarom heb ik nu ook helemaal geen advocaat meer.” Het hof leest daarin geen verzoek tot loondoorbetaling en ook de kantonrechter en [de werkgever] hebben dit zo niet begrepen. Artikel 362 Rv Pro bepaalt dat in hoger beroep niet voor het eerst een zelfstandig tegenverzoek kan worden gedaan. Het hof zal [de werknemer] dan ook niet-ontvankelijk verklaren in haar tegenverzoek.
Loonstops. Hoe vaak zijn die er geweest. Daarom heb ik nu ook helemaal geen advocaat meer.” Het hof leest daarin geen verzoek tot loondoorbetaling en ook de kantonrechter en [de werkgever] hebben dit zo niet begrepen. Artikel 362 Rv Pro bepaalt dat in hoger beroep niet voor het eerst een zelfstandig tegenverzoek kan worden gedaan. Het hof zal [de werknemer] dan ook niet-ontvankelijk verklaren in haar tegenverzoek.
Loonstop eerste periode
3.6.1.
Artikel 7:629 lid 3 BW Pro bepaalt, voor zover relevant in deze procedure, dat geen recht bestaat op loon bij ziekte:
- gedurende de tijd dat de werknemer door zijn toedoen zijn genezing belemmert of vertraagt (onderdeel b) of;
- wanneer de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten (onderdeel d).
3.6.2.
Partijen zijn het erover eens dat de bedrijfsarts in mei 2022 had geadviseerd een mediationtraject voor [de werkgever] en [de werknemer] samen in te zetten en een coachingstraject te starten voor [de werknemer] bij [organisatie] (zie onder meer de e-mail hierover van de advocaat van [de werknemer] aan de advocaat van [de werkgever] van 15 september 2022 in rov. 3.2.20).
Het hof merkt deze twee trajecten aan als maatregelen die zijn gericht op terugkeer en/of genezing als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 BW Pro.
3.6.3.
Nadat [de werkgever] eerder een loonsanctie in de vorm van een loonopschorting had opgelegd omdat [de werknemer] onvoldoende bereikbaar was, heeft de advocaat van [de werkgever] op 12 juli 2022 aan de advocaat van [de werknemer] aangekondigd de loonbetaling de dag erna te zullen stoppen indien [de werknemer] dan geen contact zou hebben opgenomen met de mediator, omdat de ingeschakelde mediator ondanks meerdere pogingen daartoe geen contact kon krijgen met [de werknemer] (zie rov. 3.2.15). Het hof is van oordeel dat dit bericht [de werknemer] heeft bereikt, althans het niet bereiken voor haar rekening komt, ook omdat de advocaat van [de werknemer] op 14 juni 2022 aan de advocaat van [de werkgever] had laten weten dat [de werkgever] zich via de advocaat van [de werknemer] tot [de werknemer] moest wenden (zie rov. 3.2.11). [de werknemer] heeft de dag na 12 juli 2022 geen contact opgenomen met de mediator. Ook nadat twee dagen later de loondoorbetaling was gestaakt reageerde [de werknemer] niet en nam ze geen contact op met de mediator. Pas nadat [de werkgever] op 17 augustus 2022 aankondigde de arbeidsovereenkomst in rechte te zullen laten ontbinden, maakte [de werknemer] een afspraak met de mediator die op 6 september 2022 plaatsvond. Per die datum is de loonbetaling weer hervat.
Daarmee heeft [de werknemer] naar het oordeel van het hof zonder deugdelijke grond niet meegewerkt aan haar re-integratie als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 BW Pro in de periode van 14 juli 2022 tot 6 september 2022 door het mediationtraject onnodig te vertragen. [de werkgever] heeft de loonbetaling derhalve terecht gestaakt over deze periode.
Dat er nog geen formeel plan van aanpak lag maakt dit niet anders. Het advies van de bedrijfsarts was om eerst de mediation te starten en daarna een plan van aanpak op te stellen (zie de rapportage van 21 juni 2022, rov. 3.2.13). Bovendien was zonder formeel plan van aanpak ook voor [de werknemer] voldoende duidelijk dat er twee dingen moesten gebeuren volgens de bedrijfsarts in het kader van de re-integratie: het starten van een mediationtraject en van een coachingstraject.
De grieven van [de werkgever] slagen in zoverre.
Loonstop tweede periode
3.7.1.
De tweede loonstop heeft [de werkgever] per 10 november 2022 opgelegd omdat [de werknemer] weer niet bereikbaar bleek. Dit keer lukte het [organisatie] niet contact op te nemen met [de werknemer] om het coachingstraject te starten. De advocaat van [de werkgever] heeft de advocaat van [de werknemer] op 10 november 2022 om 12:10 uur bericht een loonstop te zullen opleggen indien [de werknemer] niet alsnog vóór 15.00 uur met [organisatie] contact zou opnemen (zie rov. 3.2.24).
3.7.2.
Ten aanzien van de feitelijke gang van zaken is gebleken dat [de werknemer] een week daarvoor op 3 november 2022 een gewijzigd e-mailadres aan [de werkgever] had doorgegeven en had gemeld telefonisch slecht bereikbaar te zijn (zie rov. 3.2.25). Mr. Van Os heeft deze gang van zaken op de zitting in hoger beroep bevestigd, waarbij hij de desbetreffende e-mails op zijn telefoon heeft getoond aan het hof en aan [de werknemer] .
[de werkgever] heeft niet dit nieuwe e-mailadres, maar het oude e-mailadres aan [organisatie] doorgegeven als gevolg waarvan [de werknemer] de uitnodiging van [organisatie] niet heeft ontvangen op het nieuwe e-mailadres. [de werknemer] heeft het bericht van 10 november 2022 (dat in kopie aan haar oude e-mailadres was gezonden) via haar advocaat doorgestuurd gekregen en op vrijdag 11 november 2022 gezien, waarna zij op maandag 14 november 2022 een afspraak heeft gemaakt bij [organisatie] , hetgeen zij op 15 november 2022 aan [de werkgever] heeft bericht (zie rov. 3.2.25).
Het hof is van oordeel dat deze feitelijke gang van zaken geen loonstop rechtvaardigt. Dat [organisatie] geen contact kreeg met [de werknemer] is immers ook te wijten aan [de werkgever] die [organisatie] inschakelde en het nieuwe e-mailadres van [de werknemer] aan [organisatie] had kunnen en moeten doorgeven.
Het hof gaat voorbij aan het verweer van [de werkgever] op dit punt dat communicatie, waaronder het doorgeven van een adreswijziging, moest plaatsvinden tussen de advocaten onderling. Allereerst had [de werknemer] met [manager] in de mediation afgesproken wijzigingen in contactgegevens direct door te zullen geven en bovendien heeft de advocaat van [de werkgever] richting [de werknemer] gereageerd op het nieuwe e-mailadres, zodat [de werknemer] erop mocht vertrouwen dat de door haar doorgegeven wijziging goed was doorgekomen. Omdat zij hierop mocht vertrouwen en er dus geen rekening mee hoefde te houden dat [de werkgever] haar oude e-mailadres zou blijven gebruiken, gaat het hof eveneens voorbij aan het verweer dat [de werknemer] haar oude e-mailadres had moeten blijven bekijken.
[de werkgever] heeft [de werknemer] in het bericht van 10 november 2022 (welk bericht zij op 11 november 2022 heeft gezien), minder dan drie uur de tijd geboden om alsnog contact op te nemen met [organisatie] . Een dergelijke termijn acht het hof onredelijk kort. [de werknemer] heeft binnen twee werkdagen alsnog een afspraak gemaakt en dat binnen drie werkdagen aan [de werkgever] bericht. Gegeven deze omstandigheden is er geen sprake van dat [de werknemer] verwijtbaar haar genezing of de re-integratie heeft belemmerd.
3.7.3.
Voor [de werkgever] was naar eigen zeggen op 10 november 2022 15:00 uur de maat vol.
[de werkgever] heeft niets gedaan met het bericht van [de werknemer] van 15 november 2022 met daarin een toelichting op de feitelijke gang van zaken en de mededeling dat het intakegesprek met [organisatie] op 17 november 2022 zou plaatsvinden, heeft de loonstop voortgezet en in rechte om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. Daarmee heeft [de werkgever] te voortvarend gehandeld, want niet gebleken is dat zij heeft beoordeeld of gegeven de omstandigheden wel sprake was van verwijtbaar niet meewerken aan de re-integratie. Dat had [de werkgever] wel moeten doen, ondanks de (volgens [de werknemer] na een hack van haar account) steeds wisselende e-mailadressen en ondanks dat [de werknemer] telefonisch niet goed bereikbaar was. De wijziging in het e-mailadres was duidelijk doorgegeven en [de werkgever] had het juiste e-mailadres kunnen en moeten doorgeven bij het inschakelen van [organisatie] . De vertraging in het opstarten van het coachingstraject is in dit geval dus ook aan [de werkgever] te wijten.
Daarbij komt dat [de werknemer] eerder op 15 september 2022 (rov. 3.2.20) en op 20 september 2022 (rov. 3.2.21) bij [de werkgever] heeft moeten aandringen op het starten van het coachingstraject. Het hof is van oordeel dat de tweede loonstop op 10 november 2022 ten onterechte is opgelegd. De grieven van [de werkgever] slagen in zoverre niet.
Oordeel rond ontbinding ex tunc
3.8.
Gezien het voorgaande heeft [de werkgever] medio juli 2022 terecht gedurende drie weken een loonstop opgelegd. Dat [de werknemer] in de periode daarna tot 7 september 2023 (de datum waarop de kantonrechter de verzochte ontbinding afwees), nog verwijtbaar niet heeft meegewerkt aan haar re-integratie is niet vast komen te staan. [de werknemer] is gedurende deze periode steeds bij de bedrijfsarts verschenen en wilde meewerken aan het mediation traject en aan het coachingstraject. Beide trajecten zijn ook daadwerkelijk gestart en niet eenzijdig door [de werknemer] beëindigd. Op het moment dat [de werkgever] tot het verzoeken van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is overgegaan, was er geen sprake van dat [de werknemer] zonder deugdelijke grond niet meewerkte aan haar re-integratieverplichtingen. De grieven voor zover gericht tegen de afgewezen ontbinding slagen daarom niet.
Hoger beroep ex nunc
3.9.1.
Omdat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg is afgewezen, dient het hof het verzoek om te bepalen dat de overeenkomst alsnog eindigt ex nunc te beoordelen, dat wil zeggen aan de hand van de in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden, ook als deze zich hebben voorgedaan na de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter (artikel 7:683 lid 5 BW Pro). Daarbij mag het tijdstip waarop de overeenkomst alsnog eindigt niet in het verleden liggen. Zie onder meer HR 21 februari 2020, ro. 3.4.3. ev., ECLI:NL:HR:2020:283.
3.9.2.
Nadat de kantonrechter de ontbinding op 7 september 2023 had afgewezen, heeft de bedrijfsarts op 25 september 2023 per aangetekende post, per gewone post en per e-mail een uitnodiging gestuurd aan [de werknemer] voor het telefonisch spreekuur van de bedrijfsarts op 11 oktober 2023. Daarop heeft [de werknemer] niet gereageerd en ze is op genoemde datum niet verschenen bij de bedrijfsarts. Ook anderszins heeft [de werknemer] niets van zich laten horen in het kader van de re-integratie, ook niet nadat zij het beroepschrift van [de werkgever] van 2 oktober 2023 had ontvangen waarin staat dat [de werknemer] door de verzekeringsarts in staat wordt geacht afspraken te maken en na te komen maar desondanks nog steeds niet bereikbaar was en is.
Het hof is van oordeel dat [de werknemer] hierdoor verwijtbaar haar re-integratie heeft belemmerd.
Het hof verwerpt het verweer van [de werknemer] dat ze de uitnodiging voor de bedrijfsarts niet heeft ontvangen als zijnde onvoldoende onderbouwd. De uitnodiging is per gewone post en aangetekend gezonden aan het postadres dat [de werknemer] zelf op 18 november 2022 als laatste had doorgegeven (rov. 3.2.28) en bovendien heeft [de werknemer] het beroepschrift ontvangen dat dateert van 2 oktober 2023 en daarmee van ruim voor de afspraakdatum, waarbij de uitnodiging voor de afspraak bij de bedrijfsarts als productie 27 zat gevoegd. Desondanks had [de werknemer] ook ten tijde van de zitting in hoger beroep nog niets van zich laten horen richting [de werkgever] of de bedrijfsarts en hiervoor geen enkele verklaring gegeven.
Het hof is gegeven alle feiten en omstandigheden ook in onderlinge samenhang bezien, van oordeel dat [de werknemer] dusdanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van [de werkgever] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:699 lid 3 onder Pro e BW). Daarbij betrekt het hof naast het niet reageren op de oproep van de bedrijfsarts ook de voorgeschiedenis met waarschuwingen rond de slechte bereikbaarheid van [de werknemer] en de eerder daarvoor terecht opgelegde loonsanctie.
Verder is het hof van oordeel dat [de werkgever] per 11 oktober 2023 (de datum van de afspraak bij de bedrijfsarts waarop [de werknemer] niet verscheen) terecht de loonbetaling heeft gestaakt. Door geen gevolg te geven aan de oproep van de bedrijfsarts en ook nadien geen contact op te nemen, heeft [de werknemer] niet voldaan aan haar verplichting om mee te werken aan haar re-integratie, zodat de werkgever op de voet van art. 7:629 lid Pro 3, onderdeel d, BW de loondoorbetaling mocht stoppen het loon mocht stopzetten. [de werknemer] is er met het beroepschrift expliciet op gewezen dat [de werkgever] haar het opnieuw onbereikbaar zijn verweet en ten grondslag legde aan de opgelegde loonstop en de in hoger beroep verzochte ontbinding.
Van het opzegverbod tijdens arbeidsongeschiktheid wegens ziekte is thans geen sprake omdat [de werknemer] verwijtbaar haar re-integratie heeft belemmerd en omdat de termijn van twee jaar waarvoor dit verbod in beginsel geldt, ook volgens partijen, inmiddels op 17 februari 2024 is verstreken (artikel 7:670a lid 1 BW en 7:670 lid 1 sub a BW).
3.9.3.
Van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer kan sprake zijn in de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 40). Omdat niet is gesteld of gebleken dat [de werkgever] zelf of de bedrijfsarts nogmaals heeft geprobeerd om in contact te komen met [de werknemer] nadat zij op 11 oktober 2023 geen gevolg had gegeven aan de oproep van de bedrijfsarts, is van ernstig verwijtbaar handelen naar het oordeel van het hof geen sprake. Ook overigens is hiervan niet gebleken. Dat betekent dat [de werknemer] recht heeft op de transitievergoeding.
Slotsom
3.10.
De slotsom is dat het hof de bestreden beschikkingen zal bekrachtigen en zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 25 april 2024. Ook zal het hof voor recht verklaren dat [de werkgever] over de periode gelegen tussen 11 oktober 2023 en 25 april 2024 aan [de werknemer] geen loon is verschuldigd.
De overige verzoeken (in eerste aanleg) en dus ook het verzoek om te bepalen dat [de werknemer] geen recht heeft op loon over de periode van 10 november 2022 tot 11 oktober 2023 en geen recht heeft op een transitievergoeding, zal het hof afwijzen.
Omdat partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het hof ziet in dit licht geen aanleiding om een aparte proceskostenveroordeling uit te spreken inzake het tegenverzoek waarin [de werknemer] niet-ontvankelijk wordt verklaard.
4.De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de bestreden beschikkingen;
bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 25 april 2024;
verklaart voor recht dat [de werkgever] over de periode gelegen tussen 11 oktober 2023 en 25 april 2024 aan [de werknemer] geen loon is verschuldigd;
verklaart [de werknemer] niet-ontvankelijk in incidenteel hoger beroep;
compenseert de proceskosten in (principaal en incidenteel) hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.L. Bervoets, M.E. Smorenburg en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 25 april 2024.